CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 130012333000202300185011 Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL TESIS: SE CONFIRMA EL DECRETO DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CANTAGALLO (BOLÍVAR), AL INCURRIR EN INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS, LUEGO DE SUSCRIBIR CONTRATO PARA LA ADQUISICIÓN DE ANCHETAS QUE INCLUÍAN BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y REGALOS DE NAVIDAD CON DESTINO A PERSONAS NATURALES DE ESE ENTE TERRITORIAL, TRANSGREDIENDO LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 355 CONSTITUCIONAL Y 41, NUMERAL 7, DE LA LEY 136 DE 1994, ASÍ COMO EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD DEL GASTO PÚBLICO POR ORDENAR LA EROGACIÓN DE UN OBJETO O ACTIVIDAD NO INCLUIDA EN EL PRESUPUESTO DEL CONCEJO MUNICIPAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 6 de julio de 2023, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Cantagallo (Bolívar), señor ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023. I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano LUIS CARLOS MURILLO MARMOL, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar), señor ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, y 48, numeral 4, de la 617 de 6 de octubre de 20003, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Indicó que el accionado fue elegido concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar), para el período constitucional 2020-2023, cargo del cual tomó posesión el 20 de enero de 2020 y fue elegido presidente el 18 de noviembre de ese año. 2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 3 “Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Manifestó que como representante legal y ordenador del gasto del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), el citado concejal suscribió el contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020 con la sociedad PROFESIONALES INTEGRALES SERPROINT CONTA S.A.S., cuyo objeto fue el suministro de 13 anchetas y 375 regalos para niños desplazados de la zona rural, el cual fue cumplido y pagado al contratista.

Adujo que los recursos con los cuales se pagó el valor de este contrato, provienen del rubro denominado ‘GASTOS DE FUNCIONAMIENTO/MATERIALES Y SUMINISTRO’ lo que prueba que el accionado, como presidente del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), destinó dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, toda vez que el objeto no guarda relación alguna con el funcionamiento de esa corporación, sumado a que no existe norma que habilite a los concejos la compra de anchetas y regalos destinados a niños desplazados de su población. Agregó que la entrega de recursos en dinero o especie a privados está prohibida por el artículo 355 de la Constitución Política, por lo que resulta preciso afirmar que el accionado también transgredió el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617.

Sostuvo que el accionado actuó con dolo porque suscribió el citado contrato conociendo la imposibilidad de pactar ese tipo de objetos con recursos que han sido destinados, exclusivamente, para el funcionamiento del Concejo del municipio de Cantagallo (Bolívar), siendo, por demás, una persona con amplio conocimiento de la Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Constitución Política y la ley, cuya función es precisamente respetarlas.

I.3.- El concejal, a través de apoderado, presentó escrito de contestación en el que se opuso a la pretensión de la solicitud, para lo cual alegó que celebró el contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta todos los manuales de contratación y demás normas atinentes a la referida adquisición, la cual está amparada por los principios constitucionales y legales, y en la moralidad administrativa que arropa todas las actuaciones en las que se comprometen recursos públicos.

Señaló que sin lucrarse personalmente ni pretender dádivas para un tercero, procuró un beneficio para la comunidad desplazada y menos favorecida, amén de la situación excepcional que se vivía para la época de celebración del contrato, como se evidencia en el expediente contractual con las pruebas documentales, -fotografías-, en las cuales se hizo entrega en época navideña a los menores de edad de anchetas con alimentos para morigerar un poco la situación vivida por esta población. Recordó que con el avenimiento de la pandemia y en el marco de las medidas de contención que determinaron los gobiernos nacional y municipal, como fue el caso del confinamiento obligatorio (cuarentena), se limitó el accionar operativo y de campo de las dependencias en la medida en que, frente a la amenaza y riesgos de contagio, se imponía la prudencia, el aislamiento de la población en general y la suspensión de diferentes tipos de actividades, en especial en la primera fase de la emergencia, lo que trajo como Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 consecuencia la baja ejecución presupuestal de las alcaldías municipales de todo el país. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, a través de sentencia de 6 de julio de 2023, decretó la pérdida de investidura del accionado, para lo cual anunció que encontró acreditada la causal prevista en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617, esto es indebida destinación de dineros públicos, por cuanto el concejal ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, como ordenador del gasto, ejecutó el presupuesto de gastos de funcionamiento asignados al Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar) en propósitos diferentes a los cuales dichos dineros se encontraban asignados, empleándolos en el suministro de anchetas y regalos navideños a personas desplazadas de la zona rural del ente territorial, finalidad que no atiende a las necesidades del Concejo Municipal o el cumplimiento de las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución Política y la ley.

Mencionó que el accionado en calidad de presidente del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), suscribió el contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020 con la sociedad PROFESIONALES INTEGRALES SERPROINT CONTA S.A.S., por un plazo de tres días, por valor de siete millones de pesos ($7.000.000), cuyo objeto fue el “[…] SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y (375) REGALOS NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS ZONA RURAL, VEREDAS PATICO ALTO, BAJO, ZINZONA Y EL CEDRO […]”, a cargo del presupuesto de renta y gastos de la vigencia fiscal de la época, en el rubro “Gastos Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 funcionamiento código 2.2.1.2, Descripción-materiales y suministro, valor $7.000.000”, según el certificado de disponibilidad presupuestal de 15 de diciembre de 2020, suscrito por la Secretaria General del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar).

Señaló que al revisar la descripción de la necesidad en los estudios previos del citado contrato de suministro, se evidenció que el accionado destinó los gastos de funcionamiento en propósitos diferentes a los que dichos dineros se encontraban asignados, como el suministro de anchetas y regalos navideños a personas desplazadas, lo que configuró el elemento objetivo.

En cuanto al elemento subjetivo, indicó que también se configuró por cuanto el ejercicio del cargo de concejal, y en especial el de presidente de dicha Corporación, exige a quien lo ostenta un conocimiento de la normatividad en materia presupuestal, debiendo saber las limitaciones legales en la destinación de los recursos públicos, como aquellos previstos para los gastos de funcionamiento y las consecuencias que podrían derivarse de su empleo en otras actividades distintas a las previstas en la ley, sin previo traslado o autorización para ello; y sin que pueda alegarse como justificación válida la situación generada por la pandemia, en atención a que el objeto contractual tampoco tuvo relación con las necesidades asociadas a esta última, como serían la adquisición de tapabocas, alcohol, toallas de papel, antibacteriales, entro otros elementos propios para la prevención del virus.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El accionado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que solicita revocar la decisión del a quo y, en su lugar, denegar la pérdida de investidura, con fundamento en que hubo una ‘omisión en la valoración del elemento subjetivo de la conducta’, toda vez que el a quo analizó, únicamente, el acervo probatorio de manera objetiva y con base en presunciones legales, contrarias a la buena fe.

Manifiesta que si bien es cierto y está probado en el expediente la suscripción del contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020, su objeto y finalidad se vieron orientados por la satisfacción e interés superior de todos los menores en condición especial de desplazamiento residentes en la zona rural y de difícil acceso del municipio de Cantagallo (Bolívar), el cual, por su iniciativa personal, en un acto desinteresado y de buena fe, autorizó la suscripción de dicho contrato únicamente impulsado por la consecución de un bien mayor de interés social.

Sostiene que son dignos hechos de valoración subjetiva las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo los cuales se desarrolló y ejecutó dicho contrato, que data del año 2020, período en que, a nivel mundial, nacional, departamental y municipal, la humanidad presenciaba una emergencia económica, social y sanitaria sin precedentes; y que en Colombia todos los estamentos del sector público, en marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional, fueron llamados a optimizar recursos públicos y facultados para utilizar dineros presupuestados en rubros distintos a los Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 orientados, a atender emergencias en salud o en general en atender las necesidades de las poblaciones más vulnerables, como los son niños, niñas, desplazados, víctimas, discapacitados, adultos mayores, etc.

Anota que impulsado por la consumación de un beneficio mayor al servicio de su comunidad, finalizando el primer año de su período constitucional, teniendo a disposición recursos que estaban llamados a ayudar a las poblaciones más vulnerables, y en vigencia de una de las fechas más simbólicas y emotivas para los feligreses de la fe católica como lo es la navidad y el nacimiento del sagrado niño Jesús, no hay culpabilidad en su actuar pues su única finalidad fue la de llevar algo de esperanza y genuina felicidad a niños de esas poblaciones.

Señala que nunca percibió utilidad o favorecimiento para sí o para terceros durante la ejecución de dicho contrato, por cuanto se descarta de plano que su conducta haya estado encaminada en un actuar doloso o gravemente culposo, toda vez que este fue exitosamente ejecutado y los únicos beneficiados fueron los niños de la zona rural de las veredas Patico Alto, Bajo, Zinzona y Cedro en el municipio de Cantagallo (Bolívar).

De igual forma, alega la ‘vulneración del principio de buena fe en la valoración de la conducta’, toda vez que de manera desafortunada y en una omisión implícita del principio de buena fe, ante lo manifestado en la contestación de la solicitud, se acreditó la comisión de una conducta no cometida bajo las calidades que le imputan, en la cual no existe rasgo de culpabilidad alguna, y porque no es posible Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 omitir situaciones concretas de cada caso en particular cobijadas bajo el principio de buena fe.

Agrega que carece de estudios profesionales, que solo culminó el bachillerato, fue ayudante de obras civiles y se desempeñaba en oficios varios, pero que su iniciativa, aptitud y carisma lo llevaron a sacar adelante su proyecto político en el máximo órgano de control político de su municipio, -con el respaldo de miles de votantes que confiaron en sus calidades y dignidades-, por lo que su inexperiencia y desconocimiento evidencian ausencia de dolo o culpa grave.

Por último, aduce que el fallo incurrió en ‘violación del principio de justicia rogada’ al resultar incongruente con la solicitud, toda vez que en la providencia se desarrolló extensivamente la supuesta configuración del elemento subjetivo pero el solicitante era quien tenía esa carga argumentativa que omitió; y que el Tribunal no solo subsanó la carga que le correspondía al solicitante sino que tampoco hizo una valoración probatoria íntegra y adecuada, afectando así los principios de debido proceso y justicia rogada.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, no fue descorrido por el solicitante ni por el Agente del Ministerio Público. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En los precisos términos de la solicitud de desinvestidura, en consonancia con lo sostenido tanto en su contestación como en el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala establecer si el concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar), señor ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, durante el ejercicio de su período constitucional 2020-2023, incurrió en la comisión de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, a partir de la celebración del contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020 con la sociedad PROFESIONALES INTEGRALES SERPROINT CONTA S.A.S. V.2.- De la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de concejal4 Con relación a la controversia sometida al estudio de la Sala, se advierte que la causal de pérdida de investidura que se invoca en la presente solicitud es la prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, cuyo tenor es el siguiente: “[…] Ley 136 Artículo 55.

Pérdida de la investidura de Concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). “[…] Ley 617 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencias de 10 de diciembre de 2021, número único de radicación 50001233300020200008001; 23 de julio de 2021, número único de radicación 50001233300020200002101; y de 29 de marzo de 2019, número único de radicación 66001233300020180024601.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Como los elementos que estructuran esta causal no se encuentran desarrollados en la Constitución ni en las normas legales que las ordenan, resulta pertinente acudir al sentido y alcance con los que esta Corporación la ha tratado de forma reiterada.

En sentencia de 3 de octubre de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con relación a los congresistas, pertinente también para los restantes miembros de corporaciones públicas de elección popular, como los concejales, precisó: “[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros […]”5 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, ha explicado que: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describe la conducta. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, señaló que, aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos […]”6 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 20037 también señaló: “[…] Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de octubre de 2000, Expedientes AC-10529 y AC-10968, consejero ponente Darío Quiñones Pinilla. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, número único de radicación 73001233100020100035201, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de 6 de marzo de 2003, número único de radicación 2000123310002002100701, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.

La Sentencia del 1 de noviembre de 20058 señaló: “[…] Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de noviembre de 2005, número único de radicación 11001031500020040167300, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin […]” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, esta Sección, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos que: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “[…] está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas […]”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo9 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”10 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en el marco normativo y en el desarrollo jurisprudencial citado anteriormente, se tiene que los dineros públicos son “[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las 9 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de septiembre de 2014, número único de radicación 63001233300020130014801 (PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; de 6 de septiembre de 2018, número único de radicación 70001233300020180001901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; de 28 de julio de 2016, número único de radicación 15001233300020150073901(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 necesidades que demanda el interés general […]”11, por lo que, en el mismo sentido, los eventos en que se puede configurar su indebida destinación12 son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para: i) Cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados. ii) Costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. iii) Sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. iv) Pagar por materias innecesarias o injustificadas. v) Cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. vi) Y, cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2017, número único de radicación 11001031500020150011100, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 13001233300020160110701(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Para tales efectos, no es indispensable que el miembro de la corporación pública territorial de elección popular sea ordenador del gasto, pues lo importante es que adelante actuaciones certeras o utilice instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos13.

V.3.- Del caso concreto V.3.1.- Del análisis objetivo de la causal de indebida destinación de dineros públicos La Sala, con fundamento en el acervo probatorio allegado al proceso14, pudo verificar lo siguiente: El señor ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA fue elegido concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar), para el período constitucional 2020-2023, en representación del Partido Conservador Colombiano, en cuyo empleo se posesionó el 2 de enero de 2020, según consta en Acta de Posesión de igual fecha; posteriormente, fue elegido presidente de esa corporación pública, -Acta Octava de 17 de noviembre de 2020- y posesionado en esta dignidad el 18 de noviembre de 2020, como consta en el Acta de posesión núm. 004.

Los ‘Estudios Previos’ suscritos por el accionado para el “[…] SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y (375) REGALOS 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de abril de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01062-00, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el en el sistema para la gestión judicial SAMAI, específicamente en el índice 00002, con descripción del documento: “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2. zip”.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS ZONA RURAL, VEREDAS PATICO ALTO, BAJO ZINZONA Y EL CEDRO […]”, describen la necesidad de efectuar dicho negocio, así: “[…]

1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD Se deben mantener proveedores que cuenten con la suficiente logística para atender la demanda permanente de bienes requeridos por el CONCEJO MUNICIPAL DE CANTAGALLO en cumplimiento de su misión. Por lo cual se solicita el suministro de anchetas y regalos navideños. Corresponde a la CONCEJO MUNICIPAL DE CANTAGALLO, llevar a cabo un estudio preliminar del suministro de anchetas y regalos navideño para los niños desplazados de la zona rural, veredas patico alto y bajo, zinsona y el Cedro.

Los elementos se proveerán de acuerdo a la necesidad del Concejo Municipal de Cantagallo. En la actualidad no existe contrato vigente para el suministro de Trece (13) anchetas y (375) regalos navideños para niños desplazados de la zona rural, vereda patico alto, bajo, zinsona y Cedro. Al no existir contrato vigente, se han presentado dificultades al no poderse subsanar algunas novedades que se han presentado en el Concejo, sin incluir las que se puedan presentar posteriormente con el suministro, se subsanaran novedades ya presentadas y las que pueden ocurrir posteriormente, garantizando el transcurrir normal de las actividades propias del Concejo […]”.

En el mismo documento se describieron el objeto a contratar, plazo de ejecución, supervisión valor y requerimientos, así: “[…]

2. DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR OBJETO: Contratar el SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y (375) REGALOS NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS ZONA RURAL, VEREDAS PATICO ALTO, BAJO ZINZONA Y EL CEDRO. PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución es de tres (03) días contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento del contrato.

SUPERVISIÓN: La vigilancia y control de la ejecución del proceso será realizada por el presidente del Concejo municipal. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 VALOR: SIETE MILLONES DE PESOS M/CTE ($7.000.000) […]”.

“[…] 5. REQUERIMIENTOS Se requiere garantizar al Concejo municipal la disponibilidad que se requiera de los productos o bienes a adquirir que se relacionan a continuación; se debe tener en cuenta que esta lista no es definitiva, se entiende que los materiales pueden aumentar dado que su amplitud es significativa. Igualmente, que también puede hacer falta elementos que se necesiten con urgencia para solucionar algún tema específico.

Anchetas (maní, masmelo, cajas de galletas, mermeladas, atún vancam, frasco durazno, galletas ducales, botella de wisky, botella de vino, caja de harina) UNID 13 Regalos para niñas UNID 220 Regalos para niños UNID 155 ÁNGEL BENJUMEA GARCÍA Presidente […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Con documento de 15 de diciembre de 2020, la sociedad PROFESIONALES INTEGRALES SERPROINT CONTA S.A.S. presentó propuesta al Concejo del municipio de Cantagallo (Bolívar) para suministrar lo necesitado por esa corporación, así: “[…] El CONCEJO MUNICIPAL DE CANTAGALLO requiere de apoyo de una persona jurídica o natural que suministre las anchetas y regalos navideños, para lo cual la empresa SERPROINT CONTA S.A.S. cuenta con la experiencia para el suministro.

OBJETO DE LA PROPUESTA: SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y (375) REGALOS NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS ZONA RURAL, VEREDA PATICO ALTO Y BAJO, SINZONA Y EL CEDRO. PROPUESTA ECONÓMICA: Duración: 3 días. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Descripción Cantidad V/r Unitario V/r Total Suministro de trece (13) anchetas 13 $250.000 $3.250.000 Regalos navideños niños desplazados zona rural vereda patico alto y bajo, sinzona, el cedro 375 $10.000 $3.750.000 Total $7.000.000 SON: SIETE MILLONES DE PESOS CORDIALMENTE, LISANDRO NOGUERA JAIME Representante legal Serproint S.A.S. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Ese mismo día, el accionado suscribió el contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020 en nombre y representación del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), en calidad de presidente de la corporación, con la sociedad PROFESIONALES INTEGRALES SERPROINT CONTA S.A.S., con un plazo de 3 días, por valor de $7.000.000, cuyo objeto fue el “[…] SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y (375) REGALOS NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS ZONA RURAL, VEREDAS PATICO ALTO, BAJO ZINZONA Y EL CEDRO […]”.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 A dicha suscripción, le antecedió la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal núm. 116-2020 y Certificado de registro Presupuestal núm. 186-2020, suscritos por la secretaria general del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), en el que consta que en el presupuesto de rentas y gastos de la vigencia fiscal 2020, existe disponibilidad en el siguiente rubro: “[…] IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL Cod.

Rubro Descripción Valor Gastos funcionamiento 2.2.1.2 Materiales y Suministro $7.000.000 “[…] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Este contrato de suministro fue debidamente ejecutado y pagado, como se desprende del Acta de inicio de 15 de diciembre de 2020, el informe de 17 de diciembre de 2020 suscrito por el accionado en calidad de supervisor, la factura de venta núm. 003 de 18 de diciembre de 2020 por valor de $7.000.000, acta de entrega o cumplimiento de 18 de diciembre de 2020 y tres actas de 20 de diciembre de 2020 junto con sus planillas en las que consta la entrega material de los regalos navideños correspondientes a las veredas Patico, Cedro Bajo y Sinzona, reuniones a las que asistió el concejal censurado en forma presencial, así: “[…] INFORME DE ACTIVIDADES OBLIGACIONES CONTRACTUALES ACTIVIDADES EJECUTADAS SOPORTES EVIDENCIAS SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y 375 Suministro de Ancheta (maní, Evidencias fotográficas Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 REGALOS NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS DE LA ZONA RURAL VEREDA PATICO ALTO Y BAJO, SINZONA Y EL CEDRO masmelo, caja de galletas ducales, botella de whisky, botella de vino, caja de harina).

Suministro de 220 regalos para niñas y 155 regalos para niños Teniendo en cuenta lo anterior CERTIFICO que el contratista cumplió de manera satisfactoria con las actividades mencionadas anteriormente, las cuales fueron entregadas de manera oportuna a esta oficina. (…) El presente informe sirve como fundamento para el cobro y trámite correspondientes al acta de cumplimiento final.

Lo anterior se expide para trámite de pago. Para constancia se firma a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2020. ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA Presidente del Consejo Supervisor […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Mediante certificación de 16 de junio de 2023, el presidente del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), informó que el manual de contratación vigente de la corporación se elaboró en el año 2021, por lo que para la fecha de celebración y ejecución del contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020, aún no se contaba con este; y que en los archivos de la entidad no se registra Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 acto administrativo por el cual se autorizara al presidente a realizar las contrataciones señaladas en vigencia del año 2020.

Obra en el expediente copia del proceso disciplinario radicado IUS-E- 2021-260404/IUC-D-20211899097, surtido por la Procuraduría Provincial de Instrucción de Barrancabermeja (Santander) contra el concejal ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, con ocasión de la celebración del contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020, cuya última actuación había sido la expedición del auto de 28 de octubre de 2022, mediante el cual se declaró la nulidad de la actuación disciplinaria.

Fue aportado en formato Excel el ‘Plan Mensualizado de Caja año 2020’ del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), con vigencia fiscal de 1o. de enero a 31 de diciembre de 2020. V.3.1.1.- La Sala, con fundamento en las pruebas examinadas evidencia que el accionado, en efecto, destinó indebidamente recursos públicos del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar) para sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente vedados por la Constitución, la ley o el reglamento, toda vez que la adquisición de trece (13) anchetas y trecientos setenta y cinco (375) regalos navideños para niños desplazados de la zona rural de ese ente territorial, por altruista que parezca ese propósito, transgrede la prohibición constitucional del artículo 355 Superior de decretar donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 privado15, disposición desarrollada, para el caso de los concejos municipales, por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136 que les prohíbe “[…] 7.

Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas […]”. La Corte Constitucional ha establecido el alcance y contenido del artículo 355 Superior en la sentencia C-324 de 2009, en la que sostuvo: “[…] Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento.

Este principio en la Constitución de 1991 encuentra su fundamento en razón a que el gasto público corresponde a una operación en que se emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la Administración Pública, razón por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público "[…] que no 15 Constitución Política.

Artículo 355 “[…] Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado […]”. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales[ ]” (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

Ello, con el fin de asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la asignación. Vale la pena recordar lo que en el tema concreto y frente al principio de igualdad ha manifestado la Corte: “Luego de la reiterada y consistente jurisprudencia constitucional en la materia no parece necesario explicar, una vez más, porqué en un Estado de derecho toda asignación de recursos públicos debe estar sometida estrictamente al principio de igualdad.

En particular, cuando se trata de la asignación de bienes o recursos públicos sin contraprestación, la sociedad tiene derecho a que existan garantías legales claras, expresas y exigibles, que aseguren que el proceso distributivo está guiado de manera estricta por el artículo 13 de la Carta. En este sentido, tanto la Corte como la doctrina y la jurisprudencia internacional han encontrado que las medidas distributivas o de satisfacción de derechos sociales o incentivos económicos, que se adopten como resultado de un proceso que no respete el principio de igualdad o que pueda terminar generando privilegios constitucionalmente injustificados son, en principio, inconstitucionales.

Tales medidas no sólo vulnerarían el artículo 13 de la Carta sino los artículos 2.2 y 3 del PIDESC.16 La obligación de respetar el principio de igualdad reduce de manera considerable la discrecionalidad del Estado a la hora de asignar recursos públicos. En este sentido, si parte de los recursos escasos que deben ser destinados para promover la igualdad real y efectiva y evitar las violaciones constantes de los derechos de millones de colombianos que deben vivir por 16 La discriminación puede producirse tanto en el proceso de asignación como en el resultado de la misma.

Sobre lo primero, Cfr. Entre otras T-499 de 1995. Sobre lo segundo Comité ECOSOC, Observación General No. 12, párrafo 18. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 debajo de la línea de pobreza, se destina a un sector determinado o a un sólo segmento de la población, en natural detrimento de otro, las autoridades competentes deberán demostrar que la medida respeta el principio de igualdad y no está destinada a generar privilegios.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina reiterada de esta Corte, cualquier autorización para asignar recursos escasos debe asegurarse de que el proceso se soporte en argumentos objetivos, razonables y proporcionados. (…)’ Según la jurisprudencia trascrita, para que el proceso de asignación de subsidios sea respetuoso de la Constitución, debe estar consagrado en una ley que establezca claramente las condiciones objetivas que van a permitir la selección de los beneficiarios en condiciones de igualdad.

Adicionalmente, debe contener garantías suficientes – claridad, publicidad, y recursos – para que tanto su diseño como su implementación, pueda ser efectivamente controvertida por las personas que se consideren afectadas. Esas son, nada menos, las garantías de vivir en un Estado de derecho. De otra forma, como lo ha señalado la Corte, la política pública podría ser fácilmente confundida con la ‘dilapidadora y venal concesión de privilegios’17 contraria a cualquier Estado democrático.”18 (iii) La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo.

Sobre este punto, la Corporación reitera la necesidad de que las asignaciones de recursos o bienes públicos que realice el Gobierno Nacional se ajusten o encuentren en plena armonía con lo fijado, dispuesto y determinado en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así como con lo contenido en la Ley de Inversiones correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 Superior.

Lo anterior, por cuanto en el Plan Nacional de Desarrollo se señalan los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. Así mismo, en la Ley de Inversiones se determinan los presupuestos plurianuales de los 17 C-205 de 1995. 18 Sentencia C-507 de 2008.

Ver también sentencia T-499 de 1995 y C-423 de 1997. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución. Por tanto, cualquier asignación de recursos o bienes públicos que haga el Gobierno Nacional, de conformidad con una ley preexistente, deberá encontrarse en armonía tanto con lo fijado a largo y mediano plazo en el Plan Nacional de Desarrollo como consultar el presupuesto plurianual contenido en la Ley de Inversiones que determina la inversión pública nacional.

(iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. Vale reiterar que el subsidio, en tanto instrumento económico, tiene por finalidad generar una contraprestación para la sociedad en su conjunto, es decir, reportar un beneficio macroeconómico que debe se claramente identificable.

Así, solo en tanto el subsidio asegure equidad puede ser considerado constitucional y en tanto esté desprovisto de retorno a la sociedad debe tenerse por inconstitucional. De esta manera cuando sea más lo que el Estado gaste a título de subsidio que el beneficio que retorna a la sociedad, el instrumento se torna inequitativo y regresivo.

Se está frente a la dilapidación de los recursos públicos en actividades aisladas que no reportan dividendos en satisfacción de necesidades básicas insatisfechas o que no contribuyen a mejorar los ingresos del Estado para su posterior redistribución. De igual manera cuando el subsidio solo impacta un grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna inequitativo en tanto se advierten necesidades más apremiantes frente a la administración del presupuesto público.

Es así como, la misma Constitución Política otorga niveles de prioridad al gasto público, reconociendo prelación al denominado “gasto social”, según lo prevé el artículo 350 de la C.P., en concordancia con el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, es decir, se privilegia el gasto dirigido a la solución de necesidades básicas insatisfechas.

(v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Es decir, que de manera intrínseca “corresponde a una asignación de tal garantía, para perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el de moralidad que debe acompañar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones bajo el marco de la Constitución y la ley19”.

La Constitución determina los fines de interés público que justifican y determinan la actividad tanto legislativa como administrativa, de modo que si se apartan de los mismos en el desempeño de sus funciones se incurre en desviación de poder. De esta manera cuando la Carta asigna determinadas competencias, lo hace con la la finalidad de que se procure la satisfacción de unos determinados propósitos orientados siempre por el interés público.

Sin embargo, cuando se hace uso de tales atribuciones, ya no orientados por el interés público sino por intereses particulares, se está en el campo de la desviación de poder […]”20 (Negrillas y subrayas fuera de texto). Lo anterior, pone de manifiesto que la celebración del contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020 por parte del concejal, tuvo como causa efectiva un acto suyo de mera liberalidad traducido en una simple transferencia de recursos sin observancia de criterio redistributivo alguno, de manera que la donación de trece (13) anchetas y trecientos setenta y cinco (375) regalos navideños 19 Corte Constitucional, sentencia C-1168 de 6 de noviembre de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett. 20 Corte Constitucional, sentencia C-324 de 13 de mayo de 2009, magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 le estaba prohibida porque representó un privilegio aislado, atado a una medida paliativa que no contribuyó al bienestar general del municipio de Cantagallo (Bolívar); y que, en cambio, bien pudo ser usado como instrumento de manipulación política en los términos explicados por la sentencia constitucional.

Por ello, dicho gasto se ordenó sin apego a los fundamentos legales y constitucionales, y se ejecutó como una transferencia mecánica de recursos desprovista del carácter redistributivo que exige la interpretación del artículo 355 Superior, incluso con visos de privilegio para un sector muy reducido de la población del municipio de Cantagalo (Bolívar), esto es bajo la decisión arbitraria y discrecional del presidente de la corporación edilicia. A igual conclusión arribó la Sala en un caso similar de decreto de auxilios por concejales, luego de analizar la incidencia del artículo 355 Constitucional: “[…] A partir de lo anterior, la Sala observa con certeza que los denominados ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ reconocidos, autorizados y pagados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), constituyen en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares que no cumplieron con los estrictos lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, esto es que, en los términos del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, los concejales demandados incurrieron en la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, restricción de especial acatamiento al interior de esta corporación pública territorial.

(…) Por lo tanto, los ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ de hijos de empleados públicos del concejo Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 municipal de Barrancabermeja (Santander), tampoco cumplen con los criterios excepcionales fijados por la Corte Constitucional, porque se evidencia su reconocimiento sin apego a los fundamentos normativos, como una transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo, y con visos de privilegio para los parientes de determinadas personas de esa corporación edilicia, lo que en todo caso no contribuye con el bienestar de la comunidad general en los términos de la jurisprudencia constitucional.

(…) Visto lo anterior, la Sala encuentra, en primer término, que pagar montos en dinero para que los empleados y sus cónyuges compren lentes y monturas, omitiéndose los pasos y requisitos que la normatividad establece en el marco de los programas de bienestar social, y sin procurar la obtención de sus fines, constituye una mera liberalidad de los concejales demandados, en cuanto que otorgaron auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136.

(…) (II) En efecto, en las citadas resoluciones que revisó el abogado EDINSON GIOVANNY CAMACHO CABALLERO, no se abordaron los aspectos vitales que dieron con la configuración de la indebida destinación de dineros públicos, tal como quedo expuesto en el análisis del elemento objetivo de la causal, esto es: (…) (ii) la irregularidad de pagar directamente a los empleados públicos el valor de las matrículas en contravía de la interpretación constitucional del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, esto es decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, cuando en realidad, lo que procura la normatividad, es el reconocimiento de becas de educación formal para generar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades, que no puede constituirse en un beneficio directo en dinero;

(…) La Sección, en esa oportunidad, insistió en su posición jurisprudencial frente a los renombrados y particulares reconocimientos efectuados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), que ahora se reiteran: “[…] Ahora bien, frente al problema jurídico planteado en precedencia, es menester advertir que en sentencia de 4 de julio de 2013, en la que se resolvió un asunto idéntico al Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 ahora estudiado, esta Sala sostuvo que el bono navideño reconocido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, desconocía la prohibición expresamente establecida en el artículo 355 de la Constitución Política y en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y de contera, constituía una indebida destinación de dineros públicos que ameritaba la pérdida de investidura de los cabildantes que expidieron los actos administrativos que la contemplaron (…) Es importante advertir que la posición jurisprudencial traída a colación fue recientemente reiterada por esta Sección en sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 2015- 00314-01 (PI), Magistrado Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. (…) Así las cosas, la Sala prohíja las consideraciones transcritas, por resultar enteramente aplicables al sub lite, pues se demostró que los Concejales demandados expidieron sendas Resoluciones en las que reconocieron, para el año 2009, el mismo bono navideño controvertido en casos anteriores, lo cual desconoció abiertamente lo establecido en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y de contera, constituyó una destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos o no autorizados por la Constitución, la Ley o el Reglamento, causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 […]”21 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esto le entrega a la Sala un claro convencimiento en cuanto que los concejales demandados, HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, sí sabían de antecedentes directos y aplicables en materia de pérdida de investidura de colegas suyos que fueron compañeros de escaños, providencias en las que la Sección Primera, -su juez natural-, había trazado los lineamientos estructurales de la procedencia de la causal de indebida destinación de dineros públicos, a partir del reconocimiento y pago de auxilios a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), bajo el 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, número único de radicado 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-23-33-000-2016-00037-01 (acumulados), consejera ponente María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 entendimiento judicial de los artículos 355 de la Carta Política, -así como la jurisprudencia constitucional relacionada-, y 41, numeral 7, de la Ley 136.

(…) La Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales. Así lo ha determinado la Sala en asuntos similares al del caso concreto, en los que se vuelve a despojar de su investidura a concejales municipales de Barrancabermeja (Santander), por idéntica causal de indebida destinación de dineros públicos: “[…] 142.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que la redacción misma de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 es confusa y no se requieren conocimientos profundos o técnicos para evidenciar las inconsistencias de tal acto. De una simple lectura del texto y del acuerdo laboral del 2013, era posible evidenciar la inconsistencia relativa a la persona a la cual se le realizará el pago y, además, de qué entidad se encontraba a cargo de la obligación pactada en tal acuerdo. 143.

Si bien de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que los concejales acusados hayan tenido la intención de destinar indebidamente dineros públicos a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, lo cierto es que las inconsistencias evidenciadas demuestran que aquellos no emplearon la diligencia requerida en la elaboración y revisión de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, siguiendo los derroteros fijados por el asesor jurídico del Concejo Municipal de Barrancabermeja, y permitieron que la realización de un pago desconociendo los actos jurídicos mencionados –la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 y el acuerdo laboral de 2013– porque lo que se cuestiona aquí no es la legalidad del citado acuerdo laboral ni del acto administrativo que lo acogió, como parece indicarlo el apelante, sino precisamente lo contrario, se Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 reitera, que dichos actos jurídicos no sustentan el pago realizado. 144.

A lo expuesto y como muestra de tal negligencia en el ejercicio sus funciones como concejales, se agrega el hecho consistente en que omitieran la revisión de tal acto administrativo por parte del abogado Vladimir Ariza Cardozo, quien insistentemente manifiesta que no elaboró y no revisó tal resolución, cuando tal posibilidad estaba a su alcance. 145.

La culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales –artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994– que los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019 […]”22 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por las razones expuestas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la pérdida de investidura de los concejales HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia […]”23 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

V.3.1.2.- A su vez, se advierte que el presupuesto de gastos de las corporaciones públicas territoriales comprende las apropiaciones 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de febrero de 2021, número único de radicado 68001-23-33-000-2019-00916-01 (PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, número único de radicado 68001-23-33-000-2019-00942-01 (PI), consejero ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 para gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión que se generen durante la vigencia fiscal respectiva, cuya causación debe contar con la apropiación presupuestal correspondiente, tal como lo ha advertido la Sala de forma reiterada: “[…] Así mismo, el Estatuto Orgánico determinó que el presupuesto tiene básicamente tres partes24: (i) El Presupuesto de rentas: compuesto por los ingresos corrientes (tributarios y no tributarios), recursos de capital (recursos del balance, recursos del crédito, rendimientos por operaciones financieras, diferencial cambiario, excedentes financieros, donaciones y otros ingresos de capital), fondos especiales, contribuciones parafiscales, y los ingresos de los establecimientos públicos municipales.

(ii) El Presupuesto de gastos o ley de apropiaciones: integrado por los gastos de funcionamiento (gastos de personal, gastos generales y transferencias corrientes), los gastos de inversión, y el servicio de la deuda (interna y externa), y (iii) las Disposiciones Generales: son las disposiciones aprobadas por el concejo municipal, al interior del acuerdo de presupuesto, para garantizar la correcta ejecución del presupuesto municipal.

En relación con la ejecución del presupuesto, según lo establece el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto: (i) todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos;

(ii) los compromisos deben contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin; (iii) el registro presupuestal debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar y se trata de un requisito para el perfeccionamiento de los actos; (iv) ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados;

(v) cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones. 24 Consultado en Presupuesto Público.doc. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. noviembre de 2008. Página 73. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 De otro lado, valga indicar que el Decreto 1068 de 201525, en el artículo 2.8.1.7.2., dispuso que el certificado de disponibilidad presupuestal es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

A su vez, el artículo 2.8.3.1.2. estableció que el presupuesto de gastos comprende las apropiaciones para gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión que se causen durante la vigencia fiscal respectiva, y que la causación del gasto debe contar con la apropiación presupuestal correspondiente […]”26 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En este sentido, el concejal omitió dar aplicación al principio presupuestal constitucional de legalidad del gasto público, establecido en los artículos 34527 y 34628 de la Constitución Política, relativos a que no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos y, para el caso concreto, que no podrá hacerse ningún gasto público “[…] que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas 25 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de mayo de 2023, número único de radicación 68001233300020220035101, consejero ponente Oswaldo Giraldo López. 27 “[…] Artículo 345.

En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto […]”. 28 “[…] Artículo 346. <Inciso 1o. modificado por el artículo 3o. del Acto Legislativo 3 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.

En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Las comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones […]”. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 departamentales, o por los concejos distritales o municipales [ ]”.

Ello, por cuanto, una vez revisado el ‘Plan Mensualizado de Caja año 2020’ del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), con vigencia fiscal de 1o. de enero a 31 de diciembre de 2020, no aparece demostrado que la celebración del contrato de suministro núm. 02- 2020 de 15 de diciembre de 2020, fuese una actividad planeada e incorporada en el presupuesto del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), habida cuenta que la erogación de ese dinero fue imputada al rubro ‘2.2.1.2’ perteneciente al componente de ‘Gastos de funcionamiento-Gastos generales-Adquisición de bienes- Materiales y suministros’ que, junto con el de ‘Compra de equipos’, están dispuestos para cubrir los costos que conlleva el ordinario y cotidiano funcionamiento de ese cabildo en desarrollo de las funciones que tiene asignada como corporación pública del orden municipal, sin que comprenda destinaciones sustancialmente distintas y alejadas de esta, -al menos sin que medie un traslado o una operación de tipo presupuestal que así lo habilite29-, como lo es la compra de trece (13) anchetas y trecientos setenta y cinco (375) regalos navideños con fines de donación a personas naturales.

Resulta inadmisible la transgresión del principio constitucional de legalidad del gasto público que se materializó en el asunto bajo examen, lo que permite corroborar que el accionado, con la referida adquisición, también ordenó cubrir objetos y actividades no 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1o. de junio de 2023, número único de radicación 68001-23-33-000-2023-00008-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 autorizadas en el presupuesto del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), vigencia fiscal 2020, otra de las hipótesis que configuran, objetivamente, la causal de indebida destinación de dineros públicos a la luz de la jurisprudencia contenciosa atrás citada.

V.3.1.3.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala encuentra que en las trece (13) anchetas adquiridas por el accionado, este incluyó y entregó botellas de whisky y vino, es decir, bebidas alcohólicas que, estando prohibidas incluso por la regulación del sistema de estímulos y bienestar social de los empleados del Estado, resultan igualmente vetadas para cualquier tipo de adquisición con cargo al erario de los concejos municipales.

Así ya lo ha determinado la Sección: “[…] Ahora bien, el artículo 26 del Decreto 1567 de 1998 dispone que los programas de incentivos deben orientarse a: (i) crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y (ii) reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia. Por su parte, el artículo 37 ibidem señala que las entidades públicas deben apropiar anualmente en sus presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten.

También dispone esta norma que los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados. Asimismo, los programas de bienestar social que autoricen las disposiciones legales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas. El artículo 37 del Decreto 1567 de 1998 señala lo siguiente: “Artículo 37º.- Recursos.

Las entidades públicas a las cuales se aplica este Decreto - Ley deberán apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados.

Los programas de bienestar social que autoricen las disposiciones legales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas” Por otra parte, el artículo 7 del Decreto 29 de 1998, “Por el cual se dictan normas de austeridad en el gasto público”, prohíbe ordenar, autorizar o efectuar fiestas, agasajos, celebraciones u conmemoraciones u otorgar regalos con cargo al Tesoro Público, excepto las actividades de bienestar social relacionadas con la celebración de Navidad de los hijos de los funcionarios.

Esta norma dispone: DECRETO 29 DE 1998 “Artículo 7o. Prohíbase ordenar, autorizar o efectuar fiestas, agasajos, celebraciones u conmemoraciones u otorgar regalos con cargo al Tesoro Público, salvo en las actividades de bienestar social relacionadas con la celebración de Navidad de los hijos de los funcionarios.” (negrilla fuera de texto) Las normas transcritas son enfáticas al establecer que las entidades públicas tienen prohibido la realización de fiestas, agasajos, celebraciones o conmemoraciones con cargo al tesoro público, salvo las actividades de bienestar social relacionadas con la navidad de los funcionarios, las cuales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, excepto las bebidas alcohólicas […]”30 (Negrillas y subrayas fuera de texto) Es por todo lo anterior, que la Sala estima configurado el elemento objetivo de la causal de indebida destinación de dineros públicos en cabeza del concejal ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, con ocasión de la celebración del contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020 en nombre y representación del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), en calidad de presidente de la 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, número único de radicación 85001233300020150000101(PI), consejero ponente Maria Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 corporación, con la sociedad PROFESIONALES INTEGRALES SERPROINT CONTA S.A.S., con un plazo de 3 días, por valor de $7.000.000, cuyo objeto fue el “[…] SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y (375) REGALOS NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS ZONA RURAL, VEREDAS PATICO ALTO, BAJO ZINZONA Y EL CEDRO […]”.

V.3.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad del concejal ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201731, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública32, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 32 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 - Son causales de pérdida de investidura33: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades34; la indebida destinación de dineros públicos35; el conflicto de intereses36 y el tráfico de influencias debidamente comprobado37. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, 33 Art. 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 34 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 35 Art. 183 de la Constitución Política. 36 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 37 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”38 (Negrillas y subrayas por fuera de texto). 38 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.39 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con 39 Ídem.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 estricto rigor dado su carácter estricto y restringido. Como explicó la sentencia C-237 de 201240 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52.

Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.41 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”42, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 40 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 41 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 42 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”43 […]44” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 43 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 44 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar45.

Lo anterior, sin dejar de lado que la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor de los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201946, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201847, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.

De conformidad con el acervo probatorio que guarda estrecha relación con el asunto bajo examen, la Sala evidencia que el comportamiento del accionado corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que a pesar de que le está prohibido por los artículos 355 Constitucional y 41, numeral 7, de la Ley 136, decretar donaciones a personas naturales con cargo al erario, erróneamente apropiadas desde el rubro de gastos de funcionamiento de la corporación, con el agravante de haber entregado anchetas con bebidas alcohólicas, -botellas de whisky y vino-, aquel no tuvo ni la diligencia ni mostró el interés necesario para llevar a cabo las averiguaciones que le hubieran permitido esquivar los efectos adversos de su conducta. 46 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 47 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 Queda desdibujada la buena fe invocada por el concejal en su recurso de alzada según la cual, su único propósito era llevarles regalos de navidad a los niños desplazados de las veredas del municipio de Cantagallo (Bolívar), toda vez que resulta inadmisible que aquellos incluyeran anchetas con bebidas alcohólicas, menos aún en el alegado contexto de pandemia que, lejos de exigir whisky y vino, demandaba cubrir necesidades primarias y de otro tipo, lo que también desvirtúa una conducta desinteresada y altruista como lo alega en su defensa.

Las circunstancias manifestadas por el accionado, según la cual carece de estudios profesionales, que solo culminó el bachillerato, fue ayudante de obras civiles y se desempeñaba en oficios varios antes de ser elegido concejal municipal, tampoco lo eximen de responsabilidad alguna, como quiera que, en este caso concreto, el desconocimiento de la ley no es excusa para justificar su incumplimiento, -artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil-, máxime si no hay prueba alguna que corrobore consultas y asesorías previas a la ejecución de las etapas precontractuales y contractuales del citado contrato de suministro, pero además porque efectuar donaciones a personas naturales constituye una prohibición constitucional y legal de básica y obligatoria observancia, -artículos 355 Constitucional y 41, numeral 7, de la Ley 136-, y repartir anchetas con bebidas alcohólicas y regalos a personas naturales, en época de navidad, constituye un acto ausente de la mínima sensatez, cuidado y diligencia que un servidor público debe ostentar, más aun siendo el presidente de una corporación pública.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Cabe señalar que el Tribunal, contrario a lo señalado por el accionado, sí valoró el elemento subjetivo en la sentencia apelada y no transgredió el principio de justicia rogada, por cuanto falló con fundamento en el acervo probatorio oportunamente recaudado en el expediente, sin suplir el ejercicio del solicitante.

Por lo tanto, el concejal ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA incurrió en indebida destinación de dineros públicos al celebrar, de forma gravemente culposa, el contrato de suministro núm. 02-2020 de 15 de diciembre de 2020 en nombre y representación del Concejo Municipal de Cantagallo (Bolívar), en calidad de presidente de la corporación, con la sociedad PROFESIONALES INTEGRALES SERPROINT CONTA S.A.S., con un plazo de 3 días, por valor de $7.000.000, cuyo objeto fue el “[…] SUMINISTRO DE TRECE (13) ANCHETAS Y (375) REGALOS NAVIDEÑOS PARA NIÑOS DESPLAZADOS ZONA RURAL, VEREDAS PATICO ALTO, BAJO ZINZONA Y EL CEDRO […]”.

Comoquiera que se encuentran demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del señor ÁNGEL MARÍA BENJUMEA GARCÍA, concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar).

V.4.- Finalmente, se reconocerá personería jurídica al doctor WILSON MENDOZA RODRÍGUEZ como apoderado del accionado, Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 de conformidad con el poder visible en el índice 2 del expediente digital agregado al sistema SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: TENER al doctor WILSON MENDOZA RODRÍGUEZ como apoderado judicial del accionado, de conformidad con el poder visible en el índice 2 del expediente digital agregado al sistema SAMAI.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 20 de octubre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Número único de radicación: 13001 23 33 000 2023 00185 01 Solicitante: LUIS CARLOS MURILLO MARMOL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.