CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: PIEDAD AMPARO ZÚÑIGA QUINTERO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO - no se demostró que hubiera actuado con dolo.
I. SÍNTESIS DEL CASO La Auditoría General de la República demanda en repetición a la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, ex Auditora General, con el fin de que se le ordene reintegrar la suma que pagó en cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-31-014-2007-00018-00, en el que se anuló el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la funcionaria Mardonia del Socorro Medina Jaramillo y ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de devengar durante su desvinculación, hasta le fecha en que se hubiera producido la vinculación efectiva del servidor público elegido mediante el sistema de concurso.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 28 de abril de 2015 (fl. 7 c. ppal.), la Auditoría General de la República - AGR, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. ppal.), presentó demanda de repetición en contra Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 2 de la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, a efectos de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 7 c. ppal.): PRIMERA: DECLARAR civilmente responsable a la doctora PIEDAD AMPARO ZÚÑIGA QUINTERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.460.729, por los daños y perjuicios ocasionados a la NACIÓN - AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, como consecuencia de la haber dado por terminado el nombramiento provisional de la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo mediante la Resolución Ordinaria No. 165 del 19 de abril de 2006, confirmada con la Resolución Ordinaria No. 198 del 4 de mayo de 2006 "Por medio del a cual se resuelve el recurso de REPOSICIÓN interpuesto contra la Resolución Ordinaria No. 165 del 19 de abril de 2006", las cuales fueron declaradas nulas mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada.
SEGUNDO: CONDENAR a la ex auditora PIEDAD AMPARO ZÚÑIGA QUINTERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.460.729, a pagar a favor de la NACIÓN - AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($344.989.359.19), suma que corresponde a la condena que tuvo que pagar la demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo, y del recurso de reposición confirmando la decisión, proferidos por la demandada en su calidad de Auditora General de la República para el momento de los hechos.
TERCERA: CONDENAR a la Doctora PIEDAD AMPARO ZÚÑIGA QUINTERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.460.729, a pagar a favor de la NACIÓN - AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los intereses comerciales desde la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso hasta que dicho pago se haga efectivo, sobre la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($344.989.359.19).
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, se adujo lo siguiente: Mediante resolución 165 del 19 de abril de 2006, la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, entonces Auditora General de la República, declaró insubsistente a la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo, quien se desempeñaba como Profesional Especializado Grado 03, en la Gerencia Seccional de Medellín. Frente a esa decisión se interpuso recurso de reposición, pero fue confirmada mediante resolución 198 del 4 de mayo siguiente.
Como fundamento de esa decisión, se adujo que el nombramiento de la funcionaria “se produjo sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo, omitiéndose lo ordenado en el inciso 3º del artículo 125 de la Constitución Política, el inciso 2, artículo 8 de la Ley 443 de 1998, actualmente contenido en los artículos 23 y 25 de la Ley 909 de 2004, y adicionalmente porque los nombramientos provisionales carecen de todos los Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 3 derechos que otorga la carrera administrativa, dado que esta figura ofrece solamente una precaria estabilidad laboral” (fl. 8 c. ppal.).
La señora Medina Jaramillo promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual culminó con la sentencia del 26 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, en la que se anularon los actos que declararon la insubsistencia y se ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante su desvinculación, hasta le fecha en que se hubiera producido la vinculación efectiva del servidor público elegido mediante el sistema de concurso -exp. 05001-33-31-014-2007- 00018-00-.
En relación con estos hechos, en la demanda se sostuvo que la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, ex Auditora General de la República, debe restituir los dineros pagados por la entidad con ocasión de la sentencia del 26 de abril de 2013. Esto, por cuanto actuó con dolo en la expedición de los actos administrativos de insubsistencia que fueron anulados por adolecer de falsa motivación. Para el efecto, se adujo que la calificación jurídica de la conducta de la señora Zúñiga Quintero se enmarcaba en la presunción establecida en el artículo 5 núm. 3 de la Ley 678 de 2001, aplicable al caso concreto en la medida en que la razón de la ilegalidad de los citados actos fue el que se hubieran expedido con falsa motivación1. 1 En la demanda se consideró (fl. 9 c. ppal.): “La condena que tuvo que pagar la Auditoría General de la República con ocasión de la nulidad de las Resoluciones Nos. 165 del 19 de abril de 2006, y de la No. 198 del 4 de mayo de 2006 que dan por terminada la vinculación de la señora Mardonia Medina, fue por la conducta presuntamente dolosa de la doctora PIEDAD AMPARO ZÚÑIGA QUINTERO, afirmación que se deriva de lo expuesto por el fallador de primera instancia en la sentencia del 26 de abril de 2013, según el cual, el último acto administrativo señalado se expidió con FALSA MOTIVACIÓN, pues en la época en que la señora Medina fue desvinculada, "si cumplía con los requisitos para ejercer el cargo, al margen de que al momento de su nombramiento no los hubiera cumplido, lo que no pudo determinarse ya que al proceso no se allegó Resolución No. 080 de 29/02/2000.
Teniendo en cuenta que la motivación de la Resolución que resuelve el Recurso de Reposición funda el argumento de desvinculación de la señora Mardonia en que el nombramiento se produjo sin el cumplimiento de requisitos para el ejercicio del cargo, señaló el fallador: [Cita apartes de la sentencia de nulidad] De conformidad con lo expuesto, se puede concluir que el Acto Administrativo que resuelve recurso de reposición de aquél que da por terminado un nombramiento provisional, fue expedido con falsa motivación, teniendo en cuenta que durante su vinculación, si existía este perfil para el Grado de Profesional Especializado Grado 3 en la Auditoría General de la República, y que el decir de la providencia de primera instancia, "para la época en que fue desvinculada la demandante, ésta si cumplía con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo (…)".
Además de lo anterior, es de señalar que la señora Mardonia Medina Jaramillo se encontraba desempeñando, para la época de los hechos, el cargo en provisionalidad de Profesional Especializado Grado 03 de la Planta Global de la Auditoría General de la República, situación que le otorgaba una estabilidad relativa, en tanto que su desvinculación no podía realizarse de forma discrecional por la doctora Zúñiga Quintero, sino que debía obedecer a alguna de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para el retiro de los servidores que se encuentran desempeñando cargos de carrera”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 4 2. Trámite de única instancia 2.1. Mediante auto del 21 de enero de 2016 (fl. 71 c. ppal.), se admitió la demanda, actuación que fue debidamente notificada a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.2.
La señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, actuando en causa propia, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para el efecto, señaló que la condena patrimonial impuesta a la Auditoría General de la República no devino de la conducta de la demandada, sino de la defectuosa defensa judicial ejercida por la entidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto no se aportaron los medios de prueba que desvirtuaban las pretensiones, ni se formuló recurso de apelación contra la decisión de primera instancia2.
Adujo también que no se encuentra probado el dolo en su actuación, toda vez que la única prueba aducida para el efecto es la sentencia mediante la cual se anuló el acto de remoción de la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo, sin reparar en que dicha decisión en realidad estuvo precedida de un fallo de tutela y de un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en los que se señalaba que la insubsistencia de esa funcionaria se encontraba justificada en la medida en que era socióloga y esa profesión no se ajustaba a los requisitos y manual de funciones establecidos para el cargo que desempeñaba.
Además, señaló que al momento en que se expidió esa decisión, existía una discrepancia entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos de remoción de funcionarios que se encontraban en provisionalidad, la cual solamente 2 Esto se adujo en los siguientes términos (fl. 182 c. ppal.): “La AGR, no está legitimada para incoar la acción de repetición, en contra de las suscritas, toda vez que el daño antijurídico sufrido por la entidad de control fiscal se produjo por culpa de la misma entidad.
Provino exclusivamente, de la negligencia y desidia con que fue contestada la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Negligencia que se reflejó a lo largo de la actuación judicial, cuando la entidad, descuidadamente respondió a la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, sin anexar las pruebas fundamentales, para desvirtuar lo aseverado por la demandante. / La Sentencia de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dice que hubo una falsa motivación, porque la AGR, no anexó las resoluciones que le permitían al Juez tomar otra decisión como bien se lee a folio 26 de la Sentencia condenatoria de primera instancia, cuando el Juez echa de menos la Resolución N° 080 de 29/02/2000, y, señala igualmente, que le es imposible corroborar lo afirmado por la apoderada en la AGR, al haber aportado de manera incompleta la Resolución N° 020 de 23/10/2005, relativas al Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la A.G.R. (ver páginas 21 y 26 de la Sentencia N° 43 de 2013 proferida por el Juez 14 Administrativo de Medellín), pero no porque las resoluciones en comento no fueran acordes con la realidad: pues como va se señaló los actos de desvinculación de la ex- funcionaria, se fundamentaron en aquellas dos resoluciones no portadas y estuvieron precedidas de un fallo de tutela y un concepto de la Oficina Jurídica del Departamento de la Administración pública. / Como si lo anterior no fuera suficiente en desidia y negligencia, la apoderada de la AGR, se olvida de apelar el fallo de primera instancia, desperdiciando de manera incomprensible, la posibilidad procesal Que la ley le otorga de rebatir en otra instancia las inconsistencias de la primera instancia y defender la Causa asignada”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 5 fue zanjada con la expedición de la sentencia SU-910 de 2010 -Corte Constitucional- y el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 -Consejo de Estado-.
A partir de estas consideraciones, estimó que no hay lugar a imponer la condena deprecada, en tanto no existe una obligación de restituir los dineros en cabeza de la accionada, máxime si en el presente asunto la Auditoría General de la República obró con mala fe y temeridad en el ejercicio del medio control de repetición. 2.3. El 23 de agosto de 2019 se celebró audiencia inicial en la que se fijó el litigio3, se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes y se decretó la prueba testimonial solicitada por la parte demandada y se ordenó oficiosamente el traslado del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que antecedió este juicio -rad. 05001-33-31-014-2007-00018-00. 2.4.
En el término de traslado para alegar de conclusión la parte demandante solicitó que se accediera a las pretensiones. Al respecto consideró que la señora Zúñiga Quintero debe responder a título de culpa grave -en la demanda se dijo que era a título de dolo-, por cuanto no motivó, como debía, el acto que ordenó la desvinculación de un funcionario en provisionalidad (Samai, índice 138).
La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 2.5. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se negaran las pretensiones, al considerar que “[c]on el escaso material probatorio aportado, considera esta Delegada, no puede pretenderse por parte de la entidad demandante demostrar un reproche subjetivo de la llamada en repetición, bajo el título de dolo o culpa grave en los términos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, pues no observa el Ministerio Público que se haya adelantado un debate probatorio por las partes donde se observare que la causa del daño se encontrare en la conducta subjetiva de la servidora a cargo de la expedición del acto administrativo de terminación de nombramiento provisional, como ya se advirtió, antes por el contrario lo que se observa fue que el actuar de la entonces funcionaria Zuñiga Quintero fue diligente y prevalida de conceptos y asesorías de personas consideradas en su momento idóneas en la preparación y expedición” (Samai, índice 142). 3 En los siguientes términos: “Precisado lo anterior, a título de fijación del litigio, se concluye que en esta oportunidad se debe determinar si la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero incurrió en conducta dolosa al expedir las resoluciones 165 y 198 de 2006” (fl. 252 c. ppal.).
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 6 III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el numeral 13 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -sin la modificación de la Ley 2080 de 20214-, la Sala tiene competencia para resolver la presente controversia en única instancia, ya que esta Corporación conoce de las demandas de repetición interpuestas en contra de los directores de las entidades del orden nacional, y en la demanda de repetición se reprocha la conducta de la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero cuando se desempeñó como Auditora General de la República. 3.- Ejercicio oportuno del derecho de acción En el caso concreto, la condena impuesta a la entidad demandante, y por la cual pretende repetir en contra de la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, fue proferida el 26 de abril de 2013 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín (fl. 19 c. ppal.), la cual quedó debidamente ejecutoriada el 22 de mayo de ese mismo año (fl. 36 c. ppal.).
En el sub lite, el pago de la condena se efectuó el 29 de octubre de 2014, según se desprende del acto que ordena el cumplimiento de la sentencia -resolución 0787 de 2014 (fl. 37 c. ppal.)-, comprobantes de pago y depósito de aportes (fls. 41 a 49 c. ppal.), así como la certificación expedida por la Dirección de Recursos Financieros de la AGR (fl. 50 c. ppal.).
De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibidem5. 4 Artículo 86 “Régimen de vigencia y transición normativa.
La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)”. 5 “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 7 Al respecto, conviene precisar que la Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos6.
Así, la Sala pone de presente que la condena objeto del sub examine se profirió en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por lo que la AGR debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de esa misma codificación. Para el caso concreto, es necesario determinar cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por esta jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición7, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Como se dejó visto, la sentencia que condenó a la hoy accionante cobró ejecutoria el 22 de mayo de 2013, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo corrió hasta el 23 de noviembre de 2014, lapso dentro del cual se realizó el pago, este es, el de fecha de 29 de octubre de 2014.
En ese contexto, el término de caducidad debe computarse desde el día siguiente al pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 31 de octubre de 2016 -día hábil siguiente al 30 de octubre de esa anualidad- y, dado que aquella se presentó el 28 de abril de 2015 (fl. 7 c. ppal.), se concluye que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 7 De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 8 4.- La legitimación en la causa La Auditoría General de la República está legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público que aduce haber sido perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra de la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, quien para el momento de los hechos que dieron lugar a la condena por la que se repite, era Auditora General de la República (fls. 51 a 52 c. ppal.), además, suscribió los actos administrativos que posteriormente fueron declarados nulos (fls. 14 a 18 c. ppal.). 5.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones 165 y 198 de 2006 -actos de remoción de la funcionaria Mardonia del Socorro Medina Jaramillo- es atribuible patrimonialmente, a título de dolo -art. 5 num. 3 Ley 678 de 20018-, a la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero.
En este punto, la Sala precisa que no se pronunciará sobre la afirmación que hizo la entidad demandante en los alegatos de conclusión, relacionada con la configuración de una culpa grave en cabeza de la funcionaria, por cuanto ello supone una variación de la causa petendi de la demanda, en tanto ese no fue el fundamento de responsabilidad invocado en la demanda.
Se reitera que, además de encontrarse acreditada la condición de exfuncionaria de la AGR de la señora Zúñiga Quintero (fls. 51 a 52 c. ppal.), la orden impartida en la sentencia del 26 de abril de 2013 (fl. 19 c. ppal.) fue debidamente cumplida por la entidad accionante, mediante los pagos efectuados el 29 de octubre de 2014 por un monto de $344.989.359,19 (fls. 37 a 50 c. ppal.).
Los hechos por los que se llama a responder patrimonialmente a la demandada ocurrieron los días 19 de abril y 4 de mayo de 2006 -fechas de expedición de los actos anulados-, esto es, cuando ya se encontraba vigente la Ley 678 de 2001, razón por la cual esta normativa es la que resulta aplicable para determinar la vinculación subjetiva 8 Dado que la demanda se presentó el 28 de abril de 2015 (fl. 7 c. ppal.), se alude a la redacción original de ese precepto normativo, anterior a la modificación introducida por la Ley 2195 de 2022.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 9 del accionado con los hechos materia de juzgamiento. De acuerdo con la demanda, la condena patrimonial por la que se repite devino de una conducta dolosa que se demuestra con los fundamentos de la sentencia de nulidad en la que se declaró la invalidez de los actos cuestionados, por adolecer de falsa motivación. Con este razonamiento, la parte actora sugiere que bastaría con la verificación de las conclusiones de ese fallo, para derivar de ahí la responsabilidad de la accionada, por la vía de la aplicación de la presunción legal de dolo establecida en el citado artículo 5.3 de la Ley 678 de 2001.
Según se prevé en el artículo 5 de la mencionada Ley “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”. Y según se prevé en la redacción original de esa disposición normativa, se presume el dolo del agente público por “haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración” -imputación que se hizo en el presente asunto-.
Ahora bien, una imputación de responsabilidad patrimonial a título de dolo requiere que el juez de la repetición constate que el servicio del Estado fue transgredido de manera consciente y voluntaria, es decir, con conocimiento de la irregularidad del comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas que ello implica9.
Para el caso particular, no se encuentra acreditado el dolo en la actuación de la señora Zúñiga Quintero, (i) por cuanto no se demostró el hecho base de la presunción invocada en la demanda -art. 5.3 Ley 678 de 2001- y (ii) porque no existen medios de prueba que demuestren que la demandada actuó bajo la convicción de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, tal como pasa a explicarse.
La presunción de dolo contenida en el artículo 5.3 de la Ley 678 de 2001 no puede invocarse alegando simplemente que el acto administrativo por el que se llama a responder al exagente del Estado fue anulado por falsa motivación, pues la norma dispone que esa presunción sólo es aplicable cuando ese acto haya sido expedido “con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. 49.520.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 10 Esta presunción no opera cuando el juez contencioso simplemente declara la nulidad porque el acto administrativo estuvo falsamente motivado al haberse acreditado que los supuestos fácticos con que la administración tomó la decisión no estaban realmente demostrados, o porque dejaron de tenerse en cuenta otros hechos que sí lo estaban.
Para que se configure esta presunción, en principio es necesario que el juez que anula el acto establezca que el funcionario que lo profirió incurrió en “desviación de la realidad” u “ocultó hechos”, a fin de proferir una decisión administrativa que no podía adoptarse. Además, no puede perderse de vista que para la aplicación de las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001 “no es suficiente que la falsa motivación pueda predicarse respecto de la Administración, sino que es necesario que el supuesto de hecho esté probado respecto del agente estatal demandado, porque solo de este modo puede imponérsele a dicho agente la obligación de reembolso prevista en la segunda parte del artículo 90 de la C.P.”1011.
En la sentencia de anulación de las resoluciones 165 y 198 de 2006 se despacharon desfavorablemente todos los cargos formulados, salvo el de falsa motivación, el cual sirvió de fundamento para declarar la invalidez de esos actos por considerar que, contrario a lo afirmado en su motivación, la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo, de profesión socióloga, sí tenía las calidades profesionales requeridas para el cargo del que fue removida.
Esto se explicó en los siguientes términos (fl. 33 vto. c. ppal.): Lo anterior permite al Despacho concluir que entre el 17 de marzo de 2006 y el 11 de mayo de 2006, el título de socióloga sí estuvo dentro de los requisitos para ocupar el cargo de Profesional Especializado Grado 3 en la Auditoría General de la República. Y en consecuencia, la Resolución N° 198 de 4 de mayo de 2006, fue expedida con FALSA MOTIVACIÓN, pues para la época en que fue desvinculada la demandante, ésta sí cumplía con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, al margen de que al momento de su nombramiento no los hubiera cumplido, lo que no pudo determinarse ya que al proceso no se allegó Resolución N°. 080 de 29/02/2000.
La anterior consideración se hizo sobre la base de una diferencia que, en la lectura de los requisitos para el cargo de profesional especializado, grado 3, tuvo la Auditoría General de la República y la entonces accionante, la cual fue zanjada por el juez 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 49153. 11 Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia SU-354 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), en la que se señaló que “si bien la ley contempló unas presunciones que fueron avaladas por esta Corporación, lo cierto es que para su correcta utilización es indispensable probar el hecho que determina la inferencia no sólo frente a la administración sino también de cara al funcionario implicado.
Lo anterior, para establecer en relación con el agente del Estado el supuesto que origina la presunción, así como para permitirle a éste que, de ser posible, desvirtúe su alcance”. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 11 contencioso en el sentido ya señalado, sin que los fundamentos de la decisión hayan sido que la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero hubiese actuado con desviación de la realidad u ocultamiento de hechos, pues en realidad se trató de una interpretación jurídica de los mismos supuestos fácticos que sirvieron de sustento al acto administrativo anulado.
Debe recordarse que quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico12. Así, las presunciones establecidas en la ley solo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los “hechos en que se funden estén debidamente probados” pero “admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”, de conformidad con el artículo 116 del Código General del Proceso.
Sin embargo, en el presente asunto no se demostró ese hecho base, en tanto no se acreditó que se hubiera obrado con desviación de la realidad u ocultamiento de hechos al momento de proferirse los actos anulados, como lo exige el artículo 5.3 de la Ley 678 de 2001. Además de no demostrarse el hecho base de la presunción invocada, la entidad accionante tampoco acreditó que la señora Zúñiga Quintero hubiese actuado bajo la convicción de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, en tanto adujo que la prueba del dolo estaba dada con las conclusiones a la que se llegó en el fallo que anuló las resoluciones 165 y 198 de 2006.
Al respecto, debe recordarse que esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo.
Así ha sido expuesto en reiteradas ocasiones: [L]a motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 20 de febrero de 2020, exp. 51949.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 12 repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma13. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí pueden ser el punto de partida para establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado14, sin que esto signifique que en el juicio de repetición se puedan controvertir los fundamentos de la responsabilidad del Estado declarada previamente y sobre la que recaen efectos de cosa juzgada.
En este punto, conviene precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido la Sección Tercera15, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.
En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o exagente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición16.
A juicio de la Sala, el solo hecho de que en el fallo que dio lugar a la presente controversia se hubiera impuesto una condena a la AGR, no es razón suficiente para atribuirle responsabilidad a la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero a título de dolo. Si así fuera, bastaría con la constatación de los requisitos objetivos (existencia de condena, prueba del pago y condición de agente o exagente estatal) para predicar, sin excepciones, la responsabilidad patrimonial de la demandada. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente No. 33450, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222. 16 Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 13 De este modo, la Sala insiste en que la responsabilidad del agente estatal solo puede declararse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa, de manera que el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.
Este análisis debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 16817 del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud.
La anterior carga no fue debidamente cumplida en el presente asunto, por cuanto la entidad demandante únicamente aportó la copia de la sentencia mediante la cual se anuló el acto administrativo por el que se llama a responder a la señora Zúñiga Quintero como medio de prueba encaminado a demostrar todos los elementos de su responsabilidad.
Además, con los otros medios de convicción aportados con la demanda, únicamente se puede acreditar la existencia de los actos de remoción de la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo (fls. 14 a 18 c. ppal.), la condición de exagente de la demandada (fl. 51 c. ppal.) y el pago de la condena (fls. 37 a 50 c. ppal.). Esta conclusión sobre la falta de acreditación de la responsabilidad de la accionada se refuerza con la valoración del testimonio rendido por la señora Stella Vargas, quien para la época de los hechos se desempeñaba como directora financiera de la entidad demandante y en su relato manifestó con claridad que tuvo conocimiento directo de los hechos materia de litigio porque hacía parte del Consejo Administrativo de la entidad, integrado por los funcionarios del nivel directivo.
En el testimonio se señaló que a finales de 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil exhortó a varias entidades para que abrieran concursos de mérito para proveer los cargos de carrera administrativa que no tuvieran funcionarios en propiedad. A partir de esto, en 17 “ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 14 la AGR se inició un proceso interno de revisión de las hojas de vida y estudios previos para materializar esa directriz, el cual estuvo a cargo de la directora de gestión del talento humano de la entidad.
Como producto de esa evaluación, se determinó que la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo, quien se desempeñaba como Auditora en la Dirección Seccional de Antioquia, no cumplía con el perfil requerido para ese cargo, en tanto era profesional en sociología y el manual de funciones y requisitos para las gerencias seccionales establecía que para ese empleo se debía tener las profesiones de ingeniería industrial, abogada, administradora de empresas, economista o contadora.
Y al no cumplirse con esa condición, eso fue lo que motivó su desvinculación de la entidad. Por todo lo dicho, se concluye que no fue probada la imputación realizada en contra de la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, el proceso se decide en única instancia, dado que no es procedente el principio de doble conformidad, en los términos del artículo 149A18 de la Ley 1437 de 2011 -modificada por la Ley 2080 de 2021-. 6.
Costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.
Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos en 18 “1. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Vicepresidente de la República, congresistas, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Jurisdicción Especial para la Paz, miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos, de las comisiones seccionales de disciplina judicial, de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y de los delegados de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público ante las autoridades judiciales señaladas en este numeral.
En estos casos, la Sección Tercera, a través de sus subsecciones, conocerá en única instancia. Sin embargo, si la sentencia es condenatoria contra ella será procedente el recurso de apelación, el cual decidirá la Sala Plena de la Sección Tercera, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031) Actor: Auditoría General de la República Demandado: Piedad Amparo Zúñiga Quintero Referencia: Medio de Control de Repetición 15 que se ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso19. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costas. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.