Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante AEROREPÚBLICA S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.
Determinación del IBC. Pagos no salariales. Licencias no remuneradas y sanciones. Transporte y alojamiento. Aprendices. Condena en costas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. RDO 1019 de 10 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió liquidación oficial por los periodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012 y la Resolución No. RDC 294 del 5 de octubre de 2015, mediante la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, modificando la precitada Liquidación Oficial, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se: (i) declara la firmeza de las autoliquidaciones correspondiente a los pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los periodos de noviembre de 2011 a julio de 2012 y, (ii) se ordena a la entidad demandada a que excluya de la Liquidación Oficial de los períodos de septiembre y octubre de 2012 respecto de los subsistemas de pensión y fondo de solidaridad del trabajador Luis Alberto Rodríguez Peralta, conforme a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 503 del 20 de junio de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO 1019 del 10 de diciembre de 2014, en la que determinó a cargo de la sociedad actora ajustes por las conductas de mora e inexactitud en los aportes al sistema de la protección social por los períodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012.
Contra la anterior decisión la demandante presentó el recurso de reconsideración, resuelto en la Resolución Nro. RDC 294 del 5 de octubre de 2015, que modificó el monto de los ajustes. 1 SAMAI del Tribunal. Índice 61 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Posteriormente, y con ocasión de la solicitud presentada por la sociedad actora, la entidad profirió la Resolución Nro.
RDC 794 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual revocó parcialmente la Resolución Nro. RDC 294 de 2015 en lo relacionado al salario integral y eliminar algunos conceptos duplicados. En consecuencia, redujo los ajustes.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1. Se decrete la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los siguientes pronunciamientos: a. Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 503 de fecha veinte (20) de junio de 2014 por el cual “La Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (…) Profiere el presente REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y/O CORREGIR teniendo en cuenta que una vez realizada la fiscalización de los periodos 01/11/2011 a 31/10/2012, se estableció que AEROREPUBLICA S.A. (…) no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los periodos 01/11/2011 a 31/10/2012”, y el cual fue expedido por la señora OLGA LUCÍA LÓPEZ MORALES en su calidad de Subdirectora de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3. b. Resolución – Liquidación Oficial No. RDO 1019 de fecha diez (10) de diciembre de 2014, expedida por MARIO ALBERTO ARENAS ALZATE, en su calidad de Subdirector de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a AEROREPUBLICA S.A. (…) por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos noviembre de 2011 a octubre de 2012”. c. Resolución No. RDC 294 de fecha cinco (5) de octubre de 2015, expedida por JORGE MARIO CAMPILLO OROZCO, en su calidad de Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. RDO 1019 del 10 de diciembre de 2014, a través de la cual se profirió Liquidación Oficial a AEROREPUBLICA S.A. (…) por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por los periodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012” d. Resolución RDC 794 de fecha 29 de noviembre de 2016, expedida por JORGE MARIO CAMPILLO OROZCO, en su calidad de Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, “Por medio de la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra la Resolución No. RDC 294 del 5 de octubre de 2015”. 2 El 24 de mayo de 2018, la sociedad radicó reforma a la demanda en la cual se adicionó la revocatoria directa como acto demandable, la cual fue admitida mediante auto del 21 de junio de 2018.
Las pretensiones se pueden consultar en la siguiente ruta: Índice 14 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/PDF 15 Reforma y el auto en el PDF 19 AutoAdmisorio. 3 En la audiencia inicial celebrada el 11 de febrero de 2020, el Tribunal consideró que el requerimiento para declarar y/o corregir era un acto de trámite no susceptible de control judicial, por lo que declaró probada la excepción de inepta demanda respecto de este.
Índice 14 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ PDF 26. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2. Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se proceda a declarar a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: - PRINCIPALES: a. Que se declaren sin validez ni efectos el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 503 de fecha veinte (20) de junio de 2014; la Liquidación Oficial No. RDO 1019 de fecha diez (10) de diciembre de 2014, la Resolución No. RDC 294 de fecha cinco (5) de octubre de 2015, y la Resolución RDC No. 794 de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2016 y en su lugar se declare que mi representada se encuentra a paz y salvo con todas y cada una de las entidades recaudadoras descritas en los Actos Administrativos demandados, por cuanto ha sido cumplidora de sus deberes y obligaciones legales, respecto de los aportes que por ley le imponen, a título de contribuciones y aportes al sistema de seguridad social y parafiscal. b. Que se ordene a la U.G.P.P. a que, en caso de ser necesario efectuar algún pago de la supuesta obligación prevista en la Resolución No. RDC 794 de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2016 y con destino a las entidades recaudadoras allí mencionadas y en aras de evitar posibles medidas cautelares por parte de la accionada, se ordene el reembolso de dicho saldo, que se estima en una cuantía inicial de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS ($1.285.053.400) por presunta mora e inexactitud en la presentación de autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por los períodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012, junto con sus intereses moratorios cancelados, declarándose desde ahora que el mismo NO constituiría reconocimiento alguno de la deuda imputada a mi representada, por lo que éste se realizaría única y exclusivamente con el fin de evitar medidas cautelares en contra de los activos de mi representada.
La misma devolución se requiere, en caso de que mi representada sea conminada a la suscripción de cualquier caución que deba ser necesaria de tomar, con la finalidad de evitar posibles medidas cautelares por parte de la accionada, para lo que se requiere la devolución del valor de la prima o costo asumido. La gestión de la devolución del pago, se requiere por parte de la U.G.P.P., en su calidad de causante del pago de la obligación. c. Que se ordene a la U.G.P.P. a que, en caso de haber sido necesario realizar cualquiera de las actuaciones descritas en el literal anterior, solicito que se condene a la U.G.P.P. a cancelar a mis mandantes el valor correspondiente, indexado y actualizado conforme al Índice de Precios al Consumidor, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d. Que se ordene el reconocimiento de la indemnización plena de perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados a AEROREPUBLICA S.A. por parte de la U.G.P.P. con la expedición y aplicación de los actos objeto de demanda; perjuicios que se estiman en al menos CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) o el mayor valor que se pruebe dentro del proceso. - SUBSIDIARIA: a. En caso que no se acceda a lo solicitado en el literal b) de las pretensiones de restablecimiento de derecho principales; solicito que se condene a la U.G.P.P., para que de su propio peculio, cancele a mi mandante los valores pagados que se relacionan en dicho literal, siendo incluidos como parte del concepto de daño emergente a ser reconocido a mi representada dentro de la indemnización plena de perjuicios que se solicita en el literal d) de dicho capítulo de pretensiones de restablecimiento de derecho principales.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 6, 29, 95, 229 y 338 de la Constitución Política; 683 y 714 del Estatuto Tributario; 51, 53, 127, 128, 130 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 y 3 de la Ley 27 de 1974; 1 de la Ley 88 de 1989; 40 de la Ley 153 de 1887; 17 de la Ley 344 de 1996; 30, y 49 de la Ley 789 de 2002; 3 y 4 de la Ley 797 de 2003; 156 de la Ley 1151 de 2007; 3, 5, 42 y 137 de la Ley 1437 de 2011;
Decreto Ley 1295 de 1994, 71 del Decreto 806 de 1998; 3 del Decreto 1406 de 1999; 5 del Decreto 933 de 2003; y 21 del Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Decreto 575 de 2013. Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera4. 1.
Falsa motivación Expuso que desde el requerimiento para declarar y/o corregir era imposible establecer con exactitud los rubros que le determinaban obligaciones, circunstancia que además dejaba en evidencia que la UGPP asumió facultades ajenas, de las cuales no podía valerse para liquidar sumas incluyendo factores que a su juicio eran salariales.
Adujo que la entidad debió motivar de manera correcta los actos acusados, tal como lo exigen las normas y la jurisprudencia vigente en la materia, en lugar de limitarse a elaborar un modelo explicando el objeto de los subsistemas de la protección social y finalizar identificando supuestas omisiones, moras o inexactitudes, argumentando que la información inicialmente aportada por la sociedad no podía ser modificada posteriormente, situación que se podía advertir en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Lo anterior se evidenció con la expedición de la revocatoria directa, donde la UGPP aceptó sus errores en relación con los aportes de los trabajadores que devengaron salario integral y las bases con valores duplicados, reduciendo la deuda de manera significativa. 2.
Expedición irregular y falta de competencia Incumplimiento de las funciones de la UGPP: Indicó que la UGPP asumió competencias propias de los jueces laborales, comoquiera que incluyó auxilios dentro del excedente de pagos no salariales consagrado en la Ley 1393 de 2010 y le dio el carácter de salario a bonificaciones que no tenían dicha condición, actuaciones que desconocían las funciones asignadas en la Ley 1151 de 2007.
Firmeza de las declaraciones: Explicó que con anterioridad a la vigencia de la Ley 1607 de 2012, la entidad contaba con un plazo máximo de 2 años para fiscalizar las declaraciones, según lo dispuesto por el artículo 714 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa de la Ley 1151 de 2007. En este caso, para los períodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012, la Administración había perdido competencia temporal para su revisión, dado que el requerimiento para declarar y/o corregir se expidió el 20 de junio de 2014, de manera que se configuró la firmeza de las liquidaciones privadas.
Puso de presente que el término de 5 años para adelantar la fiscalización previsto en la Ley 1607 de 2012 solo era aplicable para los períodos 2013 y siguientes, afirmación que se sustentaba en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 3. Del salario integral5 Afirma que, por disposición de los artículos 49 de la Ley 789 de 2002 y 18 de la Ley 50 de 1990, para los casos de los trabajadores que perciban salario integral, el IBC 4 Se pone de presente que al momento de modificar la demanda la actora eliminó algunos cargos de nulidad, razón por la cual la Sala en esta instancia 5 Si bien con la reforma a la demanda la actora desistió de los cargos relacionados con la liquidación del IBC en los casos de salario integral, se advierte que el Tribunal resolvió este cargo en la sentencia de primera instancia y a su vez fue objeto de reproche en el recurso de apelación. Por estas razones se hace necesario el resumen sobre el asunto.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de los aportes debe calcularse sobre el 70% de la totalidad del salario y conforme a la proporcionalidad de la jornada efectivamente laborada, aun cuando resulte inferior a los 10 SMLMV.
Así mismo, precisó que el restante 30% atiende al factor prestacional, posición que ha sido aceptada por la misma entidad en el Acuerdo 1035 de 2015. Sostuvo que la UGPP omitía el cambio legislativo efectuado por la Ley 789 de 2002 y la jurisprudencia sobre la aplicación del IBC en materia de salarios integrales, al pretender la creación de un tope mínimo de cotización de 10 SMLMV, lo cual era equivocado, pues en realidad lo que hacía era incluir en la base de cotización una parte del factor prestacional.
Expresó que el salario integral es proporcional a la jornada de trabajo, por lo que podían existir períodos en los que el valor pagado resultara menor a 13 SMLMV, sin que ello implicara un desconocimiento al artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese contexto, era “apresurado” por parte de la entidad considerar que por el hecho de que un determinado pago es inferior a 10 SMLMV corresponde automáticamente a un salario ordinario, sin detenerse a analizar que pueden existir circunstancias en que un salario integral proporcional al tiempo efectivamente trabajado pueda resultar inferior al valor mensual, tales como novedades de retiro, vacaciones, incapacidades, licencias no remuneradas, entre otros. 4.
La UGPP asume competencias del juez laboral. Bonificaciones especiales y auxilio legal de transporte Hizo referencia al concepto de salario y afirmó que la empresa reconocía a sus empleados dos bonificaciones, las cuales no eran constitutivas de salario. Las bonificaciones RAM eran un reconocimiento extralegal para los empleados pertenecientes al área de ventas, que se originaba cuando dicha dependencia, de manera global, cumplía con las metas fijadas para el respectivo trimestre, situación que también fue reconocida por la misma UGPP en la liquidación oficial, es decir, su reconocimiento no estaba atado al desempeño individual de los empleados ni al cumplimiento de metas personales.
Adicional a ello, las partes pactaron por escrito la desalarización de dicho beneficio, razón por la que no se incluyó en las cotizaciones al sistema. También se realizaron pagos por bono compañía piloto – copiloto que no remuneraba los servicios prestados por los empleados a la sociedad, sino que correspondía a un beneficio extralegal debidamente pactado como no salarial mediante acta extra convencional, la cual se ha prorrogado de manera automática en el tiempo por disposición del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese contexto, no podía la entidad ignorar los documentos allegados que acreditaban la finalidad no salarial de estos pagos, pues con ello desconocía los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 344 de 1996, así como la jurisprudencia de las altas cortes sobre el tema. Insistió en que la posición de la UGPP no solo implicaba asumir competencias ajenas estableciendo la naturaleza de determinados emolumentos (facultad de la jurisdicción laboral), sino también desconocer el dictamen pericial en donde se discriminó que los rubros mencionados fueron duplicados en el SQL, registrando conceptos tanto en el grupo de naturaleza salarial como en los no retributivos del Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 servicio, todo lo cual constituía una violación a los derechos de la sociedad.
Hizo referencia al auxilio de transporte legal señalando que, si bien la Administración aceptó que este concepto no tenía naturaleza salarial en la liquidación oficial, al revisar el archivo Excel de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se evidenciaba que omitió retirar en varios casos esa partida del IBC, lo cual constituía una incongruencia entre los fundamentos de derecho y las cifras realmente consignadas.
En ese sentido, debía excluirse el aludido rubro de la base de cotización de los aportes. 5. Expedición irregular de los actos. Violación del derecho de audiencia Sostuvo que la unidad, sin contar con pruebas para ello y sin dar explicaciones, puso en la columna denominada “transporte y alojamiento” pagos que consideró como viáticos permanentes y los incluyó en el IBC de los aportes al sistema, pasando por alto que la sociedad no efectuó pagos por tal concepto a sus empleados.
Adujo que por disposición del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en la base de cotización de las contribuciones únicamente se incluye el pago de viáticos destinados a la manutención y alojamiento del trabajador cuando sean pagados de manera habitual, norma que era desconocida con el actuar de la entidad, dado que las erogaciones incurridas no eran permanentes y buscan el cumplimiento de las funciones del empleado, se tratan de herramientas de trabajo. 6.
Errores en la cotización de ARL Consideró que la UGPP, de manera equivocada, tuvo en cuenta para la liquidación de los aportes a los trabajadores que, por licencias no remuneradas, y/o sanciones disciplinarias (suspensión del contrato) no se encontraban prestando servicios. De conformidad con los artículos 51 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo, durante la suspensión del contrato el empleador debe continuar pagando los aportes a salud y pensión, como en efecto lo hizo la sociedad, mas no en riesgos laborales ni parafiscales, en la medida que para este último subsistema no se causa el pago del salario. 7.
Cobro indebido de aportes a pensión Indicó que por mandato del artículo 5 del Decreto 933 de 2003 la sociedad no estaba obligada al pago de aportes a pensiones respecto de los aprendices del Sena en etapa lectiva y práctica, por el contrario, solo debía efectuar cotizaciones a salud y ARL sobre un salario mínimo, de lo que se desprende que la UGPP desconoció las obligaciones derivadas de este tipo de contrato y le dio el carácter de relación laboral.
Lo anterior también aplica para los practicantes universitarios 8. Auxilio de transporte extralegal reconocido a aprendices Expuso que era incorrecto que la unidad incluyera el aludido emolumento reconocido a los aprendices del Sena en la base de liquidación de los aportes, comoquiera que éste en ningún momento pretendía reconocer la prestación de un servicio laboral, sino que se trataba de una ayuda para el desplazamiento hasta las instalaciones de la empresa.
Insistió en que no se trataba de una relación laboral. El aprendiz recibe un apoyo de sostenimiento mensual el cual no es salario en los términos del artículo 30 de la Ley 789 de 2002. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 9.
Trabajador pensionado Afirmó que con el empleado Rodríguez Peralta Luis Alberto mantuvo una relación laboral durante los períodos fiscalizados, sin embargo, como tenía la condición de pensionado se encontraba exento de pagar los aportes a ese subsistema y al Fondo de Solidaridad Pensional por mandato del artículo 4 de la Ley 797 de 2003. 10.
Novedad de retiro Expuso que la unidad desconocía dicha novedad y pretendía el cobro de los aportes como si los trabajadores hubieren laborado el mes completo. Además, tomaba como IBC un salario mínimo legal mensual vigente aduciendo que la sociedad efectuó las contribuciones sobre un valor inferior a éste, cuando no se laboró por todo el mes. 11.
Desconocimiento del principio “in dubio pro contribuyente”. Falta de competencia de los funcionarios de la UGPP Manifestó que, de las pruebas aportadas, especialmente las autoliquidaciones, podía evidenciarse el cumplimiento por parte de la sociedad en el pago de los aportes, por lo que era jurídicamente improcedente que la “desidia” de la entidad la llevara a pagar sumas tan elevadas como las cobradas en los actos administrativos acusados por unas supuestas inexactitudes y moras, sin contar si quiera con una reclamación de las entidades recaudadoras.
Precisó que la UGPP no tenía competencia alguna para modificar la base gravable determinada por la ley en materia de salarios integrales, pues ello implicaría una violación grave de los principios de legalidad y representación contemplados en el artículo 338 de la Constitución Política. Oposición de la demanda La UGPP controvirtió las pretensiones de la demanda así6: Propuso como excepción previa la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, específicamente por carencia actual de objeto y asunto no susceptible de control judicial, para lo cual expuso que i) los actos de determinación ya no existían en la vida jurídica debido a que fueron modificados mediante la Resolución Nro.
RDC 794 del 29 de noviembre de 2016, acto que resolvió una solicitud de revocatoria directa presentada por la sociedad, la cual no fue demandada inicialmente; y ii) la revocatoria no era una decisión demandable7. Frente al primer cargo expuso que el requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, fueron debidamente motivados, en la medida que en ellos se explicaron las razones que originaron los aportes determinados.
Además, en los archivos Excel anexos se discriminaron las circunstancias que dieron lugar a los ajustes, frente a lo cual la demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa allegando las pruebas que consideró pertinentes y presentando los recursos de ley. Señaló que no vulneró el principio de buena fe de la demandante, comoquiera que tomó los datos suministrados por la misma empresa durante los períodos 6 Previo a resumir los argumentos de la entidad, se advierte que se referirá a los dos pronunciamientos de la UGPP en el proceso sobre la demanda y su reforma los cuales se pueden consultar en el índice 14 de Samai. 7 La excepción fue negada por el Tribunal en audiencia inicial celebrada el 11 de febrero de 2020.
Índice 14 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ PDF 26. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fiscalizados, y con base en esa información aplicó las normas que regulan la materia, lo cual podía evidenciarse en las cuantías determinadas, pues entre la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso los ajustes disminuyeron.
Frente al segundo cargo precisó que, de conformidad con la Ley 1151 de 2007 la UGPP era competente para adelantar las tareas de seguimiento de la adecuada y oportuna liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social, lo cual era independiente y autónomo frente a las facultades de la jurisdicción laboral para interpretar cláusulas contractuales a fin de determinar el carácter salarial de los reconocimientos efectuados a los trabajadores.
Por tanto, quedaba desvirtuado que asumiera competencias ajenas, más aún cuando en el presente caso no hubo lugar a determinar cuáles factores tenían o no naturaleza salarial, pues durante el proceso de fiscalización la entidad respetó los reportes contables, la nómina, los conceptos y las condiciones especiales de los empleados informados por la demandante.
También señaló que inició las acciones de determinación de obligaciones a cargo de la sociedad con la notificación del requerimiento de información del 29 de noviembre de 2012, así mismo, el requerimiento para declarar y/o corregir se profirió el 20 de junio de 2014, es decir, ambos actos fueron expedidos dentro del término de 5 años siguientes a la fecha en que el aportante incurrió en las conductas fiscalizadas, previsto en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, norma que por consagrar asuntos procedimentales era de aplicación inmediata según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
En consecuencia, no se evidencia la afectación a los derechos fundamentales de la sociedad. Precisó que la remisión al Estatuto Tributario solo operaba para aspectos procedimentales, por lo que su aplicación era de carácter residual, es decir, en aquellos aspectos en los que el legislador no hubiere previsto una disposición especial y en lo que no fuera contrario a la naturaleza del tributo, por lo tanto, estaba vedado acudir al término de firmeza previsto en el artículo 714 de la aludida norma, por tratar asuntos de carácter sustancial que exceden la remisión consagrada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Sumado a esto, la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina, coinciden en que las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, como el caso de los aportes a seguridad social, no es viable aplicar el fenómeno extintivo de la prescripción a la acción de cobro.
Sobre el tercer cargo, adujo que los ajustes originados en los trabajadores con salario integral desaparecieron con ocasión de la revocatoria directa, en la que también se eliminaron los valores duplicados de los conceptos de i) auxilio extralegal de transporte, ii) auxilio de traslado, iii) bonificación por utilidades, iv) bono compañía JCP/TCP y v) beneficio plan transporte auxilio monetario.
Respecto al cargo cuarto relacionado con la determinación de factores salariales, afirmó que el legislador definió los conceptos que se consideraban o no salario y, a su vez, dispuso que las partes de la relación laboral tenían la libertad de pactar que determinados conceptos tuvieran o no naturaleza salarial, caso en el cual de ninguna manera podrían superar el 40% del total de la remuneración para efectos del IBC de los aportes por mandato del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En cuanto a la denominada bonificación RAM puso de presente que al momento de Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 resolver el recurso de reconsideración fue reclasificada como un pago no salarial sujeto al límite del 40% en virtud de los documentos allegados al proceso de fiscalización, situación que no se dio en cuanto a los bonos piloto/copiloto debido a falta de pruebas que demostraran los pactos de exclusión salarial, razón por la cual los ajustes derivados de ese concepto permanecieron, lo cual no fue objeto de reproche en la solicitud de revocatoria directa.
Luego de ejemplificar el cálculo del IBC varios trabajadores (uno para cada bonificación o bono), concluyó que éste fue correctamente determinado, pero que el ajuste se debió al comparar el aporte liquidado con los pagos realizados en la PILA, que para ese caso fue inferior, lo que dio como resultado una inexactitud al no incluir en la base de cotización la totalidad de los pagos salariales.
Sobre el auxilio de transporte legal, destacó que con el recurso de reconsideración desaparecieron algunos ajustes. Luego de ejemplificar el cálculo del IBC para dos empleados afirmó que los factores económicos tenidos en cuenta en la base gravable corresponden a los valores reportados en la nómina por concepto de “subsidio de transporte”, el cual fue consolidado por la UGPP como “Auxilios salariales”, e incluido de manera completa en el ingreso de cotización, sin que ello implicara la modificación de su connotación salarial.
En lo que respecta al cargo quinto precisó que a la sociedad se le garantizó su derecho al debido proceso, en la medida en que le concedieron las oportunidades legales para el efectivo ejercicio de su defensa y las decisiones fueron debidamente sustentadas. Referente el concepto denominado “Alojamiento y transporte” aseveró que tenía la connotación de no salarial sujeto al exceso del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, razón por la cual en aquellos casos en que su pago superó dicho límite se incluyó en el IBC de los aportes al sistema de seguridad social, cálculo que se encontraba ajustado a derecho.
Frente al cargo sexto sostuvo que, al momento de resolver el recurso de reconsideración se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas y desaparecieron ajustes relacionados con los casos de suspensión del contrato debido a la novedad de licencia no remunerada o sanción. En los que persistieron, se calculó de manera correcta el IBC siguiendo lo estipulado en el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, tomando para el efecto la base de cotización del mes anterior de manera proporcional a los días en que se presentó la novedad y sumó los pagos salariales del período establecidos en el proceso de fiscalización. Respecto a lo expuesto en los cargos séptimo y octavo explicó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y la resolución de revocatoria directa desaparecieron la mayoría de los ajustes propuestos a pensión en relación con los aprendices.
No obstante, permanecieron los ajustes para Garzón Navarro Neyber Andrés en salud y Sena, debido a que se registraron pagos en la PILA por valores inferiores a los legalmente debidos. Sobre los practicantes destacó que solo desaparecieron ajustes para los estudiantes en los que se allegó el respectivo documento soporte. Así mismo, frente a los conceptos pagados por concepto de auxilio extralegal de transporte, afirmó que fue tomado por la UGPP como un concepto no salarial sujeto al límite del 40% del total de la remuneración Adicionalmente, no se encontraron en Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el expediente pruebas documentales sobre la relación existente entre las personas objeto de revisión y la empresa.
Sobre el cargo noveno indicó que por el trabajador objeto de reproche no se aportaron los documentos al proceso de fiscalización que dieran cuenta de su condición de pensionado, razón por la cual la Administración procedió a determinar los aportes con base en la información reportada en la nómina. Frente al cargo décimo sostuvo que los ajustes que persistieron con ocasión al recurso de reconsideración obedecen a que la entidad cotejo las fechas de retiro de los empleados con las liquidaciones del contrato laboral, por lo que el cálculo del IBC fue correcto.
Señaló que, revisados los anexos de la demanda, no se evidenciaron registros para los trabajadores identificados en este cargo. Respecto al cargo décimo primero reiteró que los actos demandados fueron debidamente motivados, pues en ellos se explicaron las razones que dieron lugar a los ajustes liquidados, así mismo, en los archivos Excel anexos a estos se discriminaron los trabajadores, períodos, conductas y las observaciones de la UGPP, todo lo cual garantizó los derechos fundamentales de la sociedad.
