Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora Yadira Mercedes Castillo Herrera, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 1466 de 14 de abril de 2016, por la cual el Ministerio de Defensa Nacional le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitó con ocasión del fallecimiento de su hijo; y 2595 de 29 de junio de esa anualidad, con la que se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) conceder y pagar a la actora el «[…] 50% del valor de la pensión de sobreviviente contemplada en la ley 447 de 1998 por la muerte de su hijo Leandro Armando Castro Castillo […]»; (ii) la indexación de las sumas adeudadas; y (iii) los intereses moratorios; por último, se condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que el señor Leandro Armando Castro Castillo (q. e. p. d.) «[…] ingres[ó] a prestar el servicio militar obligatorio […] como Infante de Marina regular […] el día 11 de Febrero de 2005» (sic). Que el 5 de agosto de 2005 falleció el mencionado señor, por lo que, en condición de madre del causante, deprecó de la accionada «reconocimiento de pensión de sobrevivientes […]» (sic), negada a través de Resolución 1466 de 14 de abril de 2016, contra la cual interpuso recurso de reposición, rechazado con Resolución 2595 de 29 de junio de esa anualidad «argumentándose una ausencia de requisitos en el otorgamiento del poder […]» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley 447 de 1998 y 34 del Decreto 4433 de 2004. Aduce que la entidad «[…] desconoció y no tuvo en cuenta Normas de extirpe constitucional como el Artículo 1 de la Carta Política el cual define a nuestro país como un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto, a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad; sin importar que aquel hombre fallecido, lo alcanzó la muerte precisamente cumpliendo con ese propósito constitucional […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.

La accionada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, se pronunció frente a los hechos en el sentido de que no le constan; y opuso las excepciones denominadas inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados, carencia del derecho de los demandantes e inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acto acusado y prescripción. Expresó que «[…] la muerte del SLR LEANDRO ARMANDO CASTRO CASTILLO, no fue ni en actos meritorios del servicio, ni tampoco en combate; es decir, las circunstancias modales que provocaron la muerte del soldado, no fueron ocasionadas por la actividad del servicio como para poder deducir que sus beneficiarios tienen derecho a la declaratoria del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues no se cumplen los requisitos exigidos por las normas aprobadas por el Gobierno Nacional, para las Fuerzas Militares» (sic). 1.3 Providencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 11 de febrero de 2022, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la muerte del soldado regular LEANDRO CASTRO CASTILLO no ocurrió en combate o como consecuencia de la acción del enemigo; en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público; sino que fue producto de un error invencible por parte del IMAR JOAN COLMEN[Á]REZ LOPEZ quien creyó que el IMAR LEANDRO CASTRO CASTILLO era el enemigo, tal como se indicó en el Oficio de fecha 30 de abril de 2009 proferido por la FISCALIA SEGUNDA ANTE EL TRIBUNAL SUPEROR MILLITAR de la JUSTICIA PENAL MILITAR […].

En este orden, concluye la Sala que el IMAR LEANDRO ARMANDO CASTRO CASTILLO se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en la ARMADA NACIONAL desde el 10 de febrero de 2005 hasta el 5 de agosto de 2005 y su muerte es calificada como “muerte simplemente en actividad”» (sic). Que «[…] no es dable otorgar una pensión de sobreviviente a la parte actora, toda vez que, el régimen especial solamente lo hace acreedor del ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, y a favor de sus descendientes, una prestación indemnizatoria correspondiente al pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico, tal como lo establece el artículo 8 del Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968» (sic).

Argumenta que «[…] si llegare a dársele aplicación al régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad a que hace referencia el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 12 de abril de 20181, para efectos de resolver las solicitudes de reconocimiento de pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de dicha Ley, advierte la Sala que dicho régimen no le favorece a la parte demandante, toda vez que la misma no se cumple con los requisitos mínimos previstos en el artículo 46 ibidem para que la actora sea beneficiaria de dicha prestación, esto es, que el afiliado que fallezca hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y como quiera que el causante LEANDRO CASTRO CASTILLO, previo a su fallecimiento, sólo prestó sus servicios a la Armada Nacional como soldado regular por el término de 6 meses, en consecuencia, bajo dicho precepto normativo tampoco es viable reconocer la prestación pretendida […]». 1.4 Recurso de apelación. La demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] [e]n la tesis planteada por el tribunal hay manifestaciones que son ciertas y no se discuten como que el joven LEANDRO CASTRO CASTILLO se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, también es cierto que el régimen prestacional de las fuerzas militares no consagra el pago de pensión de sobreviviente a favor de los familiares del uniformado que prestando el servicio militar obligatorio […] fallezcan por “simple actividad”, pero lo que no es cierto en el enunciado de la referida tesis, y es donde estriba el inconformismo con la sentencia recurrida, es que la muerte del soldado LEANDRO CASTRO CASTILLO haya ocurrido por “simple actividad”, esa conclusión no puede obtenerla la Sala de Decisión, solo aceptando como verdadero e irrefutable lo consignado en el informe administrativo por muerte el cual es expedido por la entidad demandada, y donde se indica que el deceso del IMAR LEANDRO CASTRO CASTILLO fue declarado como MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD, pues de lo narrado en los hechos de la demanda y de la apreciación y valoración correcta de las pruebas aportadas al expediente se llega a una conclusión diferente a lo expresado en el referido informe administrativo además con más sustento y asidero con la realidad de los acontecimientos que se sucedieron el día de la muerte del soldado LEANDRO CASTRO CASTILLO» (sic).

Afirma que «[c]ontrario a lo expresado por el Tribunal en la sentencia recurrida, es claro que el soldado LEANDRO CASTRO CASTILLO se encontraba realizando actividades tendientes a conservar y controlar el orden público de la zona donde ocurrieron los hechos que desembocaron en su deceso, y si ello es así […] le asiste el derecho a las pretensiones reclamadas de conformidad con las voces del artículo 34 [del Decreto] 4433 de 2004» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido mediante proveído de 9 de mayo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la muerte en simple actividad de su hijo ocurrida el 5 de agosto de 2005, en condición de infante de marina regular de la Armada Nacional, en atención al régimen especial previsto en la Ley 447 de 1998 y en el Decreto 4433 de 2004. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación, supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación consagrada en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de las fuerzas militares, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico.

Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones:     a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto.     b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.     c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º dispuso: Artículo 1º. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Luego, el Decreto 4433 de 2004 prevé: Artículo 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

De lo expuesto, se concluye que en vigor del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en misión del servicio, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico; con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.

Y, para el caso de los soldados vinculados a las fuerzas militares «por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio», la Ley 447 de 1998 sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»; y, finalmente, en virtud del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes acoge a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares.

Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018, la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso y sintetizó las siguientes reglas: 1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte.

Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. […] 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios; de igual modo, deberá descontarse, en forma indexada, lo cancelado como compensación por muerte, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Constancia emanada del jefe de división de administración de personal de la Armada Nacional, según la cual el señor Leandro Armando Castro Castillo (q. e. p. d.), prestó sus servicios durante 5 meses y 25 días, como «soldado regular», del 10 de febrero al 5 de agosto de 2005.

Según certificado expedido por la Notaría Única de Zambrano (Bolívar), el citado señor murió el 5 de agosto de 2005. Orden administrativa de personal 61 de 3 de junio de 2005 de la Armada Nacional, con la que el comandante de infantería de marina trasladó, entre otros, al señor Leandro Armando Castro Castillo (q. e. p. d.) al «BATALLÓN DE COMANDO Y APO[Y]O DE INFANTERÍA DE MARINA No. 2 CON SEDE EN COVEÑAS» (sic).

Trascripción del informe administrativo por muerte del infante de marina regular Leandro Armando Castro Castillo, elaborada por el comando general de la Armada Nacional, según la cual «[e]n hechos ocurridos el día 05 de Agosto de 2005, siendo las 04:45R en el sector el Romboy (municipio Zambrano – Bolívar) en la patrulla “Pelicano 2”, el IMAR COLMENARES LOPEZ JOHAN, quien se encontraba de centinela disparó contra el IMAR 1047381826 CASTRO CASTILLO LEANDRO, cuando se le acerco por la espalda, impactándolo en el Torax, causándole la muerte en forma inmediata» (sic para toda la cita); y en lo concerniente a la calificación de las circunstancias determinó que «[…] fue por “MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD”».

Orden administrativa 60 de 2 de marzo de 2006, por cuyo conducto el comandante de infantería de marina de la Armada Nacional ordenó «DAR DE BAJA del servicio activo de la Armada Nacional por DEFUNCI[Ó]N, con fecha de 05 de agosto de 2005, al Infante de Marina Regular […] CASTRO CASTILLO LEANDRO ARMANDO […]». A través de Resolución 685 de 20 de junio de 2006, el jefe de desarrollo humano del comando de la Armada Nacional reconoció a la demandante y al señor Raymundo Pedro Castro Franco, en su condición de padres y beneficiarios del infante de marina regular, la suma de $16.023.672, por concepto de compensación por muerte.

Resolución 33-FISFNC-07 de 10 de mayo de 2007, por medio de la cual la fiscalía penal militar profirió «CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO PENAL a favor del IMAR […] COLMENARES L[Ó]PEZ JOAN DAVID, de anotaciones personales y militares ya conocidas, por dase la cesación de procedimiento del artículo 231 del Código Penal Militar, al haber actuado amparado por la causal de ausencia de responsabilidad del artículo 35 numeral 3º y 34 numeral 1º del Código Penal Militar, por los hechos sucedidos en jurisdicción del municipio de Zambrano – Bolívar el 05 de agosto de 2005, en cumplimiento de la orden de operaciones “RESPLANDOR” cuando era de la patrulla “PELICANO 2” del Batallón de Fusileros de infantería de Marina No 3 de Malagana - Bolívar» (sic).

Providencia emitida por la fiscalía segunda ante el Tribunal Superior Militar de 30 de abril de 2009, a través de la cual confirmó la decisión anterior. Escrito de 10 de febrero de 2016, por el cual la accionante y el señor Raymundo Pedro Castro Franco, deprecaron de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la baja por muerte de su hijo, negado por Resolución 1466 de 14 de abril siguiente, al estimar que «[…] la normatividad antes citada [Decreto 4433 de 2004], se puede concluir en forma clara, que por el fallecimiento del Infante Regular de la Armada Nacional, CASTRO CASTILLO LEANDRO ARMANDO, no se generó el derecho a pensión […], toda vez que el Decreto 2728 de 1968, no consagra pensión a favor de los beneficiarios legales del personal de Soldados, Grumetes e Infantes de Marina, de las Fuerzas Militares de Colombia, y así mismo teniendo en cuenta que su muerte fue en simple actividad no se cumple con el presupuesto legal establecido en la ley 447 de 1998».

Contra la anterior determinación la demandante y el referido señor, por intermedio de su apoderado, interpusieron recurso de reposición, rechazado mediante Resolución 2595 de 29 de junio de 2016, por cuanto «[…] el poder allegado no tiene la presentación personal del abogado que acredite tal calidad […] [y] teniendo en cuenta que no hubo reconocimiento en la actuación y se allegó el recurso de reposición incumpliendo los requisitos, se procederá a rechazar por improcedente» (sic).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el señor Leandro Armando Castro Castillo (q. e. p. d.), hijo de la demandante, se desempeñó como infante de marina regular del 10 de febrero al 5 de agosto de 2005 (5 meses y 25 días), día en el que falleció y cuyo deceso fue calificado como «[…]“MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD”», según el informe administrativo emitido por el comandante del batallón de fusileros de infantería de marina 3 de la Armada Nacional; y (ii) con Resolución 685 de 20 de junio de 2006, el jefe de desarrollo humano del comando de la Armada Nacional reconoció a la demandante y al señor Raymundo Pedro Castro Franco, en su condición de beneficiarios del infante de marina regular, la suma de $16.023.672, por concepto de compensación por muerte, quienes deprecaron de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negado mediante Resolución 1466 de 14 de abril de 2016.

Sea lo primero anotar que esta Corporación ha sido del criterio de que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación deprecada (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal suceso; en tal sentido, comoquiera que el deceso del señor Leandro Armando Castro Castillo (q. e. p. d.) ocurrió el 5 de agosto de 2005, sería el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998.

No obstante, dado que murió en simple actividad, en su caso no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según lo establecido en la referida Ley, toda vez que en su artículo 1º solo prevé tal beneficio cuando el deceso haya ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, condiciones que, como se dijo, no tuvo el hijo de la accionante.

De igual manera, se advierte que tampoco hay lugar a la pensión deprecada con fundamento en el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto esa normativa la dispone para el personal vinculado a las fuerzas militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio que fallecen por las causas que determina el citado artículo 1º de la Ley 447 de 1998, dentro de las cuales, se insiste, no se encuentra el deceso en simple actividad.

Por otra parte, cabe precisar que no son de recibo los argumentos de la demandante al afirmar que la muerte del infante regular de marina se dio en operaciones tendientes a conservar y controlar el orden público, pues, según se desprende de la lectura del informe administrativo por muerte, su fallecimiento se dio «SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD», sin que sea dable realizar una interpretación diferente de esa prueba, como lo pretende la actora, toda vez que fue la autoridad competente la que, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del deceso, lo calificó en tal categoría, máxime cuando no ventiló ni en sede administrativa ni en la judicial su inconformidad sobre esa determinación, sino que únicamente lo hizo en la alzada.

Ahora bien, de acuerdo con las reglas de unificación fijadas por esta Corporación, detalladas en el acápite que precede, en el caso sub examine, según el principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe darse aplicación al artículo 46 ibidem, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en vigor a la ocurrencia de los hechos (5 de agosto de 2005), que preceptúa que la pensión de sobrevivientes se causa siempre y cuando el afiliado haya cotizado al sistema por lo menos 50 semanas durante los tres años precedentes al deceso; sin embargo, el señor Leandro Armando Castro Castillo (q. e. p. d.) no alcanzó a satisfacer tal tiempo, habida cuenta de que a la fecha de su muerte únicamente tenía 5 meses y 25 días de servicios, es decir, 24.995 semanas.

Por último, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandante.

Por otro lado, en atención a que el apoderado de la demandante renunció al poder a él conferido, se le aceptará por cuanto se ajusta a los lineamientos del artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, pues con la dimisión acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 11 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Yadira Mercedes Castillo Herrera contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, conforme la parte motiva. 2º. Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionante. 3º.

Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Néstor Gabriel Vergara Puerta, con cédula de ciudadanía 73.150.361 y tarjeta profesional 102.636 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado de la accionante. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER