1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Ribón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El accionante pretende una tercera instancia; se discute un asunto puramente económico y de alcance estrictamente legal / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentes oficiales, debido al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.
Se pronuncia la Sala, en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por Jairo Luis Ribón Castro, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 5 de octubre de 2023, Jairo Luis Ribón Castro, a través de apoderado, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2. Hechos relevantes Jairo Luis Ribón Castro labora como docente oficial, al servicio del departamento de Sucre.
Fue vinculado después del 1 de enero de 1990. Advierte que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus 1 Que ingresó para fallo el 24 de octubre de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 2 cesantías de 2020 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
El 27 de julio de ese año, solicitó al FOMAG y al departamento de Sucre que le fuera pagada esa prestación social, junto con la sanción moratoria por consignación tardía, sin obtener respuesta por parte del ente territorial. El 6 de agosto, el FOMAG respondió dicha solicitud de manera negativa. Contra el acto ficto y aquel que negó su solicitud, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo2, que negó las pretensiones de la demanda el 15 de diciembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.
La decisión fue apelada. El Tribunal Administrativo de Sucre, a través del fallo del 19 de julio de 2023 - aquí cuestionado-, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda de tutela El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, pues considera que incurrió en un defecto sustantivo y violó directamente la Constitución Política de 1991, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; desconoció los precedentes aplicables, por lo que se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad.
Para el demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al sostener que el principio de favorabilidad únicamente resulta aplicable cuando no existe certeza sobre la norma aplicable al caso, a pesar de que la Ley 50 de 1990 estableció que los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. 2 A este caso le fue asignado el radicado No. 70-001-33-33-005-2022-00114-00.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 3 Luego, tras hacer un extenso comentario sobre la relación entre el principio de unidad de caja y las cesantías, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado un servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.
Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a enlistar3. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 19 de julio de 2023 del Tribunal Administrativo de Sucre. 4.
La admisión y el trámite de la demanda 4.1. La demanda fue admitida mediante auto del 9 de octubre de 2023 y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Sucre; se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Sucre como terceros con interés. 4.2. El Tribunal Administrativo de Sucre guardó silencio, a pesar de estar debidamente notificado4. 4.3.
El departamento de Sucre no se pronunció, no obstante estar notificado5. 3 Entre estos, se encuentran: SU 098 de 17 de octubre de 2018, SU 195 de 2012, SU 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado en los procesos 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015- 00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01; 2015-00509-01; 2015- 90124-01 4 Ver correo del 11 de octubre de 2023, enviado por la Secretaría General de esta Corporación a la dirección electrónica: sectradmsuc@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminscj@notificacionesrj.gov.co 5 Ver correo del 11 de octubre de 2023, enviado por la Secretaría General de esta Corporación a la dirección electrónica: educacion@sucre.gov.co; contactenos@sucre.gov.co; juridica@sucre.gov.co.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 4 4.4. La Fiduprevisora S.A., como vocera del FOMAG, aunque fue notificada oportunamente, se abstuvo de participar en el proceso6. II. CONSIDERACIONES La Sala declarará la improcedencia de la presente tutela, por carecer de suficiente relevancia constitucional, pues, respecto de casos similares, ya se ha pronunciado en este sentido, según los actuales parámetros fijados por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades 7, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019.
En ese sentido, se reafirma que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el alegado reconocimiento de la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías y la sanción moratoria8, prestaciones accesorias al pago de esta prestación social, así como la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades9, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.
A lo anterior se suma que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Sucre de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): 2.- CONSIDERACIONES 6 Ver correo del 11 de octubre de 2023, enviado por la Secretaría General de esta Corporación a la dirección electrónica: tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co 7 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 8 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 9 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 5 2.2.
Problema Jurídico. ¿El señor EDILBERTO MANUEL ZARZA CORTÍNEZ, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020? … 2.3.- Análisis de la Sala. … Los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento del auxilio de cesantías disfrutan de un régimen especial, que es el contenido en la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo No. 39 de 1998, el cual, no consagra el deber de consignar esta prestación del 15 de febrero del año siguiente y muchos menos, la sanción moratoria derivada de la omisión de consignar las cesantías en la fecha en mención. El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados o administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, valores que por regla general son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser manejados “… bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual”.
El artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, les impuso a los entes territoriales la obligación de afiliar a los docentes del sector público vinculados a su plan de personal al FOMAG. También previo a su cargo “sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la falta de afiliación al FOMAG y el consecuente traslado de las cesantías; sin embargo, no dispuso de manera expresa una sanción moratoria equivalente a la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal como se expondrá a continuación”, penalidad que por desarrollo jurisprudencial se hizo extensible a las docentes afiliados al FOMAG, en aplicación del principio de favorabilidad, pero solo en aquellos casos que existe una falta o mora en la consignación de las cesantías por una omisión en la afiliación al FOMAG o del traslado del auxilio de cesantías a tal fondo al momento de la afiliación, como se explicará a continuación. … Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en aquellos casos que: i) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG, en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello como consecuencia, que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG y cuando los ii) los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado. … 3.- Caso concreto Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 6 … Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías, más no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.
Por ello y como quiera que las cesantías del demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del Honorable Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de i) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías y de ii) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el 2008 a 2020, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG.
Al respecto, resulta relevante indicar que la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-573-19, consideró que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar un precedente, en efecto dijo: … “Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 7 allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018[, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto…”, Por lo tanto, el demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.
(negrillas dentro del original. Subraya y cursivas propias de esta Sala) El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.
En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso del señor Ribón Castro, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al FOMAG -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.
Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 8 objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el FOMAG y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al FOMAG, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.
De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación 10, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.
Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado11, al que también aludió la parte actora. Finalmente, el 11 de octubre de 2023, mientras se resolvía el presente caso, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación SUJ- 032-CE-S2-202312 en la que indagó si ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990? 10 Expediente 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales.
Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 11 Expediente 11001031500020230106300. 12 Radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 9 Luego de hacer un estudio general sobre las cesantías, sus diferentes regímenes, y las diferentes sentencias y posturas jurisprudenciales al respecto, advirtió que, hasta 2018, existió una postura pacífica, consistente en negar la sanción moratoria a quiénes, como docentes oficiales, la reclamasen, debido a las particularidades específicas de la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, la Sección Segunda señaló que, tras la SU-098 de 2018, que reconoció esta sanción a favor de un docente oficial, se reabrió el debate sobre la posibilidad de reconocer la regla prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que, eventualmente, fue aclarado por la SU-573 de 2019, providencia que delimitó el reconocimiento de la sanción moratoria, por consignación inoportuna de las cesantías, a los docentes oficiales, únicamente en aquellos casos en los que no se hubiere afiliado al docente, en ningún momento, al FOMAG.
La Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida sentencia del 11 de octubre de 2023, ajustó su postura de conformidad con la sentencia SU-573 de 2019 y señaló que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a reclamar la sanción moratoria, dada la naturaleza jurídica, patrimonial y administrativa del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por tanto, al existir una postura unificada por parte de la Sección especializada en este tipo de controversias, que, por lo demás, respalda plenamente la postura del Tribunal accionado, se reafirma que no existe desconocimiento alguno del precedente en el fallo aquí cuestionado. Así las cosas, esta Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto carece de relevancia constitucional, de modo que se declarará la improcedencia del amparo solicitado.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06026-00 Accionante: Jairo Luis Rtibón Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 10 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.