Luego, era a ésta a quien le asistía la carga de la prueba para desvirtuar lo establecido en el proceso de fiscalización, circunstancia que no se dio en el presente caso. La actuación de la demandada se ciñó a la aplicación de las normas que regulan la materia, de lo que se desprende que no fijó discrecionalmente la base de cotización, la cual fue establecida por el legislador.
En el escrito de contestación a la reforma de la demanda, la unidad reiteró que los ajustes originados en los trabajadores bajo la remuneración de salario integral desaparecieron en la revocatoria directa, así como la duplicidad de conceptos incluidos en el IBC. A su vez, insistió en que los actos fueron expedidos conforme a las competencias legales otorgadas a la unidad.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos acusados8. 1. De la firmeza Consideró que la fiscalización efectuada debía atender lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, por ser la norma vigente al momento de presentación de las autoliquidaciones de noviembre de 2011 a octubre de 2012, conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Por ende, aplicaba el término de firmeza de 2 años previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, pues lo contrario implicaría el reconocimiento de manera retroactiva del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012. En este caso, el requerimiento para declarar y/o corregir fue notificado a la actora el 17 de julio de 2014, razón por la cual las declaraciones de noviembre de 2011 a julio de 2012, ya se encontraban en firme para ese momento y se tornaban inmodificables.
Precisó que lo anterior, aplicaba para la conducta de inexactitud, mientras que la mora se regía por el término de 5 años, al no presentarse declaración, según el artículo 717 del Estatuto Tributario. 8 SAMAI del Tribunal. Índice 61 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En consecuencia, la UGPP perdió competencia temporal para fiscalizar los períodos señalados, razón por la cual prosperó parcialmente este cargo y, a título de restablecimiento del derecho, declaró su firmeza.
El estudio de los demás cargos continuó frente a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012. 2. Pagos no salariales. Competencia de la UGPP Expuso que, de conformidad con las Leyes 1151 de 2007, 1607 de 2012 y 1739 de 2014; el Decreto Ley 169 de 2008; y los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, la UGPP se encontraba facultada para adelantar las tareas de seguimiento y fiscalización de los aportes al sistema de seguridad social, que no se veía limitada por el artículo 2 de la Ley 712 de 20019 que estableció en la jurisdicción laboral la competencia para dirimir los conflictos suscitados con ocasión a los contratos de trabajo.
De manera que, contrario a lo afirmado por la demandante, la UGPP no se atribuyó competencias ajenas ni se extralimitó en sus funciones, pues podía determinar con certeza aquellos emolumentos considerados como factores salariales o no, y su inclusión en el IBC. No prosperó este argumento. 3. De la motivación de los actos Manifestó que las decisiones acusadas estaban debidamente motivadas en la medida que explicaron las modificaciones efectuadas a las autoliquidaciones fiscalizadas, así mismo, los archivos Excel discriminaron los períodos y subsistemas analizados, el cálculo para la determinación del IBC respecto de cada trabajador y las conductas en que incurrió la sociedad, todo lo cual garantizó su derecho de defensa y contradicción. No prosperó lo relacionado con este asunto. 4.
De los demás cargos Seguidamente procedió a analizar los ítems señalados en la demanda, así: Salario integral: Precisó que por disposición de los artículos 18 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 797 de 2003), 132 del Código Sustantivo del Trabajo, 49 de la Ley 789 de 2002, y 3 del Decreto Reglamentario 510 de 2003, las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pactó bajo la modalidad de salario integral, se liquidan sobre el 70% del mismo, aunque el IBC resulte inferir a los 10 SMLMV.
Si bien la demandante no precisó los trabajadores con salario integral frente a los cuales se presentó su inconformidad, revisó el SQL de la revocatoria directa y tomó de manera aleatoria los casos de 5 empleados que reciben este tipo de remuneración, encontrando que la UGPP eliminó los ajustes propuestos en los actos de determinación. No prosperó el cargo.
Bonos compañía piloto/copiloto, bonificación RAM y auxilio de transporte: Expuso que el legislador estableció la posibilidad de que las partes pudieran pactar como no salariales determinados emolumentos, caso en el cual debía demostrarse la existencia del acuerdo para poder ser excluidos del IBC. Empero, dichos emolumentos no podrían superar el 40% del total de la remuneración, so pena de que el excedente integrara la base de cotización de los aportes a seguridad social. 9 Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Advirtió que, en este caso existe acta de acuerdo extraconvencional suscrita entre la actora y el sindicato Asociación Colombiana de Aviadores Civiles - ACDAC, en la cual se pactó que el “auxilio o bono que se desarrolla y con destino a pilotos y copilotos, no constituye salario ni factor prestaciones (sic) para ningún efecto laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.” En consecuencia, al existir pacto de desalarización sobre dicho emolumento, por disposición de la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado10, debía sujetarse al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, como en efecto lo hizo la UGPP en los actos acusados.
Respecto a la bonificación RAM, adujo que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la UGPP reclasificó este pago como no salarial sujeto al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en razón a que la sociedad aportó documentos de su desalarización, postulado que al igual que en el caso anterior, se ajustaba a lo dispuesto en la sentencia de unificación reseñada.
Frente al auxilio de transporte indicó que en el acto de revocatoria directa la unidad eliminó la liquidación de aportes al considerar que “los ajustes propuestos tuvieron desaparición del ajuste por aplicación de pagos en PILA y corrección de valores duplicados”, en consecuencia, no le asistía razón a la demandante en este punto. Transporte, alojamiento, licencias no remuneradas y sanciones: Adujo que en la demanda la actora no indicó frente a cuáles trabajadores se incluyó en el IBC dichos conceptos o novedades, por lo que en aplicación del principio de justicia rogada no era posible emitir un pronunciamiento al respecto.
Aprendices: Afirmó que en la revocatoria directa la UGPP eliminó los ajustes al subsistema de pensión, el cual era el que reclamaba la actora en este cargo. Frente al aprendiz Neyber Andrés Garzón Navarro, advirtió que la demandante no desvirtuó el ajuste a salud y ARL. No prosperaron los argumentos de nulidad. Luis Alberto Rodríguez Peralta: De acuerdo con la certificación emitida por Colpensiones, este trabajador estaba pensionado desde el mes de septiembre de 2012, por lo que al declararse la firmeza de los meses de octubre de 2011 a julio de 2012 y su condición de pensionado para septiembre y octubre de 2012, no era obligatorio los aportes a dicho subsistema en esos períodos.
Sin embargo, era procedente el ajuste de agosto de 2012, porque para dicho momento no había adquirió el estatus de pensionado. En consecuencia, ordenó a la demandada la exclusión del pago de los aportes a pensión y FSP frente a los meses de septiembre y octubre de 2012. Negó la pretensión relacionada con el reconocimiento de perjuicios por daño emergente y lucro cesante, porque la actora no acreditó su ocurrencia. Así mismo, se abstuvo de condenar en costas porque no se demostró su causación. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse11: 10 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García. 11 Samai del Tribunal/índice 67 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 1. Imposibilidad de dejar de analizar la nulidad de los actos administrativos demandados en razón a la existencia del acto de revocatoria directa Sostuvo que una situación generada en un acto administrativo que estuvo en firme, aun cuando sea modificada por uno posterior, no implicaba que el primero estuviera exento de una causal de nulidad, ni que el juez pudiera sustraerse del estudio para retrotraer cualquier efecto que hubiere producido.
De manera que la postura del Tribunal, al abstenerse de anular los actos de liquidación anteriores a la resolución de revocatoria directa era errada, pues ello implicaba la validez de los efectos producidos durante el tiempo que estuvieron vigentes. Por tanto, la modificación que se realizó en la revocatoria directa no era óbice para dejar de analizar el fondo de la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, más aún cuando en la sentencia se advirtieron causales para declarar su nulidad.
Además, el acto de revocatoria no podía sanear las nulidades acaecidas durante el proceso de fiscalización, porque omitió agotar el procedimiento establecido en el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011. En ese contexto, era procedente declarar la nulidad de todos los actos demandados en los aspectos atinentes a los trabajadores con salario integral, bonos piloto/copiloto y aprendices, en la medida que se presentaron errores de interpretación frente a lo que en efecto se resolvió en la revocatoria directa, más aún porque en esta persistieron las causas por las que se impetró la demanda, especialmente lo relacionado con el bono piloto/copiloto y la bonificación RAM. 2.
Contradicción entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia Afirmó que el Tribunal le dio la razón a la sociedad en cuanto la UGPP no estaba facultada para incluir en el IBC conceptos que agrupó como bonos compañía piloto/copiloto y bonificaciones RAM, debido a que se encontraban debidamente pactados como no salariales, sin embargo, en lugar de declarar la nulidad de los actos que incluyeron tales conceptos al 100%, desestimó el cargo, postura que fue avalada en el salvamento (sic) de voto.
De mantenerse la actuación irregular de la entidad al desconocer los pactos de exclusión salarial legalmente celebrados, se continuarían produciendo efectos que son contrarios al ordenamiento jurídico. 3. De la interpretación sobre la resolución de revocatoria directa Indicó que el Tribunal incurrió en una interpretación errada de la aludida resolución, pues ésta jamás eliminó del cálculo del IBC los conceptos de bonos piloto/copiloto y bonificación RAM, ni lo indicó así, por el contrario, lo que aceptó fue haber corregido la duplicidad de estos, pues inicialmente los incluyó como salariales y también como no salariales.
Es decir que, si bien los tomó una sola vez en la base de cotización, persistió el error al dejarlos como retributivos del servicio en un 100%. Por lo anterior, era claro que la UGPP aún después de resolver la solicitud de revocatoria directa, continúa insistiendo en que los pagos realizados por concepto de bonos piloto/copiloto y bonificación RAM constituyen salario, lo cual claramente es incorrecto, como el mismo Tribunal lo estableció en un principio.
Por el contrario, del archivo Excel de la revocatoria podía advertirse que no existe modificación con respecto a la eliminación de esos conceptos del cálculo del IBC. Seguidamente se refirió de manera individual al bono piloto/copiloto y a la remuneración RAM, para insistir en su incorrecta inclusión como salarial en el IBC Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de los aportes, pese a haberse pactado como emolumentos no retributivos del servicio prestado por los trabajadores. 4.
De los demás ajustes Licencias no remuneradas y sanciones: Reprochó que el Tribunal no tomara en cuenta el dictamen pericial y el consolidado de los hallazgos aportados al proceso, en el que se enlistó la totalidad de los trabajadores frente a los cuales la UGPP determinó el pago de aportes por períodos en donde el contrato laboral estuvo suspendido debido a estas novedades.
Por tanto, contrario a lo dicho en la sentencia apelada, sí existía prueba de lo afirmado en la demanda sobre este punto. Transporte y alojamiento: Indicó que el a quo no resolvió de fondo el reparo formulado sobre este concepto, pues la discusión no se dio respecto de si era o no salario, por el contrario, lo que se planteó fue la inexistencia de pruebas sobre el reconocimiento de estos conceptos a los trabajadores para que la Administración los clasificara como no salariales sujetos al límite del 40%.
Así, era improcedente que el Tribunal indicara que no se allegó prueba de las afirmaciones, al tratarse de una negación indefinida, además, era a la UGPP a la que le asistía la obligación de demostrar que dichos dineros ingresaron al patrimonio de los empleados. Por tanto, debía declararse la nulidad de los actos en dicho aspecto y eliminar esos valores del cálculo del IBC.
Aprendices: Adujo que, contrario a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, el error sobre este punto no se corrigió con la revocatoria directa, comoquiera que allí se encuentran registrados valores en las columnas “Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal” y “Otros Auxilios”, por lo tanto, ante la inexistencia de salario para los aprendices y la naturaleza de lo devengado, era incorrecto incluir esos pagos en el IBC como lo hizo la demandada.
A lo anterior se sumaba que en ningún momento se estudió que la entidad incluía en el IBC el auxilio extralegal de transporte reconocido a los aprendices, el cual se otorgaba por mera liberalidad y con la finalidad de apoyar su desplazamiento. 5 De la relevancia de anular la resolución de revocatoria directa Advirtió que, pese haber sido solicitado y contar con competencia para ello, el Tribunal no incluyó la nulidad, ni siquiera parcial, del citado acto, por lo que dicho error implicaría presumir la validez de la liquidación allí efectuada, lo que también daría lugar a la falta de efectos prácticos de la decisión, como la firmeza de las declaraciones de noviembre de 2011 a julio de 2012, los ajustes del trabajador pensionados, y la inclusión de los bonos piloto/copiloto y bonificaciones RAM. 6.
De la condena en costas Sostuvo que como la entidad resultó vencida dentro de este proceso, debía asumir el reconocimiento de los gastos del proceso y las agencias en derecho, estas últimas en los términos del Acuerdo Nro. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, razón por la cual no es necesaria su acreditación. De conformidad con lo expuesto solicitó la nulidad total de los actos demandados y, de no ser el caso, acceder de manera parcial, declarando como restablecimiento Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 del derecho: i) la exclusión de los conceptos bono piloto/copiloto y bonificación RAM, como concepto salarial para el cálculo del IBC; ii) eliminar por completo de la liquidación los gastos de transporte y alojamiento al no haber sido percibidos; iii) anular los cálculos efectuados por la entidad respecto de los trabajadores que contaban con novedad de licencia remunerada o suspensión del contrato por no existir prestación del servicio; iv) descartar del IBC el concepto de auxilio extralegal de transporte reconocido a los aprendices y v) condenar en costas a la Unidad.
Oposición al recurso La demandada no se pronunció en esta oportunidad Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 1019 del 10 de diciembre de 2014 y la Resolución Nro. RDC 294 del 5 de octubre de 2015. Como cuestión previa se advierte que en el primer cargo de la apelación la demandante realizó reparos sobre la omisión del estudio de legalidad de los actos de determinación con ocasión de la revocatoria directa, para lo cual hizo referencia al hecho de que las nulidades del proceso de fiscalización, no se podían sanear con la revocatoria, porque no se cumplió el requisito de la oferta en sede judicial consagrada en el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011.
La Sala advierte que tal cuestionamiento fue expuesto únicamente en sede del recurso de apelación, razón por la cual no se encuentra habilitada para pronunciarse sobre el particular, pues ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos nuevos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso12.
Decantado la anterior, el problema jurídico se centra en determinar: i) los reparos sobre la resolución de revocatoria directa; ii) la inclusión en el IBC de pagos no salariales (bonificaciones RAM y bonos compañía piloto/copiloto); iii) los hallazgos de los trabajadores que presentaron novedad de licencias no remuneradas y sanciones; iv) la presunta ausencia de pago por transporte y alojamiento; v) la procedencia de ajustes para aprendices y vi) condena en costas en primera instancia. 1.
Sobre los actos de determinación y la Resolución de Revocatoria Directa Nro. RDC 794 del 29 de noviembre de 2016 Por efectos metodológicos la Sala estudiará primero los cargos relacionados con la presunta omisión del juez de primera instancia de analizar la legalidad de los actos 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2023, exp.26454, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 administrativos de determinación que fueron revocados parcialmente, con el fin de retrotraer cualquier efecto que hubieren producido. Así mismo, la recurrente advirtió que pese haber sido solicitado, en la sentencia de primera instancia se omitió declarar la nulidad de la resolución de revocatoria directa, por lo que dicho error implicaría asumir la validez de la liquidación allí efectuada, lo que daría también lugar a la falta de un efecto práctico de la decisión. De conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas.
Así mismo, los artículos 280 ibidem y 187 de la Ley 1437 de 2011 disponen que la sentencia debe ser motivada realizando un análisis crítico de los razonamientos legales que fundamentan sus conclusiones, de ahí que la parte resolutiva deba contener la decisión expresa sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones.13 Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia en sus dos facetas: la armonía entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión (interna) y la concordancia con lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (externa), de suerte que este principio “persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante” 14.
Sobre el primero punto, se pone de presente que los actos de determinación sí fueron objeto de estudio por el Tribunal, lo cual se evidencia a simple vista con su declaratoria de nulidad parcial. Además, en el cargo de motivación de los actos, por ejemplo, se hizo mención expresa a la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Lo que encuentra la Sala es que el tribunal hizo el análisis de la incidencia de la revocatoria frente a los actos de determinación, estableciendo sí debía de accederse o no al cargo planteado, de conformidad con el acto en que se modificó la situación jurídica de la sociedad aportante.
Además, el reparo puntual del demandante sobre la presunta omisión del estudio de los actos de determinación recae sobre los bonos piloto/copiloto, la bonificación RAM y los pagos efectuados a los aprendices del Sena, frente a los cuales se presentaron argumentos que serán analizados más adelante ya que fueron objeto de apelación de manera individual.
Así mismo, se destaca que en el recurso de apelación la interesada afirmó que “lo coherente con los hechos probados y la misma argumentación de la sentencia era declarar la nulidad en los aspectos atenientes a los trabajadores con salario integral (…)”. Empero, la Sala advierte que, con la reforma de la demanda, la parte actora expresamente manifestó que desistía de los cargos 3 al 5 del escrito de la demanda relacionados con el salario integral y la duplicidad de valores así15: “3.
CARGO TERCERO. Se excluye el cargo como quiera que la formulación del mismo se hace innecesario toda vez que mediante resolución No. RDC 794 de fecha 29 de noviembre de 2016, la U.G.P.P. corrige los valores de los aportes determinados a los trabajadores con salario integral. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 25 de mayo de 2023, exp.27174, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 14 de agosto de 2013, exp.18580, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 15 Página 22 de la reforma a la demanda.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 4. CARGO CUARTO. Se desestima el cargo como quiera que la formulación del mismo se hace innecesario toda vez que mediante resolución No. RDC 794 de fecha 29 de noviembre de 2016, la U.G.P.P. corrige los valores de los aportes determinados a los trabajadores con salario integral. 5.
CARGO QUINTO. Se desestima el cargo como quiera que la formulación del mismo se hace innecesario toda vez que mediante resolución No. RDC 794 de fecha de 29 de noviembre de 2016, la U.G.P.P corrige los valores duplicados de los aportes” Por lo anterior, no le correspondía al Tribunal ni a la Sección pronunciarse sobre este asunto, de conformidad con el principio de justicia rogada que rige en la jurisdicción contencioso administrativa.
En consecuencia no hay lugar a pronunciarse de fondo sobre el concepto de salario integral. Sobre el segundo aspecto, se observa que aunque el Tribunal accedió parcialmente a los reparos propuestos por la sociedad, en cuanto declaró la firmeza de las autoliquidaciones por los períodos de enero de 2011 a julio de 2012 y ordenó la exclusión de los ajustes a pensión y FSP por los meses de septiembre y octubre de 2012 del trabajador Luis Alberto Rodríguez Peralta, lo cierto fue que la nulidad la ordenó únicamente respecto de la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, dejando por fuera la revocatoria directa.
Al revisar el SQL de la revocatoria directa se advirtió que persisten los ajustes sobre los cuales operó la firmeza, de igual manera mantuvo la reliquidación a pensión y FSP del trabajador aludido, aspectos que no fueron apelados por la parte interesada (UGPP). En ese sentido, la nulidad también debió incluir el acto de revocatoria y no solamente los iniciales, comoquiera que la determinación de la obligación a cargo de la parte actora se liquidó finalmente en la Resolución Nro.
RDC 794 de 2016, acto que como se dijo, también fue demandado. 2. Pagos no salariales. Inclusión en el IBC La Sala estudiará de manera conjunta lo relacionado con los bonos piloto/copiloto y la bonificación RAM, conceptos que fueron discutidos en los cargos de apelación 1, 2 y 3. La sociedad afirma que dichos emolumentos fueron acordados entre las partes como no salariales, razón por la cual debían ser excluidos del IBC, situación que desconoció la UGPP incluso en la revocatoria directa, comoquiera que allí lo único que hizo fue corregir el error de duplicidad de conceptos en la base de cotización, más no su eliminación. Para resolver el caso, se encuentra que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la Unidad se pronunció sobre estos pagos, en los siguientes términos: “Para la recurrente las “bonificaciones RAM” y los “bonos piloto-copiloto”, hacen parte del cuarto supuesto mencionado en el artículo 128, así las cosas, para que este Despacho pueda hallar razón al alegato de la recurrente es preciso contar con los acuerdos, pactos y/o convenios suscritos con los trabajadores en los que se determine la naturaleza no salarial de dichos pagos.
Es así como en ejecución de la ya mencionada inspección tributaria decretada en esta instancia, la aportante allega los otrosí suscritos con los trabajadores en los que acuerdan que las “Bonificaciones RAM” no constituirán salarios, pero nada allegó sobre los “bonos compañía Piloto-Copiloto”. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En cuanto al otrosí de las “bonificaciones RAM”, las partes acordaron: OTROSÍ AL CONTRATO DE TRABAJO SUSCRITO ENTRE (…) Y LA SOCIEDAD AERO REPUBLICA S.A. Entre los suscritos, Aero República S.A. y quien para todos los efectos se denomina EL EMPLEADOR y el (la) señor (a) (…) quien actúa en calidad de EMPLEADO, hacemos contar (sic) lo siguiente: 1.
Que la empresa, de manera unilateral puede crear planes de incentivos, entre los cuales se encuentra el denominado RAM que consiste en un pago trimestral de acuerdo a la política que se publicara. Este plan por ser de creación unilateral de EL EMPLEADOR, podrá ser suprimido, reemplazado, modificado, sustituido, en cualquier momento. 2.
Que las partes acuerdan que en el evento de que EL EMPLEADO cumpla con todos y cada uno los procedimientos, condiciones, requisitos y aplicabilidad previstos en dicho plan y como consecuencia de ello llegare a hacerse beneficiario del incentivo que disponga el EMPLEADOR, dicho reconocimiento y pago no será constitutivo de salario ni factor prestacional para ningún efecto laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la ley 5 de 1990 (…) Como se observa, y tal como se dijo en el acápite anterior una vez las partes acuerdan la naturaleza no salarial de un pago extralegal otorgado a los trabajadores, éstos no se incluirán dentro del cálculo del IBC, sino únicamente para efectos de lo determinado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Así las cosas, en consideración con los ajustes derivados del pago de las “Bonificaciones RAM”, ocurrió lo siguiente: - Desaparecieron ajustes en la suma de $29.092.800, tal y como se resume a continuación (…) La relación de los ajustes que desaparecen se relacionan en el archivo Excel que se anexa con la presente resolución con la siguiente observación: Observación Recurso Desaparece ajuste, se elimina el factor salarial de las comisiones, aportante allega con ocasión al Auto de Inspección 109/2015, Pacto de Desalarización de las Bonificaciones RAM, tomadas como comisiones.
(…) - Disminuyen ajustes en cuantía de $7.910.200 (…) La relación de los ajustes que disminuyen se relacionan en el archivo Excel que se anexa con la presente resolución con la siguiente observación Observación Recurso Disminuye ajuste, se elimina el factor salarial de las comisiones, aportante allega con ocasión al Auto de Inspección 109/2015, Pacto de Desalarización de las Bonificaciones RAM, tomadas como comisiones.
Aportante no cotiza sobre el excedente del 40% sobre pagos no salariales, Art 30 Ley 1393 de 2010. (…) Así las cosas, esta Dirección concluye que los ajustes que se generaron por concepto de bonificaciones RAM desaparecieron y disminuyeron en cuantía de $37.003.000. Ahora bien, el aportante no allego los otrosí en que conste la exclusión salarial de los “bonos compañía piloto-copiloto”, y por ello, teniendo en cuenta lo dicho en este acto administrativo en lo que tiene que ver con la carga de la prueba, los ajustes derivados de esos pagos persisten.
En este punto es importante tener en cuenta que en algunos casos al considerar como pagos no constitutivos de salario los conceptos de aportes voluntarios y bonificaciones RAM, los ajustes persistieron debido a que al incluirlos en el cálculo del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, este tope es excedido.”16 De lo anterior se advierte que la UGPP aceptó el carácter no salarial por acuerdo entre las partes, únicamente frente a las “bonificaciones RAM”, y consideró que para efectos del IBC debía sujetarse al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 16 Páginas 34 a 36 del acto.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 1393 de 2010. Sin embargo, negó dicho tratamiento a los pagos por “bonos piloto/copiloto” ante la inexistencia de acuerdos que desvirtuaran su naturaleza retributiva del servicio.
Sobre el asunto se pone de presente que, de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio porcentaje sobre ventas y comisiones.” Por su parte, el artículo 128 ibidem establece que conceptos no son salario en los siguientes términos: “ARTICULO 128.
PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Así las cosas, destaca la Sala que los pagos que siendo salario son objeto de pactos de desalarización integran el IBC cuando superan el límite previsto en la Ley 1393 de 201017. Sobre el particular, la Sección, en sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García, estableció las siguientes reglas de unificación: 1.
El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.
El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
Para resolver los cargos de apelación, lo primero que debe determinarse es el tratamiento dado por la UGPP, puesto que la demandante aduce que a ambos 17 En iguales términos se pronunció la Sala en sentencia del 31 de agosto de 2023, exp.26997 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 conceptos se les dio naturaleza salarial y no limitadas al 40% como lo indicó la sentencia de primera instancia. Bono piloto/copiloto: Además de lo dicho en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, transcrita anteriormente, en la liquidación oficial la UGPP indicó que “Se eliminaron los valores que estaban en la columna auxilios salariales que ya estaban incluidos en la columna otras bonificaciones”18, y seguidamente ilustró que al ser reconocidos por la sociedad como un emolumento no salarial debía estar sujeto al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 201019.
Ahora bien, esta Sala revisó el archivo señalado por la entidad en la contestación de la demanda identificado “1394237416562_Respuesta_UGPP_(marzo_07)” 20, en la hoja de cálculo denominada “Anexo 6.8”21, en la cual se identificaron los trabajadores que recibieron el aludido bono. A manera de ejemplo, se tomó el caso de Giraldo Buriticá Juan Pablo, quien por el mes de agosto de 2012 recibió dos pagos por bono piloto/copiloto por la suma de $850.000 cada uno, es decir, un total de $1.700.000.
Revisado el SQL anexo a la liquidación oficial se pudo encontrar que dicho valor en realidad fue registrado en la casilla “Auxilios salariales” a la cual se le dio una connotación salarial, tomando el 100% del valor cancelado como parte del IBC. Igual tratamiento se reflejó en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y en la revocatoria directa, incluso es reconocido por la misma entidad con la contestación de la demanda.
Sobre este punto cabe precisar que en los antecedentes administrativos reposa el “ACTA DE ACUERDO EXTRACONVENCIONAL DE CARÁCTER PROVISIONAL”, suscrita entre la demandante y la organización sindical “ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES – ACDAC”, que en el numeral 3 pactó lo siguiente22: “3. RECONOCIMIENTO DE BONO MENSUAL NO CONSTITUTIVO DE SALARIO NI FACTOR PRESTACIONAL Se conviene expresamente entre la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES – ACDAC y AEROREPUBLICA S.A. que el auxilio o bono que a continuación se desarrolla con destino a los pilotos y copilotos, no constituye salario ni factor prestacional para ningún efecto laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990: (…)” Así las cosas, y contrario a lo manifestado por la UGPP, sí existe un acuerdo de desalarización de dichos bonos, por lo que se enmarca dentro de las reglas 2, 3 y 4, de la sentencia de unificación las cuales prescriben que las partes de la relación laboral pueden pactar que determinados emolumentos sean no salariales, siempre y cuando sobre estos se demuestren los respectivos acuerdos, caso en el cual integraran el IBC únicamente en la parte que supere el 40% del total de la remuneración, ello de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En consecuencia, y al prosperar el recurso de apelación sobre este pago, se ordenará a la UGPP que le dé el tratamiento de no salarial sujeto al 40% de la remuneración 18 Páginas 25 a 26 19 Página 50 de la liquidación oficial. 20 Ver página 64 de la contestación 21 Este archivo puede ser consultado en el siguiente enlace: Antecedentes administrativos/3280 AEROREPUBLICA S.A. 800185781/3280 AEROREPUBLICA S.A. 800185781/DIGITAL EXPEDIENTE 3280/3280 AEROREPUBLICA SA/20147360556992/1394237416562_Respuesta_UGPP_(marzo_07).xlsx 22 Este acuerdo puede consultarse en el siguiente enlace:
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS/3280 AEROREPUBLICA S.A. 800185781/DIGITAL EXPEDIENTE 3280/3280 AEROREPUBLICA SA/Rad.20137363236592/1386040812600_20131202220622288.pdf Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 a los bonos pilotos/copilotos en virtud del acta suscrita entre la sociedad y el sindicato, y únicamente frente a los empleados que la misma cobije.
Bonificación RAM: Como quedó expuesto la unidad afirmó que este concepto se trataba de un pago no salarial por acuerdo entre las partes, por lo que sería sujetado al límite del 40%. Esta Sala procedió a revisar el mismo documento reseñado en el concepto anterior, esto es “1394237416562_Respuesta_UGPP_(marzo_07)”, en la hoja de cálculo denominada “Anexo 6.4”23, y para el efecto tomó el caso de la trabajadora Galeano Rojas Jenny Paola, quien por el mes de octubre de 2012 recibió el pago de la bonificación por $221.395.
Revisado el SQL de la liquidación oficial se advierte que dicho monto fue incluido en la casilla “Comisiones pactadas como no salariales” y se le dio la connotación de “PAGO NO IBC”, seguidamente en la casilla “TOTAL PAGO MARCA CONCEPTO IBC" se incluyó el mismo valor. Igual tratamiento se observó en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y la revocatoria directa, toda vez que fue incluido en la casilla “Comisiones pactadas como no salariales”, siendo marcada como un concepto integrante del IBC.
Así, puede concluirse que se le dio el nombre de “Comisiones pactadas como no salariales”, y que estuvo sujeta a la demostración del respectivo acuerdo entre las partes de la relación laboral. Ahora bien, se resalta que la actora no discutió el carácter retributivo de estos, sino que su reproche estuvo encaminado a la inclusión de dichos conceptos al 100% en la base gravable de los aportes, pese a la existencia de acuerdos de desalarización, por lo que esta Sala verificó los ajustes de las personas que recibieron dicho concepto durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012, y posteriormente, fueron analizadas las pruebas allegadas con la demanda, advirtiendo que los trabajadores que a continuación se enlistan cuenta con pactos para desalarizar la bonificación RAM: TRABAJADOR SUBSISTEMA PERÍODO Salas Diaz Isadora Salud – pensión – ARL 2012-10 Sánchez Vargas Eliana Salud – pensión – ARL 2012-10 López Garzón Janeth Natalia Salud – pensión – FSP - ARL 2012-10 Cifuentes Casanova Rocío Salud – pensión – ARL 2012-10 Velandia Gelves Diomedes Salud – pensión – ARL 2012-10 Correa Muñoz Marjorie Salud – pensión – ARL 2012-10 Arroyave Jaramillo Ana Gertrudis ARL 2012-10 Sierra De Antonio Jenny Janneth Salud – pensión – ARL 2012-10 Páez Guacaneme Juan David Salud – pensión – ARL 2012-10 Rúa Ruiz Angela María Salud – pensión 2012-10 Villada Valencia Francia Stella Salud – pensión – ARL 2012-10 Ribero Fuquen Blanca Aurora Salud – pensión – ARL 2012-10 Lopera Carrejo Carolina Salud – pensión – FSP - ARL 2012-10 Quiroz Sánchez Leydi Marcela ARL 2012-10 Así las cosas, procede parcialmente el recurso de apelación para estas bonificaciones y se ordenará a la UGPP darle el carácter de no salarial limitado al 40% de la remuneración a los trabajadores enlistadas, al contar con pacto de desalarización. 23 Este archivo puede ser consultado en el siguiente enlace: Antecedentes administrativos/3280 AEROREPUBLICA S.A. 800185781/3280 AEROREPUBLICA S.A. 800185781/DIGITAL EXPEDIENTE 3280/3280 AEROREPUBLICA SA/20147360556992/1394237416562_Respuesta_UGPP_(marzo_07).xlsx Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 3.
Licencias no remuneradas y sanciones La apelante reprochó que el Tribunal no tuviera en cuenta el dictamen pericial y el informe de los hallazgos aportados al proceso, en donde se enlistó la totalidad de los trabajadores frente a los cuales la UGPP incluyó de manera errada el pago a ARL y parafiscales por períodos en donde el contrato laboral estuvo suspendido por licencias no remuneradas o sanciones.
Por tanto, contrario a lo afirmado en la sentencia apelada, sí existía prueba de lo afirmado en la demanda sobre este aspecto. Para resolver este punto se tiene que, de conformidad con el literal d) del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, se consideran novedades las “Licencias y suspensiones del trabajo, no remuneradas (…)” norma que también dispone que “Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo”.
En materia de parafiscales, esto es, Sena, ICBF y CCF, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispone que se deberá cotizar sobre la nómina, y al respecto precisa que “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” La Sala procedió a verificar los documentos aportados por la actora con la demanda, especialmente los hallazgos que arrojaron la práctica del dictamen pericial24, medio de prueba que remite al numeral 8 denominado “NOVEDADES DE AUSENTISMO (LICENCIAS NO REMUNERADAS – SUSPENSIONES” y al “Anexo No. 6 CONSOLIDADO DE HALLAZGOS”, indicando que este documento se adjunta en medio electrónico.
En el mismo dictamen existe un acápite específico de los anexos en medio magnético en donde indica que se encuentran repartidos en 4 carpetas, señalando el contenido de cada una, sin que en el listado se observe algún documento con el título “Anexo No. 6 CONSOLIDADO DE HALLAZGOS”. No obstante se revisaron las 4 carpetas sin encontrar el documento en mención, empero en la número 3 reposan los soportes denominados “Consolidado de Hallazgos (Parafiscales)” y “Consolidado de Hallazgos (Seguridad Social)”25, que fueron objeto de estudio de la Sala, al coincidir una parte del nombre del archivo.
Empero de su valoración se destaca que no se encontraron trabajadores que tuvieran marcada la novedad de licencia no remunerada, en dichos subsistemas. Por esta razón, tal como lo advirtió el Tribunal, la interesada no señaló los empleados frente a los cuales planteó sus reparos. No prospera el cargo 4. Transporte y alojamiento La sociedad aduce que no discutió el carácter salarial de dichos conceptos, por el contrario, lo que planteó desde la demanda fue la inexistencia de documentos sobre el reconocimiento de estos a los trabajadores para que la unidad los tomará como viáticos permanentes en la casilla de “transporte y alojamiento” y, en esa medida, los incluyera en el IBC como pagos no salariales sujetos al límite del 40%.
Así, era inválido que el Tribunal indicará que no se allegó prueba al respecto, pues al tratarse 24 El cual fue decretado como prueba en primera instancia y sustentado en audiencia del 13 de septiembre de 2022, índice 46 del Samai del Tribunal. 25 Este archivo puede consultarse en el siguiente enlace: CD folio 1280/Carpeta No. 3/Consolidado de HALLAZGOS (Parafiscales) Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de una negación indefinida sobre el ingreso de dineros al patrimonio de los empleados, era a la UGPP a la que le asistía la carga de demostrar lo contrario.
Para resolver este asunto se pone de presente que en el requerimiento para declarar y/o corregir la unidad fiscalizó el concepto que la sociedad identificó como “Otros” y lo denominó “Transporte y alojamiento”, dentro del cual se encontraban los pagos registrados en las cuentas contables 61450544, 61455014, 61450540, 61450542, 61455084, 61451559, 61450566, 61451563)26, información que fue concordante con la liquidación oficial, en la cual además se indicó que se trataban de pagos no salariales sujetos al límite del 40%27.
Ahora, al revisar las respuestas aportadas por la sociedad en sede administrativa, se encontraron balances y auxiliares28, en los que se evidencian las aludidas cuentas contables y el monto que mes a mes pagó la sociedad por esos conceptos. En ese contexto, no le asiste razón a la apelante al alegar la falta de pago por transporte y alojamiento, pues si bien no existe un emolumento específico con dicho nombre, lo cierto es que ese concepto en los actos acusados en realidad reunió varias cuentas contables, respecto de las cuales se pudieron advertir los respectivos pagos y frente a las cuales la demandante no presentó algún reparo puntual.
No prospera el pago. 5. Aprendices Aduce la sociedad que el reparo sobre este punto no fue solucionado en la revocatoria directa, comoquiera que allí se reportaron valores en las columnas “Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal” y “Otros Auxilios”, por lo tanto, ante la inexistencia de salario por parte de los aprendices y la naturaleza de lo devengado, era incorrecto incluir esos pagos en el IBC como lo hizo la demandada.
Sumado a esto, no se estudió su reproche en cuanto la entidad incluyó en el IBC el auxilio extralegal de transporte reconocido a los aprendices, el cual se otorgaba por mera liberalidad y con la finalidad de apoyar su desplazamiento. Para resolver este asunto, la Sala verificó los archivos SQL anexos a las resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración y la revocatoria directa, de los cuales se advirtió que el único aprendiz del Sena por el cual persistieron ajustes fue por Garzón Navarro Neyber Andrés, no obstante, ello ocurrió por el mes de febrero de 2012, período que se encuentra en firme, de conformidad con lo decidido en la sentencia de primera instancia. Por lo anterior, no hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre este cargo.
No prospera. 6. Condena en costas La demandante advirtió que la entidad al resultar vencida en el proceso debía ser condenada al pago de costas y agencias en derecho, estas últimas en los términos del Acuerdo Nro. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, razón por la cual no era necesaria su acreditación. 26 Ver página 3 27 Ver página 50 28 Antecedentes administrativos/3280 AEROREPUBLICA SA 800185781/3280 AEROREPUBLICADIGITAL EXPEDIENTE 3282/ETAPA CONCILIACIÓN/CONCILIACIÓN 2 MARZO 2014/Respuesta_UGPP (Ene_2014) BALANCES AUXILIARES 2011 2012 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Para resolver, la Sala pone de presente que para la condena debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, de conformidad con lo establecido el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El numeral 5 del mencionado artículo 365 dispone que “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial (…), lo cual fue lo que aconteció en este caso, además se observa que el a quo se abstuvo de imponerlas porque no estaban causadas, tal como lo dispuso el numeral 8 ibidem.
Así las cosas, considera la Sección que la decisión del tribunal cuenta con sustento normativo, por lo que no hay lugar a modificarla. Por las mismas razones no se condenará en esta instancia. 7. De las demás pretensiones de la demanda La parte actora también solicitó que en caso de que se efectuara algún pago con ocasión de la obligación prevista en la resolución de revocatoria directa “se ordene el reembolso de dicho saldo, que se estima en una cuantía inicial de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS ($1.285.053.400) por presunta mora e inexactitud en la presentación de autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por los períodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012, junto con sus intereses moratorios cancelados (…)”.
Al respecto se tiene que el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 dispuso que en los eventos en que se declare la nulidad total o parcial de los actos administrativos y se ordene la devolución de aportes, la UGPP debe proferir un acto mediante el cual ordene a las administradoras de los distintos subsistemas la devolución de los montos determinados.
Como en este caso hay lugar a la nulidad parcial de los actos demandados, la Sala ordenará a la UGPP que, previa verificación de los pagos realizados por la demandante, realice la devolución a la que haya lugar, con observancia de la mencionada norma. Así mismo se destaca que la actora solicitó la indemnización de perjuicios, no obstante, sobre el particular la Sala29 ha explicado que “que la indemnización por perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante deben ser ciertos y encontrarse demostrados”30 Así mismo, ha sostenido que la sola declaratoria de nulidad de las actuaciones de la autoridad tributaria no es suficiente para el reconocimiento de perjuicios, pues las mismas “obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración”31.
En el presente caso, no hay lugar a analizar la solicitud mencionada, pues como quedó demostrado en líneas anteriores, no prosperan todos los cargos de nulidad y se mantuvieron algunos de los ajustes determinados por la UGPP. 29 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de septiembre de 2023, exp.26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 30 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 8 de febrero de 2018.
Exp.21351. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia del 28 de octubre de 2021, exp.23654 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Conclusión: La Sala modificará la decisión de primera instancia, para en su lugar, incluir la nulidad parcial de la Resolución de Revocatoria Directa Nro.
RDC 794 del 29 de noviembre de 2016. Así mismo, en el restablecimiento del derecho se ordenará a la unidad reliquidar los ajustes tratando como pago no salarial sujeto al límite del 40% el bono piloto/copiloto respecto de los empleados que estén cobijados por el “ACTA DE ACUERDO EXTRACONVENCIONAL DE CARÁCTER PROVISIONAL”, suscrita entre la demandante y la organización sindical; igual tratamiento deberá otorgarle al pago de la bonificación RAM que recibieron los trabajadores referenciados en el cuadro del numeral 2 de la parte considerativa de esta sentencia. También se ordenará la devolución de aportes a la que haya lugar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 20 de abril de 2023, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. RDO 1019 de 10 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió liquidación oficial por los periodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012; la Resolución No. RDC 294 del 5 de octubre de 2015, mediante la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, modificando la precitada Liquidación Oficial y la Resolución Nro.
RDC 794 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual el Director de Parafiscales resolvió la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se: (i) declara la firmeza de las autoliquidaciones correspondiente a los pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los periodos de noviembre de 2011 a julio de 2012, (ii) se ordena a la entidad demandada a que excluya de la Liquidación Oficial de los períodos de septiembre y octubre de 2012 respecto de los subsistemas de pensión y fondo de solidaridad del trabajador Luis Alberto Rodríguez Peralta, (iii) la UGPP también deberá reliquidar los ajustes tomando como pago no salarial sujeto al límite del 40% el bono piloto/copiloto respecto de los empleados que estén cobijadas por el ACTA DE ACUERDO EXTRACONVENCIONAL DE CARÁCTER PROVISIONAL”, suscrita entre la demandante y la organización sindical, igual tratamiento deberá otorgarle al pago de la bonificación RAM que recibieron los trabajadores referenciados en la parte considerativa”.
Así mismo, la entidad, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, y previa verificación de los pagos realizados por la aportante, procederá a la devolución de las sumas a que hubiere lugar” 2. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cúmplase. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00721-01 (27890) Demandante: Aerorepública S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador