Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de agosto de 2022 Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Configuración de causal que exonera de responsabilidad – Hecho de la víctima Síntesis del caso: El demandante fue vinculado a la investigación penal adelantada por el delito de ejercicio ilegal de actividad de monopolística de arbitrio rentístico.
Después de practicarse su diligencia de indagatoria, la fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Luego, al encontrar que los elementos probatorios recolectados eran insuficientes, dictó la preclusión de la investigación Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. Contenido: 1. Antecedentes; 2.
Consideraciones; 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ). Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca sentencia que accede __________________________________________________________________________________ 2 de 8 1.1.
Posición de la parte demandante 1. El 26 de octubre de 2005, Albey Villamizar Mora presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de su libertad2. La medida de aseguramiento de detención preventiva se le impuso dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. 2.
En la demanda se presentó la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “3.1. Que se decrete la responsabilidad administrativa de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la falla en la oportunidad, celeridad y eficiencia del servicio de instrucción para la administración de justicia por los daños antijurídicos materiales y morales causados al ciudadano: ALBEY VILLAMIZAR MORA, con motivo de su detención más allá de la definición de situación jurídica sin fundamento”. 3.
Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Albey Villamizar Mora Víctima directa “los causados con motivo de la detención” Daño emergente Albey Villamizar Mora Víctima directa $5.000.000 4.
Adicionalmente, debido a que durante la diligencia de allanamiento en la que se produjo su captura le fueron incautados unos documentos, solicitó que se le reconociera el valor de “la cartera de las 407 tarjetas de paga diario que suman $66.000.000 y por los intereses mensuales (…) por un total de $78.807.451,57”, así como por “la cartera que estaba respaldada con título valor, consistente en 240 letras de cambio por $84.675.000 más los intereses (…) para un total de $101.106.375”. 5.
Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 2 de agosto de 2003, Albey Villamizar Mora fue capturado, junto con otros sujetos, durante un operativo desplegado por la policía judicial, debido a la denuncia penal formulada por la presunta venta ilegal de chances y rifas.
Por estos hechos, el mismo día fue escuchado en indagatoria. 2 Folios 1 al 25 del Cuaderno del Tribunal No. 1. Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca sentencia que accede __________________________________________________________________________________ 3 de 8 7. 2) El 13 de agosto de 2003, al definir su situación jurídica, la Fiscalía 6 especializada de Bucaramanga les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico y concierto para delinquir.
El 26 de septiembre, la misma fiscalía resolvió no reponer la decisión recurrida. 8. 3) El 27 de octubre de 2003, la Fiscalía 5 delegada ante el Tribunal Superior revocó la medida de aseguramiento impuesta por el cargo de concierto para delinquir y mantuvo la decisión respecto del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística.
Finalmente, el 23 de enero de 2004, la Fiscalía 6 especializada de Bucaramanga precluyó la investigación a favor de los procesados. En contra de esta decisión no se interpusieron recursos. 1.2. Posición de la parte demandada 9. El 14 de diciembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones allí formuladas3.
En su escrito advirtió la inexistencia de una falla en el servicio por detención injusta o error judicial. En este sentido, sostuvo que, la preclusión de la investigación obedeció a la valoración de una prueba sobreviniente –experticia de criminalística y grafología-, por lo que la medida de aseguramiento fue adoptada de conformidad con los requisitos exigidos por la ley penal y con el debido sustento probatorio.
Resaltó que la aludida medida fue avalada por el juez que conoció el asunto en razón del control de legalidad invocado por la defensa técnica, pues consideró que la resolución que definió la situación jurídica de Albey Villamizar Mora no vulneró sus derechos fundamentales. Aseguró que la privación de la libertad que padeció el ahora demandante era una carga que le correspondía soportar.
Por último, propuso la excepción de “culpa exclusiva de un tercero”, debido a que la investigación penal se inició con fundamento en un informe elaborado por la Policía Judicial. 1.3. Sentencia de primera instancia 10. El 28 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de descongestión, dictó Sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4.
Para el efecto, sostuvo que la privación de la libertad de Albey Villamizar Mora fue injusta, debido a la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia dentro del 3 Folios 241 al 249 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 4 Folios 386 al 394 del Cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente: “1. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor ALBEY VILLAMIZAR MORA. //2.
CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, a pagar al señor ALBEY VILLAMIZAR MORA un monto equivalente a 50 S.M.L.M.V., a título de perjuicios morales. // 3. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor ALBEY VILLAMIZAR MORA por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el valor equivalente a 10 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA. // 4.
NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda (…)”. Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca sentencia que accede __________________________________________________________________________________ 4 de 8 proceso penal seguido en su contra, por lo que se le causó un daño antijurídico que debía ser reparado.
Por lo anterior, declaró la responsabilidad de Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de perjuicios morales por el equivalente a 50 SMLMV y del daño emergente por el equivalente a 10 SMLMV. 11. En la misma decisión, el Tribunal consideró que la pretensión formulada por los valores dejados de cobrar contenidos en las letras de cambio y las “tarjetas paga diario” no tenía relación directa con el daño alegado.
Esto, al comprobarse que al momento en que fueron devueltos al aquí demandante, dichos documentos podían haberse ejecutado de conformidad con las acciones legales previstas. 1.4. Recurso de apelación 12. El 14 de abril de 2015, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia5.
En su escrito manifestó que esta entidad había actuado de conformidad con sus deberes legales y constitucionales. Reiteró el argumento sobre el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la imposición de la medida de aseguramiento. En todo caso, sostuvo que el presente asunto debía estudiarse bajo los supuestos de un régimen subjetivo de responsabilidad y con observancia del principio de progresividad que rige el proceso penal.
Además, señaló que le correspondía a la parte demandante acreditar que la medida de aseguramiento fue arbitraria, lo que no ocurrió en este caso. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis del hecho de la víctima; 2.4. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 13.
La parte demandante solicita la indemnización de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Albey Villamizar Mora, en desarrollo de la investigación penal adelantada en su contra por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. En esta instancia, la Fiscalía General de la Nación resaltó la necesidad de que se aplicara un régimen subjetivo de responsabilidad y aseguró que su actuación se ajustó a sus deberes legales y constitucionales, por lo que observó la legislación penal vigente para la época de los hechos. 5 Folios 180 al 184 del Cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca sentencia que accede __________________________________________________________________________________ 5 de 8 14. Dentro del expediente se encuentra probado que, Albey Villamizar Mora fue privado de su libertad, desde el 2 de agosto de 2003 hasta el 23 de enero de 2004.
Así se constata con el acta de derechos del capturado6, la boleta de encarcelación7, la Orden de detención No. 35 dictada por la Fiscalía 6 especializada de Bucaramanga8 y con la decisión que precluyó la investigación dictada el 23 de enero de 2003, mediante la cual se dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento y se ordenó su libertad inmediata9. 15.
La Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, la Resolución que precluyó la investigación a favor del procesado se dictó el 23 de enero de 2004 y, de acuerdo con las normas procesales, debió quedar ejecutoriada el 3 de febrero de 200410.
Por tanto, dado que la demanda se presentó el 26 de octubre de 2005, la acción se ejerció de manera oportuna. 16. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que revocará la sentencia de primera instancia, porque encuentra configurada la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad; luego, analizará las razones por las cuales se considera configurada la mencionada causal y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2.
Identificación del daño 17. En este caso, y en razón del límite temporal fijado en la demanda, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Albey Villamizar Mora, la cual se extendió, desde el 13 de agosto de 2003 hasta el 23 de enero de 2004, es decir, por un período de 5 meses y 11 días. 2.3. Análisis del hecho de la víctima 18.
En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación 6 Folio 47 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 7 Folio 96 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 8 Folio 224 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 9 Folios 148 al 151 del Cuaderno del Tribunal No. 3. 10 Si se tienen en cuenta los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000 –norma procesal vigente para el momento en que se dictó esta decisión-, que regulan las notificaciones, personal y por estado, de una providencia interlocutoria, dicha resolución debió quedar, por lo menos, ejecutoriada el 3 de febrero de 2004.
En efecto, según dicha legislación, primero, se intentará realizar la notificación personal de la providencia, dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su expedición -en este caso, 26, 27 y 28 de enero- y, de no ser posible ello, se notificará por estado. En el expediente, la constancia secretarial advierte que la última notificación realizada fue por estado fijado el 29 de enero, es decir, que el término de ejecutoria corrió durante el 30 de enero, el 2 y 3 de febrero.
Por tanto, este último día habría cobrado firmeza la resolución de preclusión de la investigación. Por otra parte, al revisar el sistema de gestión de la Rama Judicial, no se advierte que el proceso penal hubiere avanzado hasta la etapa de juicio. Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca sentencia que accede __________________________________________________________________________________ 6 de 8 penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000.
De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá: 1) cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años, si se encuentra dentro del listado indicado por la ley o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada proferida por ciertos delitos; 2) si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad y 3) si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines11. 19.
Según lo consignado en la Resolución que definió la situación jurídica de Albey Villamizar Mora, junto a otros procesados, se advierte que su captura se realizó luego de la diligencia de allanamiento practicada a su residencia, durante el cual le fueron incautados, entre otros documentos, “2 talonarios de chance con vigencia expirada, treinta boletas de rifa de mercados por valor de cien mil pesos” y unas notas suscritas por vendedores de chance.
La diligencia se adelantó con fundamento en las labores de inteligencia adelantadas por el DAS, que determinaron la existencia de una red dedicada a “defraudar al Estado mediante juegos de azar sin el pago de los impuestos correspondientes”. 20. Al ser escuchado en indagatoria, Albey Villamizar Mora manifestó desconocer los hechos que se investigaban, sin embargo, indicó que trabajó para Apuestas Ochoa durante 9 años y que, para ese momento, se desempeñaba como prestamista.
Asimismo, aseguró que, en relación con las personas detenidas dentro del mismo operativo policial, únicamente conocía a su hermana y su cuñado. De otro lado, reconoció la tenencia de los talonarios de chance, dado que estos le habían sido entregados por un promotor de Apuestas el Dorado, para que, “cuando quisiera jugar chance se lo jugara a él”.
Además, respecto de la expiración de estos documentos, sostuvo que, “uno no le pone cuidado a eso”. Finalmente, sobre las rifas no suministró ninguna explicación. 21. Para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en contra del ahora demandante, la fiscalía explicó que la exculpación proporcionada por aquel para justificar la tenencia de los talonarios de chance, aparentemente legal, pero cuya vigencia se encontraba expirada, era “infantil” y resultaba indicativa de una actuación ilícita, debido a que el ejercicio de este juego de azar es una actividad que debe realizarse en cumplimiento de ciertos requisitos 11 Artículo 355 del Código de Procedimiento Penal.
Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.
Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca sentencia que accede __________________________________________________________________________________ 7 de 8 legales12 y no con el uso de “talonarios descontinuados”.
Además, esta circunstancia irregular era conocida por el actor, comoquiera que él mismo reconoció haber trabajado en una casa de apuestas. 22. De lo anterior, la Sala observa que, la actuación desplegada por el demandante principal incidió de manera determinante en la imposición de la medida de detención preventiva, toda vez que, ante la incautación de elementos que sugerían el ejercicio de una actividad monopolística sin la observancia de las exigencias legales para su operación, sus exculpaciones resultaban insuficientes para justificar no solo la tenencia, sino el uso de estos elementos y, por el contrario, revelaban la conciencia de un procedimiento irregular sobre dichos documentos a pesar de su expiración y la práctica de esas actividades de manera recurrente.
Lo evidenciado, junto con las labores de seguimiento y captura de otros sujetos, permitió construir la inferencia razonable de coautoría en la comisión de la conducta típica investigada. 23. En conclusión, la Sala considera que, en el presunto asunto, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, al constatar la configuración de una causal eximente de responsabilidad, dado que el hecho de la víctima fue determinante en la causación del daño aquí alegado.
En efecto, la actuación del entonces procesado incidió de manera determinante en la imposición de la medida de aseguramiento, pues a partir de ella se construyeron los indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley penal vigente para su adopción. Por lo anterior, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 24. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Ley 643 de 2001, artículo 25. “Formulario único de apuestas permanentes o chance. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad, con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico, según formato establecido por el Gobierno Nacional.
Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. // Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros, seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años”. Radicación: 68001-23-31-000-2005-03448-01 (54.155) Actor: Albey Villamizar Mora Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca sentencia que accede __________________________________________________________________________________ 8 de 8 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo Santander, Sala de descongestión, que accedió parciamente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NEGAR las pretensiones formuladas.
TERCERO: NO CONDENAR en costas CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA