CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL - Coexisten varias causas que generaron el movimiento en masa, entre ellas, la actividad de los particulares / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA - destrucción de inmueble por deslizamiento de tierra / OMISIÓN DEL DEBER OBLIGACIONAL - se omitió ejercer control ambiental.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por los herederos determinados del señor Luis Eduardo Villegas López1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se solicita la reparación de los daños causados como consecuencia de un movimiento en masa, que produjo la destrucción total de un inmueble ubicado en el municipio de Guatapé. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.
Corresponde a la decisión proferida el 1° de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual decidió la demanda presentada el 12 de marzo de 2018 por el señor Patrick Herail contra el municipio de Guatapé, la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare-, los herederos determinados2 e indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López, y los herederos determinados e indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables de los perjuicios causados por un movimiento en masa que ocasionó la destrucción total del hotel Le Refuge.
Las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho de la demanda, fueron los siguientes: 1 Stiven Villegas Montoya, Livaniel, Sandra Patricia, Diego Fernando, Margarita Inés, Silvio de Jesús y María Oliva Villegas Hincapié, María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas. 2 María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas, Silvio de Jesús, Margarita Inés, Livaniel, Mario Luis, Sandra Patricia, Diego Fernando, Julio Eberto y María Oliva Villegas Hincapié, María Magdalena Hincapié Aguirre y Ana Isabel Montoya Gómez (en representación del menor Stiven Villegas Montoya).
El señor Mario Luis Villegas Hincapié falleció el 15 de agosto de 2017. En el curso del proceso se ordenó el emplazamiento de sus herederos determinados e indeterminados. Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 2 Pretensiones 2.
Solicitó el demandante la indemnización de perjuicios morales y materiales consistentes en las utilidades dejadas de percibir, en los daños causados y gastos en que incurrió3. Hechos 3. Como fundamento fáctico de la demanda se indicó que el 29 de noviembre de 2012, el señor Patrick Herail adquirió un lote de terreno identificado con folio de matrícula inmobiliaria 018-70625 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Marinilla, ubicado en el área rural del municipio de Guatapé4.
Se incluyó en la venta las mejoras correspondientes a “la construcción de dos pisos y mezanine” con un área de 184.01 metros cuadrados5. 4. El 7 de abril de 2014, el señor Patrick Herail inscribió ante la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño el establecimiento de comercio denominado Le Refuge - matrícula 00087812-, ubicado en la vereda La Piedra del municipio de Guatapé, el cual tenía como actividad principal la prestación de servicios de hotelería6. 5.
Adujo que el 3 de abril de 2016, a las 3:15 am, ocurrió un movimiento en masa en la vereda La Piedra del mencionado municipio, que destruyó en su totalidad la edificación del hotel Le Refuge. 6. Manifestó que en la parte superior de la ladera desde donde se originó el deslizamiento estaba el parqueadero del Centro Turístico La Piedra, de propiedad de los herederos del señor Luis Eduardo Villegas López, en el cual no había 3 Las pretensiones se formularon de la siguiente manera: “Por daño emergente: Que se le reconozca y pague por parte de los demandados a título de indemnización de perjuicios por los daños materiales y gastos, la suma de $582.827.633,10 resultado de descontar de lo relacionado en el hecho 3.12.2 la compensación de que trata el hecho 3.12.3.
Por lucro cesante: Que se le reconozca y pague por parte de los demandados a título de lucro cesante, la suma de $3.947.414.209,oo que corresponde a los ingresos que como propietario dejará de percibir del establecimiento de comercio hotel Le Refuge… Por daños extrapatrimoniales: Que se le reconozca y pague a título de daño extramatrimoniales (sic) cien salarios mínimos mensuales legales vigentes…”.
En el hecho 3.12.2 de la demanda, los daños materiales y gastos se discriminaron así: $919.004.000 (valor del terreno y de la edificación), $132.177.050 (valor de muebles y enseres), $43.217.000 (valor de los objetos personales del demandante que fueron destruidos), $12.000.000 (por la elaboración de los estudios de suelos, planos arquitectónicos, planos estructurales y generales y presupuesto detallado de obra de reconstrucción por parte del ingeniero John Fredy Jaramillo), $64.443.757 (por obras de demolición de estructuras restantes de la edificación, remoción de tierra y escombros), $3.500.000 (valor del concepto realizado para la cualificación de las afectaciones de tipo geológico-ambiental causadas al predio hotel Le Refuge), $1.400.000 (por la actualización del avalúo comercial del establecimiento de comercio), $6.504.269 (por concepto de tiquetes aéreos, dado que el demandante, para el día de los hechos, estaba en Francia), $1.270.500 (por concepto de medicamentos), $1.540.000 (por consultas y tratamiento médico en el Centro Colombiano Ayurveda S.A.S.), $3.440.000 (por 43 sesiones con la sicóloga Claudia del Pilar Ramírez Restrepo) y $30.000.000 (por gastos de abogado para el acompañamiento en la fase de la investigación inicial adelantada por la Fiscalía General de la Nación).
De otra parte, en el hecho 3.12.3 se precisó que: i) la compañía Suramericana de Seguros reconoció al demandante la suma de $511.128.943, entre otros, por concepto del valor asegurado de la edificación y ii) el lote de terreno fue enajenado por $123.000.000. 4 Negocio jurídico que consta en la escritura pública 2025 del 29 de noviembre de 2012. 5 Se indicó que, mediante Resolución 202-2013, la Secretaría de Planeación del Desarrollo Físico y Social del municipio de Guatapé le otorgó al demandante adición a la licencia de construcción 028-1995, para “la adición en segundo piso (sic) un área de 38.57 m2 y un deck en madera con un área de 11 m2, adición en tercer piso (sic) un área de 38.57 m2 y un deck en madera con un área de 25 m2 con cubierta en teja de barro y parqueadero abierto de 12x5”. 6 El señor Patrick Herail obtuvo el registro nacional de turismo 42642, como establecimiento de alojamiento y hospedaje hostal.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 3 conducción técnica de las aguas y las cunetas terminaban abiertas en el terreno. Además, dicho parqueadero había sido objeto de drásticas modificaciones, sin el cumplimiento de los mínimos requisitos legales ni técnicos. 7.
Afirmó que, ante la magnitud del tránsito y peso vehicular al que sometieron el terreno donde estaba el parqueadero, sumado al hecho de la mala conducción de las aguas y al pastoreo en las zonas aledañas, aquél cedió y generó el movimiento en masa. 8. Aseguró que el municipio de Guatapé omitió ejercer el control urbanístico que le imponen las normas y adelantar actividades de prevención de desastres.
En cuanto a Cornare, sostuvo que a pesar de tener la función constitucional y legal de evaluación, control y seguimiento, así como la de imponer sanciones y ejecutar a prevención las medidas de policía en caso de violación a las normas de protección ambiental, no hizo nada para evitar que se alterara la ladera donde estaba ubicado el parqueadero, en el cual no se hacía un manejo adecuado de aguas y residuos7.
La defensa 9. Los señores Stiven Villegas Montoya, Livaniel, Sandra Patricia, Diego Fernando, Margarita Inés y María Oliva Villegas Hincapié se opusieron a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicaron que se configuró la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor Patrick Herail no cumplió con lo dispuesto en la licencia de construcción al momento de realizar las obras en su inmueble.
Igualmente, señalaron que el deslizamiento fue consecuencia de la ola invernal presentada durante varias semanas en la zona8. 10. Los señores Silvio de Jesús Villegas Hincapié, María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas manifestaron que el deslizamiento tuvo como causa la desestabilización de la capa vegetal que se originó desde la parte inferior o base de la pendiente.
Sumado a ello, afirmaron que los días anteriores al movimiento en masa se presentó una temporada de calor que causó resequedad en la capa vegetal, lo que generó una facilidad en la absorción del agua lluvia que cayó en la noche del 2 al 3 de abril de 20169. 11. La curadora ad litem de los herederos indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López y de los herederos determinados e indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, señaló que la responsabilidad recaía en el demandante, pues no cumplió con las exigencias contenidas en la licencia de construcción10. 12.
La curadora ad litem de los herederos determinados e indeterminados del señor Mario Luis Villegas Hincapié sostuvo que: i) no existían pruebas que demostraran la participación de dicho señor en la producción del daño, y ii) para la época de los hechos en el municipio de Guatapé se presentaron fuertes lluvias, suceso 7 Folios 1 a 35 del cuaderno 1. 8 Folios 904 a 912 del cuaderno 1.4. 9 Folios 933 a 939 del cuaderno 1.4. 10 Folios 1012 a 1015 del cuaderno 1.5.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 4 determinante para que ocurriera el deslizamiento de tierra11. 13. La Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare- afirmó que sus funciones son esencialmente de apoyo a la gestión municipal, en relación con temas medio ambientales de prevención y atención de desastres.
Aseguró que ninguna acción suya habría sido suficiente para evitar el desastre, dado el elevado número de elementos con incidencia en su causación, entre ellos, la elevada pendiente del sistema montañoso y la conformación de la roca. Alegó que no podía concluirse que la ampliación del parqueadero o la inadecuada disposición de las aguas lluvias hayan sido los únicos factores causantes del daño. Consideró que la elevada pendiente, la pobre estructura física, la meteorización de la roca, y la lluvia intensa tuvieron mayor incidencia en la causación del deslizamiento12. 14.
El municipio de Guatapé adujo que el movimiento en masa que destruyó el hotel Le Refuge fue el resultado de una serie de factores, entre ellos, la pendiente del sitio donde estaba ubicada la edificación, la ausencia de vegetación, el manejo inadecuado de aguas de escorrentía y las precipitaciones. 15. Manifestó que la omisión del demandante de poner en conocimiento de las autoridades el presunto mal manejo de las aguas en el parqueadero ubicado en la parte alta de la montaña, y de realizar los estudios de suelo necesarios antes de ejecutar las obras, constituyeron la causa determinante del movimiento en masa. 16.
Aseguró que los informes aportados al expediente coincidían en señalar que las causas que dieron origen al deslizamiento eran diversas, entre las cuales se destacaron las intervenciones antrópicas -que no fueron adelantadas por la administración-. Agregó que durante el año 2016 no recibió queja o solicitud alguna relacionada con la operación del parqueadero13. 17.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros contestó la demanda y el llamamiento en garantía extemporáneamente14. 18. Surtido el debate probatorio15, en la oportunidad para alegar de conclusión, la 11 Folios 1480 a 1482 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 1016 a 1031 del cuaderno 1.5. 13 Folios 1134 a 1177 del cuaderno 1.5. 14 Mediante auto del 27 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento en garantía formulado por el municipio de Guatapé frente a la Previsora S.A. Compañía de Seguros.
En la audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2021, se advirtió que la llamada en garantía había presentado sus contestaciones por fuera del término, decisión que fue aceptada por dicha parte. 15 Al proceso se incorporaron, entre otras, las siguientes pruebas: 1. Acta: Puesto de Mando Unificado – Gestión del Riesgo Municipio de Guatapé del 3 de abril de 2016, 2.
Acta 7 del 12 de abril de 2016 (reunión Consejo Municipal de Gestión del Riesgo), 3. Documento denominado “Plan de manejo movimiento en masa paraje sector la piedra”, suscrito por el señor Carlos Ochoa Henao, 4. Informe técnico Gestión del Riesgo del 4 de abril de 2016 (concepto de gestión de riesgo - emergencia por movimiento en masa acaecido el 3 de abril de 2016), suscrito por funcionarios de Cornare, 5.
Concepto geológico ambiental (predio finca hotel Le Refuge – Guatapé 2016) elaborado por Erica Johana Robledo (Geóloga), 6. “Informe de visita deslizamiento contiguo a parqueadero El Peñol y zonas adyacentes” del 17 de abril de 2016, suscrito por Carlos Alberto Gómez Ramírez, 7. Testimonios de María Gardenia Rivera Noreña, Erica Johana Robledo y Carlos Alberto Gómez Ramírez, 8.
Oficio del 29 de diciembre de 2016, suscrito por el Secretario de Planeación del Desarrollo Físico y Social del municipio de Guatapé, 9. Oficio del 24 de mayo de 2007, suscrito por el Secretario de Planeación del municipio de Guatapé, 10. Informe de asesoría y asistencia técnica del 27 de octubre de 2011, elaborado por el técnico de planeación y gestor ambiental de la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del municipio de Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 5 parte demandante afirmó que Cornare debió garantizar que las actividades antrópicas adelantadas en el parqueadero cumplieran los requisitos contenidos en las normas ambientales, y que el municipio de Guatapé tenía conocimiento de pequeños movimientos de tierra ocurridos en el año 2012 en la zona donde ocurrió el movimiento en masa que afectó al señor Patrick Herail16. 19.
Cornare manifestó que no podía endilgársele responsabilidad por los daños ocasionados con el deslizamiento de tierra, dado que éste devino por causas antrópicas y por las condiciones meteorológicas y del terreno17. 20. La Previsora S.A. Compañía de Seguros señaló que el deslizamiento de tierra fue consecuencia de hechos de la naturaleza y de terceros (propietarios del parqueadero del Centro Turístico La Piedra).
Adujo que no se acreditó que el hecho dañoso hubiera sido causado por alguna conducta desplegada por el municipio de Guatapé y que, si bien era el encargado de conceder las licencias de urbanización en su jurisdicción a través de la oficina de planeación, no tenía la obligación de velar por la correcta ejecución de las obras realizadas por los particulares en sus predios. 21.
En cuanto al llamamiento en garantía, indicó que el municipio de Guatapé no tenía contratada una póliza para la fecha de la reclamación al asegurado, esto es, el 19 de diciembre de 2017 (dado que el contrato de seguro operaba bajo la modalidad claims made), toda vez que la identificada con número 1005923 estuvo vigente del 8 de enero al 7 de abril de 201618. 22.
El municipio de Guatapé aseveró que la elevada pendiente, la “pobre estructura física”, la meteorización de la roca y la lluvia intensa fueron los factores que más incidieron en la producción del deslizamiento de tierra. Expresó que obró con diligencia frente a las quejas formuladas por construcciones irregulares que se hacían en la zona “y que hubiere podido contribuir al acontecimiento del hecho dañoso”, en tanto se acreditó la realización de varios procedimientos contravencionales contras los particulares demandados.
Soportado en el dicho de los peritos, indicó que hicieron falta otros estudios técnicos para demostrar que el movimiento en masa se debió a causas del hombre19. 23. La curadora ad litem de los herederos determinados e indeterminados del señor Mario Luis Villegas Hincapié advirtió que el deslizamiento de tierra fue consecuencia de las fuertes lluvias que se presentaron el día de los hechos20.
Guatapé. Dichos medios de prueba fueron decretados como tal y recepcionados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el desarrollo de las audiencias -inicial y de pruebas- celebradas el 23 de febrero y el 2 de junio de 2021. 16 Índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado, archivo denominado “ED_117ALEGATOSDEMANDANT(.pdf) NroActua 2”. 17 Índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado, archivo denominado “ED_105ALEGATOSCORNAREP(.pdf) NroActua 2”. 18 Índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado, archivo denominado “ED_107ALEGATOSPREVISORA(.pdf) NroActua 2”. 19 Índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado, archivo denominado “ED_109ALEGATOSMUNICIPIO(.pdf) NroActua 2”. 20 Índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado, archivo denominado “ED_113ALEGATOSHEREDEROS(.pdf) NroActua 2”.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 6 24. La curadora ad litem de los herederos indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López y de los herederos determinados e indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, luego de hacer un recuento teórico de los elementos de la responsabilidad extracontractual y de las causales de exoneración, precisó que la construcción de las viviendas y “construcciones improvisadas, no son causal suficiente para ocasionar el daño” que el demandante pretende les sea imputado21. 25.
Los herederos determinados del señor Luis Eduardo Villegas López y el Ministerio Público guardaron silencio. La decisión objeto de impugnación 26. El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literalmente): “PRIMERO: DECLARAR civilmente responsable y de manera solidaria a MARÍA DORELLY HINCAPIÉ, SILVIO DE JESÚS VILLEGAS HINCAPIÉ, MARGARITA INÉS VILLEGAS HINCAPIÉ, LIVANIEL VILLEGAS HINCAPIÉ, GLADYS ESTELA HINCAPIÉ VILLEGAS, NELSON HEMEL HINCAPIÉ VILLEGAS, MARÍA MAGDALENA HINCAPIÉ AGUIRRE, JAIME OVIDIO HINCAPIÉ VILLEGAS, MARIO LUIS VILLEGAS HINCAPIÉ, SANDRA PATRICIA VILLEGAS HINCAPIÉ, DIEGO FERNANDO VILLEGAS, JULIO EBERTO VILLEGAS HINCAPIÉ, MARÍA OLIVIA VILLEGAS HINCAPIÉ, STIVEN VILLEGAS MONTOYA -todos ellos herederos determinados de la sucesión del señor LUIS EDUARDO VILLEGAS LÓPEZ-, los herederos indeterminados de LUIS EDUARDO VILLEGAS LÓPEZ, los herederos indeterminados de CARLOS ANDRÉS VILLEGAS HINCAPIÉ y los herederos indeterminados de MARIO LUIS VILLEGAS HINCAPIÉ. “SEGUNDO: CONDENAR solidariamente a MARÍA DORELLY HINCAPIÉ, SILVIO DE JESÚS VILLEGAS HINCAPIÉ, MARGARITA INÉS VILLEGAS HINCAPIÉ, LIVANIEL VILLEGAS HINCAPIÉ, GLADYS ESTELA HINCAPIÉ VILLEGAS, NELSON HEMEL HINCAPIÉ VILLEGAS, MARÍA MAGDALENA HINCAPIÉ AGUIRRE, JAIME OVIDIO HINCAPIÉ VILLEGAS, MARIO LUIS VILLEGAS HINCAPIÉ, SANDRA PATRICIA VILLEGAS HINCAPIÉ, DIEGO FERNANDO VILLEGAS, JULIO EBERTO VILLEGAS HINCAPIÉ, MARÍA OLIVIA VILLEGAS HINCAPIÉ, STIVEN VILLEGAS MONTOYA -todos ellos herederos determinados de la sucesión del señor LUIS EDUARDO VILLEGAS LÓPEZ-, a los herederos indeterminados de LUIS EDUARDO VILLEGAS LÓPEZ, a los herederos indeterminados de CARLOS ANDRÉS VILLEGAS HINCAPIÉ y a los herederos indeterminados de MARIO LUIS VILLEGAS HINCAPIÉ a pagar a PATRICK HERAIL la suma de veinte millones novecientos sesenta y cinco mil doscientos cincuenta y dos pesos ($20.965.252 COP) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, suma debidamente actualizada, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. “TERCERO: CONDENAR solidariamente a MARÍA DORELLY HINCAPIÉ, SILVIO DE JESÚS VILLEGAS HINCAPIÉ, MARGARITA INÉS VILLEGAS HINCAPIÉ, LIVANIEL VILLEGAS HINCAPIÉ, GLADYS ESTELA HINCAPIÉ VILLEGAS, NELSON HEMEL HINCAPIÉ VILLEGAS, MARÍA MAGDALENA HINCAPIÉ AGUIRRE, JAIME OVIDIO HINCAPIÉ VILLEGAS, MARIO LUIS VILLEGAS HINCAPIÉ, SANDRA PATRICIA VILLEGAS HINCAPIÉ, DIEGO FERNANDO VILLEGAS, JULIO EBERTO VILLEGAS HINCAPIÉ, MARÍA 21 Índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado, archivo denominado “ED_111ALEGATOSDEMANDADO(.pdf) NroActua 2”.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 7 OLIVIA VILLEGAS HINCAPIÉ, STIVEN VILLEGAS MONTOYA -todos ellos herederos determinados de la sucesión del señor LUIS EDUARDO VILLEGAS LÓPEZ-, a los herederos indeterminados de LUIS EDUARDO VILLEGAS LÓPEZ, a los herederos indeterminados de CARLOS ANDRÉS VILLEGAS HINCAPIÉ y a los herederos indeterminados de MARIO LUIS VILLEGAS HINCAPIÉ a pagar al señor Patrick Herail el equivalente en pesos a la cantidad de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la sentencia, como indemnización por daño moral.
“CUARTO: DENEGAR las restantes pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. 27. Para arribar a esta decisión, el Tribunal afirmó que las pretensiones dirigidas contra las entidades públicas y los particulares estaban fundadas en la misma causa, esto es, el deslizamiento que fue provocado -entre otros- por el inadecuado vertimiento de aguas de escorrentía. Dada la relación que existía entre la falla de supervisión que se imputa a las entidades y las obras que ejecutaban los particulares demandados, era viable analizar la responsabilidad de las personas naturales, en razón del fuero de atracción. 28.
Encontró probado que las obras realizadas en el parqueadero del Centro Turístico La Piedra, en especial las relativas al manejo de las aguas de escorrentía -consideradas insuficientes-, era una de las causas del deslizamiento de tierra, aunque medió otro hecho antrópico atinente a la presencia de pastoreo en la zona22, así como una serie de situaciones naturales (condiciones del terreno y climáticas). 29.
Afirmó que, si bien era difícil asignar un porcentaje de participación a las distintas causas que contribuyeron a la ocurrencia del movimiento en masa, ello podía fijarse en un 50% a las causas naturales y un 50% a la intervención antrópica. 30. En ese sentido, calificó como ineficiente el manejo de las aguas de escorrentía por parte de los propietarios del parqueadero, de ahí que jurídicamente debía asignársele a esa causa un 25% de participación, que resultó de dividir el porcentaje propuesto por uno de los testigos (intervención antrópica: mal manejo de las aguas y pastoreo). 31.
Destacó el elemento subjetivo de la culpabilidad en el comportamiento de los particulares demandados, toda vez que, a pesar de que ellos conocían la gravedad y el riesgo que el mal manejo de las aguas en su predio generaba (puesto que desde el año 2007 se habían visto inmersos en procesos conciliatorios y administrativos por el tema), no pusieron término definitivo a esa situación, la cual continuó por más de 9 años, circunstancia que denotaba un actuar necio, atrevido y temerario. 32.
En cuanto a la excepción denominada culpa exclusiva de la víctima23, sostuvo que estaba probado que la construcción era sismorresistente y que el demandante obtuvo la modificación de la licencia de construcción que le permitía construir dos 22 El a quo afirmó que no se acreditó que el ganado fuera de propiedad de los particulares demandados. 23 Respecto al hecho exclusivo de la víctima, los demandados argumentaron que: i) el hotel se construyó sin considerar los parámetros de la licencia de construcción, ii) la construcción no cumplía con las normas antisísmicas y, iii) ésta se había apoyado en la roca de la pendiente y la había desprovisto de su capa vegetal.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 8 pisos más y dos deck en madera. Además, que la ampliación significó el acercamiento del inmueble a la roca de la ladera e incluso que los deck se empotraron en la misma piedra. 33.
Sin embargo, adujo que no se demostró que el empotramiento de los deck en la roca constituyera una infracción a la licencia de construcción bajo la cual se realizó la obra y tampoco que ello hubiera sido determinante en la causación del daño. Por tanto, estimó que no resultó probada la culpa de la víctima24. 34. Respecto de las entidades públicas señaló que el municipio de Guatapé omitió su deber de vigilancia y control urbanístico, al no haber tomado las medidas necesarias para que las obras que se realizaban en el centro turístico La Piedra se hubieran hecho en cumplimiento de las normas que rigen la materia, incluyendo su componente ambiental relativo al manejo de las aguas de escorrentía. 35.
De otra parte, afirmó que, a pesar de que Cornare conocía la problemática generada de antaño por la disposición de las aguas en el parqueadero, dado que acompañaba al municipio en las visitas a la zona, no cumplió con su obligación de control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo y el aire. 36. En aplicación de la teoría de la causalidad adecuada, concluyó que la omisión de las entidades demandadas no resultó jurídicamente relevante para la producción del hecho dañoso.
Aseguró que, aún si las autoridades hubieran desplegado eficientemente sus labores de vigilancia y control e incluso sus poderes sancionatorios, ello no garantizaba que los propietarios del parqueadero La Piedra cesaran la conducta generadora del daño25. II. RECURSOS DE APELACIÓN 37. La parte demandante indica que la omisión en que incurrieron las entidades públicas demandadas contribuyó a que se causara el daño, pues al no ejercer el debido control y vigilancia sobre la construcción y extensión indiscriminada del parqueadero sin ningún rigor técnico ni de seguridad, ocasionó erosiones y filtraciones de agua de escorrentía, detonante principal para el desprendimiento del terreno. 38.
Soportado en lo afirmado por la geóloga Erika Robledo -en la ratificación de su concepto- indicó que aún sin la lluvia o sin la pendiente de la colina, se hubiera presentado el deslizamiento de tierra, lo que significaba que la causa detonante de la tragedia fue la afectación de la corona de la colina, ocasionada por las actividades realizadas por los particulares demandados.
De modo que la participación de esta causa en el hecho dañoso no sería del 25%, sino mínimo del 80%. 39. Expuso que el ganado que pastoreaba en la parte alta de la ladera era responsabilidad de la familia Villegas -ya sea por ser dueños, poseedores o 24 Indicó que no debía analizarse la excepción denominada hecho de un tercero, pues se fundó en los mismos argumentos propuestos para alegar la culpa exclusiva de la víctima. 25 Índice 115 del aplicativo Samai del Tribunal.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 9 tenedores-, pues desde el año 2011 les habían solicitado retirarlo del sector. Por tanto, esta causa también era atribuible a los particulares demandados26. 40. Alegó que con el avalúo comercial aportado, ratificado en la audiencia de pruebas, y las declaraciones de renta del año 2014 y 2015 -en las cuales se evidenciaba el incremento anual de los ingresos que obtenía el demandante de su hotel- se demostraron los perjuicios por concepto de lucro cesante, documentos que también servían para su cuantificación -destacó que los documentos contables se perdieron con ocasión del suceso, que no se lograron rescatar facturas, recibos ni la información guardada en computadores-.
Agregó que frente a tal perjuicio debió condenarse en abstracto. 41. En cuanto al daño emergente explicó que se solicitó la suma de $582.827.633, por cuanto el edificio se avaluó en $919.004.000 -conforme se expuso en el avalúo comercial-, valor al cual se le restó el monto pagado por la aseguradora Suramericana de Seguros. Señaló que se hizo una indebida interpretación del avalúo comercial cuando se manifestó que no se evidenció el valor solicitado en la demanda27. 42.
Los particulares demandados manifestaron que no existía certeza en torno a cuál era la contribución de las acciones -de orden natural y antrópicas- que se aduce causaron el deslizamiento de tierra. No obstante, cuestionan que el a quo empleó una “fórmula mecánica”, para darle el mismo peso a cada uno de los factores, lo que desconocía de plano que la determinación de las causas de un fenómeno natural es una cuestión de orden eminentemente técnico. 43.
En ese orden, advirtieron que el deslizamiento pudo ser provocado de manera determinante por cualquiera de los otros factores señalados por los expertos y que las obras realizadas en el parqueadero podían ser apenas un factor adicional o tener un impacto menor. 44. Frente al mal manejo de las aguas indicaron que no se tuvo en cuenta: i) cuáles normas específicas del Plan de Ordenamiento Territorial o del Código de los Recursos Ambientales se vulneraron, ii) por qué razón, a pesar de que la situación era conocida por las autoridades competentes por lo menos desde el 2007, nunca se impuso una sanción por estos hechos o se ordenó el cese de las actividades, y iii) que antes del deslizamiento no existieron quejas por dicha situación28. 45.
Sostuvieron que su conducta estaba determinada por la de las autoridades encargadas de la prevención de desastres que conocieron por diferentes vías la problemática del talud y no desplegaron ninguna actuación para superarla o para 26 Para el efecto, se refirió a lo consignado sobre el tema en el acta del puesto de mando unificado gestión del riesgo municipio Guatapé – Comité de Gestión del Riesgo Municipal de Guatapé del 3 de abril de 2016, y en el informe del 27 de octubre de 2011, suscrito por funcionarios del municipio de Guatapé. 27 Índice 119 del aplicativo Samai del Tribunal. 28 Alegó que tampoco había prueba de la que se derivara que omitieron el cumplimiento de alguna orden de carácter administrativo o judicial que le impusiera realizar actos específicos en relación con las escorrentías o encauces de las aguas antes de la fecha en que se presentó el deslizamiento de tierra.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 10 evitar un eventual deslizamiento29. Indicaron que se omitió el análisis del informe suscrito por el ingeniero Carlos Alberto Gómez Ramírez, en el cual se concluyó que la actuación de los propietarios del parqueadero no incidió de ninguna manera en la producción del deslizamiento de tierra. 46.
Señalaron que la conducta de la víctima contribuyó a la causación del daño, aunque no exclusiva pero sí concurrente con las otras causas antrópicas, en cuanto descubrió el corte de la capa vegetal del talud (pata) para empotrar la estructura del hotel30. Además, resaltaron que la corona del talud no fue alterada ni se desprendió durante el movimiento en masa. 47.
Finalmente, dijeron que se debió condenar a las entidades públicas demandadas, dado que se demostró que incumplieron sus deberes de vigilancia y control respecto a la destinación de los suelos, el manejo de las aguas y de habilitación para el ejercicio de actividades económicas en la zona31. III. CONSIDERACIONES 48. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación. Objeto de las impugnaciones 49.
De conformidad con lo debatido en los recursos de apelación, el análisis de la Sala se circunscribe a decidir sobre: (i) la responsabilidad civil de los particulares demandados, en el marco de las razones alegadas por el recurrente, y lo relativo a su porcentaje de participación en la producción del daño, (ii) si se configuró o no la culpa de la víctima, y (iii) la responsabilidad del municipio de Guatapé y de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare-.
De confirmarse o adicionarse la responsabilidad declarada por el a quo, (iv) habrá lugar a examinar si se probó o no el lucro cesante y el daño emergente - valor de la edificación destruida-. Responsabilidad civil extracontractual de los particulares demandados 50. La Sala anticipa que se confirmará la declaratoria de responsabilidad de los particulares demandados en atención a que la prueba que milita en el expediente, acredita que el indebido manejo de las aguas en el parqueadero de su propiedad incidió en la causación del movimiento en masa. 51.
Confiere la Sala credibilidad al “informe técnico gestión del riesgo” del 4 de abril de 2016, suscrito por técnicos de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare (aportado por el demandante y por Cornare), 29 En este punto, se refirió a la decisión adoptada por el director regional de aguas de Cornare el 7 de mayo de 2013, mediante auto 132-0196.
Allí se expuso que los propietarios del parqueadero La Piedra no incurrieron en una afectación ambiental. 30 Sostuvo que la geóloga Erika Robledo señaló como una de las posibles causas del desastre la intervención de la pata del talud. 31 Índice 120 del aplicativo Samai del Tribunal. Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 11 autoridad encargada de administrar -en su jurisdicción- el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y propender por su desarrollo sostenible32. 52.
Ante la ocurrencia del deslizamiento de tierra el 3 de abril de 2016 en la vereda La Piedra del municipio de Guatapé, funcionarias de esa entidad, en su calidad de ingenieras geóloga y civil, acompañadas por el Director Regional de Aguas de la Corporación, acudieron al lugar del acontecimiento ese mismo día con el objeto de realizar acompañamiento al municipio de Guatapé y de elaborar un concepto técnico de gestión del riesgo relacionado con el movimiento en masa.
Estas circunstancias modales acreditan la aprehensión directa de lo sucedido, por parte de profesionales que dictaminaron con alto nivel de credibilidad las siguientes causas de lo acontecido (se transcribe de manera literal): “Causas Es de considerar que los eventos de precipitación corresponden al elemento más importante en algunos procesos de remoción en masa.
La precipitación se combina con distintos escenarios como la topografía, la estructura de los suelos, la actividad antrópica y la cobertura vegetal que favorecen y aceleran la ocurrencia de estos fenómenos erosivos … - Dada la temporada de calor que ha venido afectando a toda la región, los suelos desarrollados sobre el Batolito Antioqueño han sufrido procesos de meteorización física, la cual consiste en la reducción en la presión de confinamiento de las partículas del suelo dando lugar a la expansión y fracturamiento del mismo permitiendo así los flujos de agua sobre estas fisuras. - En la parte superior del deslizamiento se localiza el parqueadero para los visitantes a la piedra, la adecuación del mismo se ha venido realizando con obras de drenaje ineficientes como cunetas, alcantarillas, canales; las cuales no presentan estructuras de entrega (sistemas de descargas), por el contrario, estas obras hidráulicas se encuentran inconclusas. -Además con una superficie sin impermeabilizar e irregular como la correspondiente al área del parqueadero que no permite el adecuado direccionamiento de las aguas lluvias hacia las obras de drenaje es posible que se dé la concentración de aguas de escorrentía sobre un punto específico y se permita mayor infiltración sobre la vertiente. - El uso del suelo actual sobre esta área corresponde a pastoreo, lo cual ha venido generando procesos de remoción en masa lentos como reptación. CONCLUSIONES: - El área donde ocurrió el evento se localiza en una zonificación de riesgo media a alta ante fenómenos de remoción en masa. - El movimiento en masa fue desencadenado por altas precipitaciones combinadas con las condiciones iniciales que presenta el terreno como erosión incipiente, condiciones topográficas, grietas en el suelo producto de desecación, insuficiencia en las obras de drenaje e intervención antrópica. -Se evidenciaron obras hidráulicas inconclusas e ineficientes para el manejo de aguas de escorrentía y obras para tratamiento de procesos erosivos inadecuadas”. 53.
Para la Sala también es predicable un alto nivel de credibilidad el concepto geológico ambiental elaborado por la geóloga Erica Johana Robledo a solicitud del 32 De acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, Cornare tiene entre sus funciones realizar las actividades de “análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes”.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 12 demandante33, toda vez que visitó el predio donde estaba ubicado el hotel Le Refuge en el 201634 -año en que ocurrió el movimiento en masa- quién empleó la metodología de Varnes 197835 para la clasificación del deslizamiento de tierra.
Su concepto evidencia la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las conclusiones brindadas, las cuales a la postre están debidamente soportadas desde el ámbito de la ciencia aplicada. Adicionalmente, los argumentos en torno a las causas que dieron lugar al hecho dañoso coinciden con las expuestas en el informe de Cornare mencionado de manera precedente.
En ese sentido, se indicó (se transcribe de manera literal): “… el movimiento que afectó el predio Finca Hotel Le Refuge es un deslizamiento compuesto: tiene un mecanismo predominante de caída en la corona, pero con una condición cinemática de flujo por la saturación del terreno que sumada a las precarias propiedades geomecánicas del suelo y las condiciones de alta pendiente de los cortes generó presiones intersticiales no soportadas que vencieron la resistencia al corte.
A continuación, se exponen los detonantes: - Condiciones de la roca: El batolito Antioqueño como se expuso anteriormente, es una roca ígnea cuya condición la hace susceptible a sufrir procesos de meteorización química del tipo esferoidal. - La pendiente y el diámetro de la ladera: Las pendientes medias a altas sumadas a laderas rectas sin vegetación ni estructuras de reducción de la energía de la lluvia. - Las cargas impuestas al Talud: disposición de material de relleno para conformar el parqueadero que se encuentra directamente encima del predio en cuestión; dicha disposición ha cargado un peso extra al talud… que, sumado al peso de los vehículos, la vibración que produce su tránsito constante y la saturación en temporadas de lluvia, disminuye el factor de seguridad del talud, - Pérdida de la capa vegetal de la corona y la parte superior del talud… - Manejo de aguas superficiales y subperficiales: el drenaje natural del sector implica que las laderas sean un condicionante para la velocidad del flujo, si los canales naturales han sido modificados, se les aumenta el caudal por los cambios en la porosidad (relleno antrópico) y las tasas de infiltración la evacuación del recurso hídrico será ineficiente y afectará negativamente el comportamiento de la ladera. - Presencia de acueductos veredales y/o privado… - Pastoreo: Por la parte alta de la ladera se presenta pastoreo de ganado, situación compleja porque el ganado genera caminos que usa constantemente por lo cual son la causa de un fenómeno llamado terraceo por sobrepastoreo, un detonante conocido para los deslizamientos.
En el momento del evento se sumaron los detonantes que venían afectando la ladera por mucho tiempo con la saturación por un pico de lluvia y la pendiente y generaron un deslizamiento que combinó dos mecanismos de falla causando las subsecuentes afectaciones en vidas, infraestructura y patrimonio. 33 Con el propósito de brindarle un “conocimiento general de los aspectos que se vieron afectados en el predio con el movimiento en masa y la posible construcción y (sic) de obras de mitigación sobre la ladera en cuestión”. 34 En la declaración que rindió el 2 de junio de 2021 ante el Tribunal de primera instancia la geóloga manifestó que visitó el predio del demandante entre septiembre y octubre de 2016 -no recordó con exactitud la fecha-. 35 Metodología que se basa en dos parámetros fundamentales: a) tipo de movimiento (caídas, vuelcos, deslizamientos, expansión lateral, flujos y movimiento complejos, y b) tipo de material desplazado (rocas, derrubios y suelos).
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 13 A raíz de los problemas que trajo consigo el retiro de la capa vegetal en la parte alta de la ladera y la instalación de las obras de infraestructura (parqueadero del predio ubicado en la cima del talud) se presenta un incremento en las ratas erosivas por acción irregular del agua de escorrentía, que generaron en el predio una serie de modificaciones geomorfológicas, que se ven reflejadas en procesos erosivos tipo deslizamiento, como ya ocurrió y la subsecuente formación de zonas cárcavas”. 54.
La geóloga Erica Johana Robledo, en la audiencia de pruebas realizada el 2 de junio de 2021 -contradicción del dictamen-,36 indicó que el deslizamiento de tierra fue compuesto, según la clasificación de Varnes 1978, y tuvo dos acciones prevalecientes, a saber: a) la afectación del material de la corona del talud por acciones antrópicas, y b) las condiciones de lluvia.
Refirió que en la corona del talud no había un manejo de las aguas de escorrentía, que “se estaba filtrando mucha más agua de la que debería infiltrarse para el talud, y eso generó que cuando ya el talud fallara se comportara como un flujo cuando yo fui claramente el evento ya había sucedido, sin embargo, el registro fotográfico que se adjuntó en el informe, da cuenta de que efectivamente todavía se tiene un problema con el agua de escorrentía -que fue uno de los detonantes, no el único, pero sí un detonante para el movimiento- y todavía se encontraba en ese momento -como digo, en el momento en que yo hice la visita- todavía había material del flujo que había quedado depositado sobre la ladera”. 55.
Al responder la pregunta sobre si ¿Se centró en el estudio como tal de la corona teniéndose en cuenta que la corona hace parte de un predio que es totalmente diferente al que ella menciona?, respondió que no, porque no tuvo acceso a ese lugar, “sucede que la clasificación de la que les hablaba …, la de Varnes de 1978, da unas claves y unos pasos para poder catalogar el deslizamiento, entonces a través de esa situación fue que se determinó que lo que había sido era la falla de la corona.
Adicionalmente, cuando yo hice el trabajo a mí se me facilitó el concepto de Cornare y Cornare también, que fue la entidad que estuvo ahí entiendo yo un día, dos días después del evento, ellos también hicieron la clasificación del deslizamiento y también lo clasifican igual”. 56. De otro lado, la declarante María Gardenia Rivera Noreña (testimonio decretado a petición de las entidades públicas demandadas), ingeniera civil especialista en ordenación de cuencas y en su calidad de funcionaria de Cornare que participó en la elaboración del precitado informe técnico de gestión del riesgo del 4 de abril de 2016, señaló que el deslizamiento de tierra derivó de las condiciones naturales de la zona, a las que se sumaron los estados del clima días antes del suceso (calor y lluvia intensa) y la intervención antrópica realizada en el sitio de los hechos (construcciones, movimientos de tierra en la cima de la vertiente y pastoreo).
Agregó que para el acondicionamiento del parqueadero ubicado en la parte superior de la ladera -cima- se aplanó la topografía y se cambió el patrón de drenaje natural, de modo que las aguas provenientes de los descoles corrían por la ladera -una de las 36 En la audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia corrió traslado del “dictamen pericial geológico ambiental” aportado por el demandante, para que las demás partes ejercieran su derecho de contradicción -sin objeciones- y, además, decretó la declaración de la geóloga para su sustentación. Adicionalmente y, en atención a la solicitud probatoria elevada por el municipio de Guatapé, dispuso la contradicción del documento en la audiencia de pruebas.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 14 variables que suman en el escenario de riesgo, así como las altas pendientes existentes en el lugar donde ocurrió la tragedia-. 57. Los anteriores medios de convicción, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, en tanto se trata de documentos -elaborados previa visita a los predios involucrados por expertos en la materia- y testimonios rendidos por personas que en virtud de sus profesiones, estudios especializados y conocimiento directo de lo sucedido el 3 de abril de 2016 en la vereda La Piedra del municipio de Guatapé (es el caso de la señora María Gardenia Rivera Noreña) resultan coherentes entre sí en cuanto al punto de debate.
Aquellos revelan que hubo diversos fenómenos o circunstancias que incidieron de manera determinante en la causación del deslizamiento de tierra que afectó la edificación del hotel Le Refuge, como son las condiciones del terreno (batolito antioqueño) y las climáticas (precipitaciones), sumadas a las intervenciones antrópicas relacionadas con el pastoreo en la zona, el aplanamiento de la corona del talud y la construcción de obras drenaje ineficientes e inconclusas para la conducción de las aguas de escorrentía en donde funciona el parqueadero del Centro Turístico La Piedra (parte superior de la ladera), lo cual conllevó a la saturación del suelo. 58.
Conforme se expuso en el “informe técnico gestión del riesgo” del 4 de abril de 2016, suscrito por técnicos de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare, para la época de ocurrencia de los hechos, la zona del parqueadero, descrita como una superficie sin impermeabilizar e irregular, no permitía el adecuado direccionamiento de las aguas lluvia hacia las obras de drenaje, lo cual producía que se concentraran en un punto específico y mayor infiltración sobre la pendiente. 59.
Obra además en el expediente el “informe de visita deslizamiento contiguo a parqueadero El Peñol y zonas adyacentes” del 17 de abril de 2016, elaborado por el ingeniero civil Carlos Alberto Gómez Ramírez, quien visitó el parqueadero del Centro Turístico La Piedra el 9 de ese mismo mes y año, es decir, luego de la ocurrencia del movimiento en masa que afectó el predio de propiedad del demandante (documento al que aluden los particulares demandados en su recurso de apelación y que allegaron con la contestación de la demanda).
De su contenido se extrae la siguiente información: “1. El deslizamiento se presentó en el talud contiguo a la zona del parqueadero, ubicado hacia el extremo nor-oriental de la misma. La foto de perfil en el deslizamiento muestra un escarpe de aproximadamente 1.5 m a 2 m de altura, a partir de donde se empieza a desarrollar una superficie de falla circular en la parte superior del deslizamiento.
Hacia la mitad, la superficie de falla se vuelve planar… debido al contacto con el macizo rocoso, el cual quedo expuesto por el proceso erosivo remontante. Finalmente, hacia la parte inferior del deslizamiento, se presenta la salida de la superficie de la falla, coincidente con una elevación del terreno por encima de su nivel original, coherente con la compensación de masas transportadas desde la parte superior del deslizamiento. 2.
Hacia la corona del talud, se construyeron obras de drenaje que recogen aguas de escorrentías provenientes de una parte del área del parqueadero y Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 15 las encausan hacia la parte intermedia a baja de taludes vecinos con menor pendiente y sin riesgo evidente de deslizamientos.
(…) … se infiere que el deslizamiento se produjo por saturación del suelo del talud, debido a las altas precipitaciones presentadas en la noche anterior al evento, la cual se infiltró dentro de la masa de suelo, debilitando las características de resistencia geomecánica como la resistencia no drenada del mismo. A su vez, el agua infiltrada alcanzó la interfase claramente diferenciada entre el horizonte saprolitico y la roca grado 2B…, propiciando la generación de una superficie ‘patín’ sobre la cual el suelo se deslizó ”. 60.
En la declaración que rindió el señor Carlos Alberto Gómez Ramírez37 (prueba decretada a solicitud de los particulares demandados con el propósito de que ratificara y sustentara su informe) indicó que fue contactado por el señor Livaniel Villegas -uno de los demandados- para que visitara el predio donde está ubicado el parqueadero del Centro Turístico La Piedra, observara el deslizamiento de tierra ocurrido en un sector aledaño a éste y diera un concepto preliminar, “pero tratando de enfocarlo hacia una propuesta técnica y económica que permitiera adelantar unos estudios de carácter geotécnicos para poder conceptuar con certeza las conclusiones que previamente se orientan”. 61.
Agregó que en su visita de campo efectuó una labor netamente observacional (fase preliminar de un estudio de diagnóstico). En el sitio percibió el estado de unas obras para el manejo de aguas de escorrentía “tipo cunetas - tipo cárcamos, la mayoría en el momento que se observaron eran unas obras que estaban 95% funcionales”. Luego, se adentró hacia la ladera, con la precisión de que no contaba con herramientas en ese momento que le permitieran extender su alcance “audiovisual del fenómeno, pero me adentré a pie hacia la ladera, hacia la parte media de la ladera, identifiqué la zona del deslizamiento, identifiqué la corona del deslizamiento, identifiqué cómo se conformaba la parte alta de la ladera y cómo se conformaba la parte de abajo de la ladera, tratando de buscar un mecanismo de falla de ese fenómeno”.
Por último, revisó la información obtenida y conceptuó de manera preliminar, basado en la geología de la zona. 62. Así, aseveró que “concluimos de manera preliminar en el informe que en efecto las altas precipitaciones ocurridas la noche anterior al evento como lo informó en su momento el cliente, sí pudo haber sido un factor detonante para la ocurrencia de ese deslizamiento.
Sin embargo, se hizo una propuesta técnica y económica para complementar lo que se estaba indicando en este informe de diagnóstico preliminar o para, en su defecto, controvertirlo y reorientar la conclusión del informe… Eso finalmente no se hizo”. 63. Si bien en el “informe de visita deslizamiento contiguo a parqueadero El Peñol y zonas adyacentes” del 17 de abril de 2016, sólo se aludió a las altas precipitaciones presentadas la noche anterior al evento como hecho generador del deslizamiento de tierra, con ese documento no es posible exonerar de responsabilidad a los 37 Rendida en la audiencia de pruebas celebrada el 2 de junio de 2021.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 16 particulares demandados (como lo manifestaron en la apelación), en tanto el ingeniero Carlos Alberto Gómez Ramírez en su declaración fue enfático en afirmar que el referido documento contenía apenas un diagnóstico preliminar de la situación ocurrida, pues era necesario realizar estudios geotécnicos para conceptualizar con certeza, razón por la que no determinó de manera definitiva que aquella causa - precipitaciones- hubiera sido la única determinante en la producción del hecho dañoso.
Además, agrega la Sala que no obran en el expediente otros medios probatorios que respalden esto último. 64. Lo que está acreditado es que el deslizamiento de tierra se produjo con ocasión de las precipitaciones presentadas la noche anterior al suceso en la vereda La Piedra del Municipio de Guataque, además por las condiciones del terreno, por el pastoreo en la zona, el aplanamiento de la corona del talud y por el inadecuado manejo de las aguas de escorrentía en el predio de los particulares demandados, que se infiltraban en el talud.
De manera que la actividad antrópica realizada por los particulares sí constituyó una de las causas determinantes y adecuada en la producción del daño38. 65. En cuanto a la calificación de la culpa se refiere, las pruebas son concluyentes acerca de que la conducta de los particulares demandados resulta reprochable jurídicamente. Según constancia suscrita por la conciliadora en equidad nombrada por el juez promiscuo municipal de Guatapé, desde el año 2012, el señor Jaime Ovidio Hincapié Villegas fue requerido y citado a audiencia de conciliación por el señor Gerardo de Jesús Cardona Osorio -anterior propietario del inmueble destruido-, con el propósito de llegar a un acuerdo económico respecto de los daños causados a su vivienda por el indebido manejo de las aguas lluvia en el parqueadero del Centro Turístico La Piedra39. 66.
A pesar de conocer la situación alegada, pues además Cornare les había recomendado en el año 2011 “suspender actividad…, adecuar estructura control y captación agua según resolución, construir sistema de tratamiento de aguas residuales”40, no efectuaron las obras sugeridas y adecuadas que permitieran canalizar en debida forma las aguas en su predio (no obran en el proceso informes de visita de control de dicha entidad o documentos que demuestren lo contrario). 38 La jurisprudencia en materia civil da prevalencia a la teoría de la causalidad adecuada, según la cual “de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más ‘adecuado’, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 24 de abril de 2024, radicado 76001-31-03-012-2012-00333-01). 39 El 18 de julio de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Guatapé entre los señores Gerardo de Jesús Cardona Osorio y Freidy Alexander López Aguirre (administrador del parqueadero), con el propósito de lograr un acuerdo de pago por los perjuicios ocasionados al señor Cardona Osorio, producto de un inadecuado manejo de aguas lluvias en la propiedad de la sucesión de la familia Villegas.
En dicha diligencia, el señor López Aguirre se comprometió a comunicarle a éstos el asunto. 40 A través del informe 132-0379 del 2 de diciembre de 2011 -el cual fue notificado a los particulares demandados-, en el cual expuso que “es evidente la afectación que (sic) está generando (sic) la vivienda del señor Anderson Muñoz (Gerardo de Jesús Cardona Osorio) por el mal manejo de las aguas lluvias provenientes del parqueadero del parador turístico la piedra y el excesivo pisoteo del ganado, generando saturación de los suelos y por ende un proceso erosivo significativo”, documento que fue elaborado en virtud de la queja ambiental formulada ante la Corporación por el señor Anderson Muñoz (en representación del señor Gerardo de Jesús Cardona Osorio).
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 17 Prueba de ello, es el hecho dañoso ocurrido el 3 de abril de 2016, que destruyó el inmueble del señor Patrick Herail. En tal sentido, se destaca de lo consignado en el acta “Puesto de Mando Unificado – Gestión del Riesgo Municipio de Guatapé” 41, elaborada el día de los hechos (documento allegado por el demandante, que se originó con ocasión de la instauración del Puesto de Mando Unificado “en la atención del desastre acontecido en las horas de la madrugada del 03/04/2016 en la vereda La Piedra del Municipio de Guatapé”), lo siguiente: “En la madrugada del 3 de abril del corriente año, se presentó un movimiento en masa en la vereda la piedra (Talud que sirve de basamento a la Piedra y la Vía de ingreso costado derecho), derrumbe que afectó en un 100% la infraestructura del Hotel El refugio … Datos análisis - En la parte desde donde se produjo el talud, era zona de parqueo, generalmente de buses y vehículos pesados.
(…) Revisión del sector … se pudo constatar que hacia la parte alta (planicie de la piedra) existen deficiencias grandes en cuanto a la recolección de aguas y su encauce hacia un sitio adecuado, lo anterior se evidencia en lo siguiente: - Aunque se están construyendo cunetas, estas no cumplen con adecuadas exigencias técnicas, es decir, tanto las existentes como las nuevas no presentan las secciones y profundidades adecuadas para una buena evacuación de las aguas. - No existen descoles en algunos puntos, lo que causa que las aguas lluvias discurran sobre el talud en cualquier dirección. - Los descoles existentes son de poco ancho y de poca profundidad, además de estar saturados de material como tierra, arena y piedras grandes lo que causa que el agua lluvia rebote y se salga del cauce.
Las cunetas existentes, además de estrechas y en mal estado, se encuentran saturadas de material como tierra, arena, piedras y material vegetal. - El parqueadero, en condiciones generales no tiene las condiciones topográficas adecuadas para la evacuación de las aguas hacia las cunetas. Por lo cual el agua se empoza o se desplaza indiscriminadamente por la superficie”. 67.
En igual sentido, en el informe técnico gestión del riesgo del 4 de abril de 2016 se advirtió que “en la parte superior del deslizamiento se localiza el parqueadero para los visitantes a la piedra, la adecuación del mismo se ha venido realizando con obras de drenaje ineficientes como cunetas, alcantarillas, canales; las cuales no presentan estructuras de entrega (sistemas de descargas), por el contrario, estas obras hidráulicas se encuentran inconclusas”, y que “con una superficie sin impermeabilizar e irregular como la correspondiente al área del parqueadero que no permite el adecuado direccionamiento de las aguas lluvias hacia las obras de drenaje es posible que se dé la concentración de aguas de escorrentía sobre un punto específico y se permita mayor infiltración sobre la vertiente”. 68.
Bajo esas condiciones, el comportamiento de los particulares demandados contravino el estándar de conducta que les era exigible en relación con las adecuaciones a las que debían someter su predio si querían destinarlo a la prestación del servicio de parqueadero, entre las que se destaca -por interesar al 41 Reunión del Comité de Gestión del Riesgo, asistentes: el alcalde de Guatapé, el director regional aguas y dos funcionarias de Cornare, un profesional del DAPARD, los secretarios de planeación y de medio ambiente del municipio de Guatapé y el administrador del Centro Turístico La Piedra. Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 18 asunto- la correcta canalización de las aguas para evitar afectaciones en los predios colindantes.
Su actuar denota un total desconocimiento y descuido frente a lo que los habitantes del sector esperaban de ellos para mitigar posibles riesgos y daños, a pesar de que conocían las afectaciones que su omisión ya había generado. De modo que la conducta de los demandados resulta negligente, pues no trataron de evitar la consumación de actos perjudiciales con la ejecución adecuada de obras para la conducción de aguas en su predio. 69.
Por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 2341 del Código Civil que señala que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”, la responsabilidad civil de los particulares demandados será confirmada, a título de culpa, en cuanto infringieron sus deberes de cuidado frente al adecuado manejo de las aguas en el inmueble de su propiedad. 70.
A la par con lo expuesto, se precisa que en los informes y en el concepto referidos de manera precedente no se determinó cuál fue el grado de incidencia que tuvo cada una de las causas en la producción del movimiento en masa -lo que no obsta para concluir que cada una de ellas resultó determinante en ese hecho-; sin embargo, la señora María Gardenia Rivera Noreña, quien en virtud de su calidad de ingeniera civil y de su participación en la elaboración del informe técnico de gestión del riesgo de Cornare conoció directamente de lo sucedido, en la audiencia de pruebas celebrada el 2 de junio de 2021 ante el a quo, en relación con la pregunta que se le formuló en torno a que si era posible establecer en qué proporción los eventos naturales y la intervención antrópica pudieron tener el efecto de incidir en el hecho dañoso, manifestó: “Es una pregunta muy difícil, muy difícil, pero es que no es solo un evento, no es solo el evento puntual, si no que esto tiene referencia con eventos también de la naturaleza acaecidos días antes, mire que los días antes había habido mucho calor, eso también genera unas condiciones del suelo que cuando se presentan las lluvias pues lo hacen más susceptible a perder sus características mecánicas.
Pero yo diría que eso es mitad y mitad… O sea que las intervenciones antrópicas suman en un 50% y las naturales en un 50%”. 71. Así, la asignación del porcentaje de participación realizada en primera instancia no resultó arbitraria, en la medida en que se tuvieron en cuenta las pruebas debidamente allegadas, entre ellos, los informes sobre el movimiento en masa ocurrido el 3 de abril de 2016 y, en especial, la declaración antes descrita.
De modo que la atribución del 25% de responsabilidad a los particulares demandados resultó razonable en consideración a que a las causas naturales se les asignó un 50% y a las antrópicas identificadas -pastoreo en la zona42 y las actividades realizadas en el parqueadero del Centro Turístico La Piedra- el restante 50% de contribución en la producción del hecho dañoso43. 42 El Tribunal no atribuyó este hecho a los particulares demandados. 43 La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “tratándose de ejercicios de ponderación entre causas no existen marcos objetivos o absolutos, de modo que esos trabajos intelectuales no pueden evaluarse en términos de corrección matemática, sino mediante parámetros de razonabilidad” (providencia del 21 de enero de 2021, radicado 05001-31-03-013-2014-01352-01).
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 19 72. Adicionalmente, discutió el demandante que la geóloga Erica Johana Robledo, quien elaboró el concepto geológico ambiental aportado con la demanda, en la audiencia de pruebas realizada el 2 de junio de 2021, manifestó que sin la lluvia o sin la pendiente de la colina se hubiera presentado el deslizamiento de tierra, lo que significaba que el detonante de la tragedia fue la afectación de la corona, ocasionada por las actividades realizadas por los particulares demandados.
Por tanto, adujo que la participación de esa causa en el hecho dañoso no sería del 25%, sino mínimo del 80%. 73. No obstante, tal afirmación no permite asignarle un porcentaje superior de participación a la actividad realizada por los particulares, en razón a que: i) en los demás elementos de prueba y aún en la declaración no se atribuyó directamente a ese hecho una mayor incidencia en la causación del hecho dañoso, y ii) la testigo precisó que dado que se había afectado la corona del talud, aún sin la pendiente de la colina y sin las lluvias, se habría generado el deslizamiento de tierra, pero que se “hubiera demorado más tiempo, eso sí es muy posible”, lo que deja entrever es que, además de esa circunstancia contribuyeron los demás factores identificados, es decir, las precipitaciones y la pendiente de la colina, en cuanto aceleraron el suceso que ocasionó la tragedia.
Como lo aduce la testigo, la sola afectación de la corona hubiese desencadenado el movimiento en masa, pero a largo plazo; sin embargo, al haberse sumado a ese hecho las demás causas advertidas, aquél se produjo con premura. 74. El señor Patrick Herail también aseveró que le era atribuible a los particulares demandados la otra causa antrópica identificada, relacionada con el pastoreo en la zona.
Para ello, hizo referencia a lo consignado en el acta “Puesto de Mando Unificado - Gestión del Riesgo municipio de Guatapé”44 del 3 de abril de 201645 (documento allegado por el demandante, que se originó con ocasión de la instauración del Puesto de Mando Unificado “en la atención del desastre acontecido en las horas de la madrugada del 03/04/2016 en la vereda La Piedra del Municipio de Guatapé”), y en el informe de asesoría y asistencia técnica del 27 de octubre de 2011, suscrito por funcionarios del municipio de Guatapé46 (documento allegado con la demanda, que da cuenta de lo evidenciado en la visita solicitada por el señor Gerardo de Jesús Cardona Osorio -anterior propietario de la edificación destruida-, para que se verificaran las causas del desprendimiento de tierra y rocas que cayeron sobre su vivienda), documentos en los cuales se recomendó retirar de la zona el ganado. 75.
En lo que atañe a ese hecho, no hay ninguna probanza que acredite que los particulares ostentaran la calidad de “dueños, poseedores o tenedores” del ganado que había en el sector donde ocurrieron los hechos. Las afirmaciones contenidas 44 Reunión del Comité de Gestión del Riesgo, asistentes: el alcalde de Guatapé, el director regional aguas y dos funcionarias de Cornare, un profesional del DAPARD, los secretarios de planeación y de medio ambiente del municipio de Guatapé y el administrador del Centro Turístico La Piedra. 45 En la que se indicó: “Se encontró en el parqueadero una canilla, que suelta agua sobre uno de los descoles, se indagó para que lo utilizaban, informando que para sacar agua para el ganado que tienen allá”, y en el acápite de acciones urgentes se consignó: “Retirar el ganado, todo el pastoreo de esta zona”. 46 En ese documento, se recomendó: “retirar de manera permanente el ganado que se encuentra en este sector para así evitar la infiltración de aguas que saturan el suelo debido a las pisadas”.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 20 en los documentos reseñados no resultan idóneas para demostrar alguna de esas calidades. Así las cosas, no es procedente atribuir esta causa a los propietarios del parqueadero del Centro Turístico La Piedra. La culpa de la víctima 76.
La causal alegada por los particulares demandados se fundamenta en que el señor Patrick Herail descubrió el corte de la capa vegetal del talud, específicamente en la pata o base47, para empotrar la estructura del hotel, lo cual contribuyó a la causación del daño. Resaltó que la geóloga Erica Johana Robledo señaló como una de las posibles causas del desastre la intervención de esa parte del talud. 77.
El comportamiento del afectado tiene trascendencia cuando por su contundencia resulta ser el único determinante en la configuración del daño, tornándose inviable su reparación con cargo al demandado. Caso contrario, en los eventos en que no tiene tal connotación, pero aportó a la materialización del perjuicio, se da paso al análisis de su grado de contribución para determinar la reducción de la indemnización a que haya lugar. 78.
Destaca la Sala que no existe en el expediente ningún elemento de juicio que dé cuenta de que el corte de la capa vegetal de la pata o base del talud hubiera sido determinante y menos aún que haya contribuido en la producción del deslizamiento de tierra. En tal sentido, ni en el informe de Cornare, ni en los elaborados por los señores Erica Johana Robledo y Carlos Alberto Gómez Ramírez, describen como causa del hecho dañoso ese evento. 79.
En la audiencia de contradicción de su concepto geológico ambiental, la geóloga Erica Johana Robledo indicó que “el talud no falló por la pata, es decir por la base, el talud falló desde la corona, la parte más alta”, a lo cual agregó que “era cuestión de tiempo porque como le digo, se había afectado la corona del talud”. Como se observa, no se refirió a que hubiera fallado la pata o base del talud o que éste se hubiese alterado. 80.
Así las cosas, no está demostrado que el daño se haya ocasionado por el hecho exclusivo de la víctima, aspecto que tampoco se erige como causa adecuada del daño para pensar en una concurrencia de conductas que permita la reducción de la indemnización. Responsabilidad patrimonial del municipio de Guatapé y de Cornare 81. En cuanto a las funciones atribuidas legalmente a las demandadas, de conformidad con lo previsto en la Ley 99 de 1993 en concordancia con el Acuerdo 01 del 23 de febrero de 200548, Cornare tiene, entre otras, la de “ejercer las 47 Parte inferior del talud. 48 Expedido por la Asamblea Corporativa de Cornare.
Esta entidad tiene jurisdicción en el departamento de Antioquia y comprende, entre otros, al municipio de Guatapé, y tiene por objeto la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 21 funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos…”49.
Asimismo, en coordinación con los municipios tiene como función, la de “realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación”50. 82.
De manera similar, el artículo 65 de la Ley 99 de 1993 establece las funciones de los municipios en relación con el medio ambiente, y en sus numerales 5 a 7, prevé las de: “colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarias para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables”, “ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en Coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano”; y “coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades permanentes de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo”. 83.
Además, de conformidad con el artículo 313 -numeral 7- de la Constitución Política, en armonía con el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificada por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, a los municipios, directamente o por conducto de aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 49 Artículo 31, numeral 12 de la Ley 99 de 1993 y Artículo 9, literal c) y g) numerales 1 y 2, respectivamente del Acuerdo. 50 Artículo 31, numeral 23 de la Ley 99 de 1993 y Artículo 9, literal e) numeral 5 del Acuerdo.
Además, puede proceder a la adopción de las denominadas “medidas preventivas”, establecidas en la Ley 99 de 1993, modificada por la Ley 1333 de 2009, como un conjunto de decisiones de ejecución inmediata que pueden adoptar las autoridades ambientales, en aplicación de la función de policía, tendientes a “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana” (artículo 4º, Ley 1333 de 2009), cuando existan indicadores de que podría comportar riesgos o daños graves e irreversibles, aun en ausencia de certeza científica.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 22 curadores51, según sea el caso, les corresponde vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y, en desarrollo de tal competencia, le asiste la facultad de expedir licencias urbanísticas a favor de los particulares y el deber de ejercer la función de policía administrativa de vigilancia y control de las actividades de construcción, como lo prevén los artículos 152 y 6353 del Decreto 1469 de 2010. 84.
La imputación de responsabilidad al Estado por los daños derivados de la ocurrencia de desastres o fenómenos naturales dependerá de que se establezca su previsibilidad y resistibilidad, en conjunto con la inactividad del Estado que, conocedor de la potencial ocurrencia del fenómeno natural, no ejecuta acción alguna tendiente a conjurarlo, encontrándose obligado a ello.
Así, deberá probarse que las entidades demandadas incumplieron su deber de vigilancia y cuidado y se abstuvieron de adoptar las medidas de prevención requeridas para cada caso, a pesar de haber tenido conocimiento previo de la posible ocurrencia del hecho natural. 85. La Sala considera que en el presente asunto la imputación del daño se encuentra acreditada frente a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare-, pues como lo revelan las pruebas54, fue ante dicha entidad que se formuló una queja ambiental por las afectaciones generadas al señor Gerardo de Jesús Cardona Osorio -anterior propietario del inmueble destruido- con ocasión del indebido manejo de las aguas en el parqueadero del Centro Turístico La Piedra y, a pesar de ello, no desplegó la vigilancia debida ni ejecutó acción alguna tendiente a evitar o, por lo menos, atemperar los efectos de la situación advertida. 86.
Ciertamente, el señor Anderson Muñoz (en representación del señor Gerardo de Jesús Cardona Osorio) el 28 de octubre de 2011 presentó una queja ambiental ante Cornare, debido a que "con las aguas lluvias que se están recogiendo en la parte 51 “Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción…”. 52 De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1469 de 2010, una licencia urbanística: “Es la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional”. 53 “Competencia del control urbano. Corresponde a los alcaldes municipales o distritales directamente o por conducto de sus agentes, ejercer la vigilancia y control durante la ejecución de las obras, con el fin de asegurar el cumplimiento de las licencias urbanísticas y de las normas contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial, sin perjuicio de las facultades atribuidas a los funcionarios del Ministerio Público y de las veedurías en defensa tanto del orden jurídico, del ambiente y del patrimonio y espacios públicos, como de los intereses colectivos y de la sociedad en general.
En todo caso, la inspección y seguimiento de los proyectos se realizará mediante inspecciones periódicas durante y después de la ejecución de las obras, de lo cual se dejará constancia en un acta suscrita por el visitador y el responsable de la obra. Dichas actas de visita harán las veces de dictamen pericial, en los procesos relacionados por la violación de las licencias y se anexarán al Certificado de Permiso de Ocupación cuando fuere del caso”. 54 No se aportó prueba de que se hayan presentado quejas o denuncias ante el municipio de Guatapé acerca de la actividad antrópica que realizaban los particulares demandados en el parqueadero del Centro Turístico La Piedra que requirieran de alguna actividad de seguimiento o control de su parte.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 23 donde ampliaron el parqueadero del sitio turístico La Piedra, las cuales encausaron por tubería hacia la pendiente del terreno y hacia donde nosotros tenemos la vivienda, generó deslizamiento que nos causó daño a la cocina de la casa".
En acta primaria de atención de queja (132-0006 del 10 de noviembre de 2011) se dejó constancia de la situación aludida por el mencionado señor. 87. En virtud de ello, Cornare elaboró el informe 132-0379 del 2 de diciembre de 2011, en el cual expuso que “es evidente la afectación que (sic) está generando (sic) la vivienda del señor Anderson Muñoz (Gerardo de Jesús Cardona Osorio) por el mal manejo de las aguas lluvias provenientes del parqueadero del parador turístico la piedra y el excesivo pisoteo del ganado, generando saturación de los suelos y por ende un proceso erosivo significativo”55.
Como recomendaciones, se plasmaron las siguientes: “(Ejemplo: suspender actividad, Recolectar y disponer residuos, Recuperar y conformar talud, Implementar cobertura vegetal, Adecuar estructura control y captación agua según resolución, construir sistema de tratamiento de aguas residuales, Restitución cauce natural, adecuación terreno a estado natural, implementar o adecuar estructura de retención o contención…), trasladar el asunto a Planeación Municipal de Guatapé para su conocimiento, pasar copia de este informe a la Unidad de Gestión Ambiental municipal de Guatapé para su conocimiento, solicitar a los propietarios del parador turístico La Piedra los certificados de usos del suelo expedidos por Planeación Municipal…56”. 88.
En los informes 132-0292 del 14 de septiembre de 2012 y 132-0047 del 5 de febrero de 2013 de Cornare, contentivos de las visitas de control, sólo se dejó constancia de que los propietarios del parqueadero del Centro Turístico La Piedra no habían enviado el certificado de usos del suelo requerido, sin aducir razón alguna en relación con la ejecución de las actividades recomendadas para evitar nuevos deslizamientos. 89.
Mediante auto 132-0196 del 7 de mayo de 2013, el Director Regional de Aguas de Cornare ordenó el archivo del expediente (queja ambiental), en razón a que “se realizó visita al Parador Turístico La Piedra el día 16 de noviembre de 2012, y se evidenció que no había afectación ambiental ni daño a los recursos naturales, y el certificado del Uso del Suelo se pedirá directamente a la oficina de Planeación del municipio, por lo tanto, procedente el archivo del expediente No 053210312992”. 90.
Aunque el Director Regional de Aguas de Cornare adoptó la decisión precedente, no expuso de manera detallada ni clara las razones que la fundamentaban, relacionadas con las obras o acciones que evidenció hubieran sido ejecutadas por 55 Se anotó en ese documento lo siguiente: “Descripción precisa de la situación y afectaciones encontradas: En el sitio turístico la piedra, su propietario de quien no nos dan información, adecuó un terreno como ampliación del parqueadero de este centro turístico, y condujo las aguas lluvias a unas cajas en concreto con pequeños agujeros para recoger las aguas lluvias y conducirlas, con tubería de 8 pulgadas a la pendiente unos 8 m y a campo abierto.
Se observó que por efectos de las aguas lluvias y el constante pisoteo del ganado que allí tiene, se generó una saturación del suelo y por ende un gran desprendimiento de tierra y rocas, lo que ocasionó la afectación a la vivienda del interesado. Se pudo observar que la pendiente es una piedra maciza y allí aún queda capa de tierra mostrando una humedad constante por la saturación con las aguas lluvias que se encausaron a este sector y la ola invernal que estamos pasando, el cual presenta un gran riesgo de desprenderse y afectar nuevamente la vivienda”. 56 Se desconoce la razón por la cual Cornare solicitó el documento mencionado.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 24 los particulares demandados para solucionar el tema de las aguas de escorrentía en el parqueadero. En los informes de visita de control no se dio cuenta del seguimiento ambiental y de prevención de desastres efectuado por la Corporación puntualmente con la afectación que le fue puesta en conocimiento por parte del señor Gerardo de Jesús Cardona Osorio, ni se dejó constancia de la verificación de la correcta ejecución de las recomendaciones sugeridas para evitar nuevos deslizamientos derivados de las aguas mal conducidas. 91.
Ello denota, por lo menos, un actuar irregular por parte de Cornare, lo cual desconoció los principios de previsión, vigilancia y control, cuya inobservancia permitió a la postre que se presentara el movimiento en masa y, por ende, se destruyera el hotel de propiedad del demandante. 92. En ese sentido, se impone concluir que Cornare incurrió en una falla del servicio por su inactividad e incumplimiento de los deberes previstos en la norma, toda vez que a sabiendas de que se estaban generando deslizamientos de tierra con ocasión de la disposición y manejo de aguas de escorrentía en el parqueadero del Centro Turístico La Piedra, lo cual requería intervención y vigilancia, no actuó de manera oportuna para mitigar la amenaza que ello representaba, omisión que sin duda fue determinante en la generación del daño por el cual se reclama. 93.
Por consiguiente, la Sala revocará en este aspecto la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare, por los daños causados al señor Patrick Herail. Indemnización de perjuicios 94. De acuerdo con los cargos de apelación, la Sala resolverá sobre lo pretendido por concepto de daño emergente -correspondiente al valor de la edificación- y lucro cesante.
Así mismo, se actualizará la condena reconocida en primera instancia por los demás conceptos reconocidos como daño emergente. 95. Vale precisar que las indemnizaciones reconocidas en primera instancia57 y las que se reconocerán en esta providencia, determinadas en consideración al porcentaje de asignación de responsabilidad a la intervención antrópica (25%) se deberán pagar al señor Patrick Herail en proporción del 70% a cargo de los particulares demandados (de manera solidaria -artículo 2344 del Código Civil-) y del 30% a cargo de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare-, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 del CPACA58.
Lo anterior, en consideración a que la actuación dañina de los particulares tiene una influencia causal mayor y preponderante en relación con la omisión de la entidad pública demandada -Cornare-. 57 Por concepto de perjuicios morales y de daño emergente -la cual será actualizada en esta providencia-, lo cual no fue objeto de apelación. 58 “En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 25 Daño emergente 96. El Tribunal negó el reconocimiento de la suma de $919’004.000, correspondiente al valor del terreno y de la edificación del hotel Le Refuge, al considerar que en el “avalúo comercial” realizado por el señor William Robledo Giraldo no se identificó el valor de cada uno de ellos. 97.
En la impugnación, el demandante aseguró que solicitó la suma de $582’827.633, por cuanto el edificio se avaluó en valor de $919’004.000 -conforme se expuso en el avalúo comercial-, al cual se le restó el monto pagado por la aseguradora Suramericana de Seguros. 98. Bajo ese contexto, se destaca que en la demanda se pidió la suma de $582’827.633, por concepto de los daños materiales y gastos en que incurrió el señor Patrick Herail como consecuencia de la destrucción de su hotel.
Esa cantidad de dinero resultó de restarle a la sumatoria de los valores solicitados por distintos ítems59, lo relativo a la venta del terreno60 y a la indemnización reconocida por la compañía Suramericana de Seguros61. En cuanto interesa al caso, en el hecho 3.12.2. del libelo se expuso que el inmueble y la edificación, según el avalúo realizado por el señor William Robledo Giraldo, tenía un valor de $919’004.000, el cual se discriminó así: a) terreno $365’684,000, b) construcción $524’520,000, y c) decks $28’800,00062. 99.
En ese sentido, se evidencia que en el avalúo comercial realizado por el señor Robledo Giraldo no se precisó el valor de la edificación del hotel Le Refuge determinado en la demanda, esto es, $553.320.000 (construcción+ decks), sino la suma global de $919’004.000. 100. No obstante y, ante la acreditación de la destrucción de la edificación, la Sala no puede soslayar que se produjo un daño que el demandante no tiene el deber de soportar.
De modo que para efectos de determinar un valor aproximado de ese inmueble se tendrá en cuenta la información contenida en el recibo de egreso de la liquidación del siniestro 8213249, expedido por la compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. el 5 de octubre de 2016, con fundamento en la póliza multirriesgo empresarial 0255826-1, con vigencia del 26 de marzo de 2016 al 26 de marzo de 2017, en la cual figura como tomador el señor Patrick Herail y se aseguró el hotel Le Refuge (según certificado expedido por la citada aseguradora)63, pues no se cuenta con otros medios de prueba que acrediten tal concepto. 101.
En el mencionado recibo de egreso expedido por la compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. el 5 de octubre de 2016, se precisó lo siguiente: “Observaciones: Pago final. Daños pérdida total derivados de un deslizamiento 59 $1.216´956.576,10 60 $123.000.000 61 $511.128.943. 62 En la impugnación se indicó que la sola edificación valía $919’004.000, lo cual no guarda coherencia con la pretensión planteada en la demanda. 63 Dichos documentos fueron allegados con la demanda.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 26 resultando afectado el edificio y contenidos del inmueble ubicado en Guatapé. Valor asegurado EDIFICIO $500.547.945 Valor asegurado CONTENIDOS: $52.557.534 Valor pérdida indemnizable $420.615.513 Valor pérdida indemnizable $52.557.534 Total pérdida indemnizable:473.173.047 (-) Deducible porcentual 10% (47.317.305) Indemnización Neta: $425.855.743 (+) OTROS GASTOS CUBIERTOS $71.939.189 Total $497.794.932 (+) GASTOS ADICIONALES $14.815.569 (-) Deducible 10% ($1.481.557) Indemnización GASTOS ADICIONALES $13.334.012 Total pérdida indemnizable FINAL $511.128.944 (-) Descontando Valor pagado ($100.000.000) rec 7813913 Reajuste $411.128.944”. 102.
Con base en esa información se concluye que por la destrucción de la edificación del hotel Le Refuge, la compañía Seguros Generales Suramericana S.A. le pagó al señor Patrick Herail la suma de $378.553.961,7 respecto del valor total por el cual había sido asegurada ($500.547.945). Por consiguiente, en esta oportunidad se reconocerá la diferencia no pagada por el valor asegurado, esto es, $121.993.983,3, pues si se accediera al reconocimiento del valor total del aseguramiento, se estaría efectuando un doble pago por un mismo daño o causa. 103.
Debe precisarse que de ese monto de $121.993.983,3 sólo les corresponderá asumir a los particulares demandados y a Cornare la cantidad de $30.498.495,8, en atención a que se atribuyó el 25% de responsabilidad a la actividad antrópica desplegada por aquéllos en la causación del daño, la cual será debidamente actualizada, de la siguiente manera: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)64 (IPC inicial)65 V.A = V.H (30.498.495,8) (144,02) (92,62) V.A = $47.423.810,8 104.
Por tanto, se reconocerá al señor Patrick Herail la suma de cuarenta y siete millones cuatrocientos veintitrés mil ochocientos diez pesos con ocho centavos ($47.423.810.8), por concepto del valor de la edificación destruida. Se recuerda que los particulares demandados pagarán de esta cantidad el 70% -de manera solidaria- y Cornare el 30%. 105.
De otra parte, el a quo condenó a los particulares demandados a pagar al señor 64 IPC vigente a la fecha de la presente providencia. 65 IPC vigente para la fecha del pago efectuado por la compañía Seguros Generales Suramericana S.A -5 de octubre de 2016-. Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 27 Patrick Herail $20’965.25266, suma que la Sala se limitará a actualizar, dado que no fue objeto de apelación, con base en la siguiente fórmula: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)67 (IPC inicial)68 V.A = V.H (20’965.252) (144,02) (126,03) V.A = $23’957.911 106.
Por consiguiente, se reconocerá al señor Patrick Herail la suma de veintitrés millones novecientos cincuenta y siete mil novecientos once pesos ($23’957.911), por concepto de daño emergente. Se precisa que los particulares demandados pagarán de esta cantidad el 70% -de manera solidaria- y Cornare el 30%, en atención a que en esta instancia se encontró acreditada la responsabilidad de esta entidad pública demandada.
Lucro cesante 107. El a quo negó el reconocimiento de la suma de $3.947’414.209 -determinada en el avalúo comercial rendido por William Robledo Giraldo-, correspondiente a los ingresos que el demandante dejará de percibir del establecimiento de comercio hotel Le Refuge, por cuanto no se aportaron los registros contables, facturas, movimientos bancarios, estados financieros o cualquier otro medio de prueba que brindara certeza sobre los ingresos que efectivamente se percibían en el año 2016, los cuales soportarían el cálculo realizado por el perito69. 108.
El recurrente estimó que con el avalúo comercial realizado por el señor William Robledo Giraldo y las declaraciones de renta de los años 2014 y 2015, se podía estimar la cuantificación del lucro cesante. 109. Dada la actividad que desarrollaba el mencionado establecimiento, le resulta aplicable la legislación mercantil, razón por la que, de acuerdo con el artículo 48 del 66 Por concepto de: elaboración de estudios de suelos, planos arquitectónicos, planos estructurales y generales por valor de $12.000.000, obras de demolición de estructura restante del edificio, remoción de tierras y escombros por valor de $64.443.757, concepto para realizar la cualificación de las afectaciones de tipo geológico ambiental por valor de $3.500.000, y actualización del avalúo comercial del establecimiento hotel Le Refuge por valor de $1.400.000. 67 IPC vigente a la fecha de la presente providencia. 68 IPC vigente para la fecha de la sentencia de la primera instancia. 69 Adujo el a quo que el avalúo rendido por el señor William Robledo “presenta el cálculo del valor del hotel teniendo en consideración los siguientes enfoques de valuación; i) rango de inversión con un año estándar, también llamado Costo de Capital Promedio Ponderado – WACC, ii) multiplicador de la tarifa promedio por habitación, y iii) valor de la empresa por múltiplo de utilidad operativa.
Posteriormente, luego de realizar las tres valuaciones, el perito obtiene un promedio, que da por resultado la suma de 3.570.623.544 para el año 2016, actualizado a través de matemáticas financieras a la suma de $3.947.414.209 para el año 2017”. Añadió que los datos iniciales con los que el perito realizó su análisis provenían de la información otorgada verbalmente por el propietario sobre el valor por noche de las habitaciones, de los índices de ocupación para cada una de las tres temporadas turísticas definidas por COTELCO, así como de la información obtenida de la plataforma digital Booking sobre reservas y ocupación efectiva del hotel Le Refuge.
Aseveró que, si bien no desconocía la validez de dichos documentos para la realización del cálculo, no resultaban suficientes para condenar a los demandados, dado que una reserva no equivalía necesariamente a un ingreso y, en este sentido, no estaba acreditado un monto cierto de ingresos que percibía el hotel, con base en los cuales hubiera podido el avaluador hacer su cálculo.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 28 Código de Comercio70, se debían allegar los libros de contabilidad, registros contables, inventarios, estados financieros, entre otros. Sin embargo, en la impugnación se adujo que la información contable se perdió con ocasión del desastre, de manera que era imposible allegar la documentación referida, para establecer el valor de los ingresos percibidos por el hotel Le Refuge durante el año 2016. 110.
A pesar de esa circunstancia, se aportó con la demanda el avalúo comercial del 19 de febrero de 2016 -actualizado el 20 de septiembre de 2017-, realizado por el perito William Robledo Giraldo -ingeniero catastral y geodesta-, cuyo objeto estuvo encaminado a “diseñar un modelo de valoración de un inmueble, que se encuentra en proceso de generación de renta.
En términos del Valor Presente Neto (VPN)”71. En la audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2021 se decretó como prueba y se dispuso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 del CPACA, correr traslado del “dictamen pericial” a las demás partes para que ejercieran su derecho de contradicción, oportunidad en la que no se formuló objeción alguna72. 111.
La Sala considera que el dictamen pericial resulta suficiente para acreditar los ingresos “probabilísticos” del hotel Le Refuge durante del año 2016 -hasta el 3 de abril de ese año, fecha en que ocurrió el deslizamiento y lo destruyó- y, por ende, puede otorgársele eficacia probatoria, en cuanto para tal fin el perito se basó en la información brindada por el demandante sobre el valor del alquiler de las habitaciones, de los apartamentos y de la finca hotel en general, precios que resultan razonables y acordes con sus características y servicios prestados y, además, para la “proyección económica de ingresos” acudió al índice de ocupación general determinado por Cotelco para Antioquia (72%) y la información obtenida de la plataforma Booking, en cuanto a reservas y ocupación real del hotel se refiere, criterios válidos para obtener una aproximación de lo que se devengaba.
Conviene resaltar que en la audiencia de pruebas celebrada el 2 de junio de 2021, al absolver las preguntas formuladas por el a quo y las partes, el señor Robledo Giraldo ratificó que para realizar el cálculo de los ingresos tuvo en cuenta aquella información. Así, bajo la autonomía que la Ley le otorgó al juez para valorar la prueba pericial73, se concluye que el aportado en la demanda reúne los requisitos exigidos para su validez y eficacia74. 70 “Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia.
Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios”. 71 Y cuyos objetivos específicos fueron los siguientes: “-Determinar el valor presente neto, de los ingresos y egresos, del inmueble negocio, teniendo como base las proyecciones de crecimiento, -Aplicación de diversos modelos económicos de valoración para obtener su más probable valor de venta, -Aplicar un modelo econométrico que permita calcular el daño emergente y lucro cesante, si hubiese lugar a ello”. 72 Adicionalmente, citó al señor Robledo Giraldo para efectos de que sustentara y se surtiera la contradicción del dictamen pericial, a petición del demandante y del municipio de Guatapé. 73 Artículo 232 del CGP.
“Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 74 Sobre el tema, en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se expresó: “Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, habida cuenta que se trata de un elemento de prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez y, en esa medida, indelegable en los peritos.
Una sujeción Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 29 112. Se aclara que para efectos de liquidar este perjuicio no se tomará la suma de $3.947’414.209 solicitada en la demanda, pues la misma corresponde al “valor definido para el inmueble- negocio” para el año 2017.
Para calcular ese monto se tuvo en cuenta, entre otros, el precio asignado al lote del terreno y a la edificación, los ingresos probabilísticos del hotel, la utilidad operacional de la empresa, el activo de la compañía, el DTF promedio y el cálculo del EBITDA con una proyección a cinco años a partir del 2016 con un incremento anual del 12%.
Finalmente, la suma pedida en el libelo es el resultado del promedio financiero de los valores obtenidos de cada uno de los procesos empleados (enfoques de valuación) para determinar la cifra del inmueble-negocio, a saber: a) costo de capital promedio ponderado - weighted average cost of capital WACC- ($3.138’805.479, b) multiplicador de la tarifa promedio por habitación (3.536’000.000), c) multiplicador de la tarifa promedio por “ocupación x tarifa media diaria 100%” ($4.392’000.000, y d) flujo operacional Ebitda (3.215’688.698). 113.
El perito estableció por concepto de ingresos derivados del 100% de ocupación del hotel Le Refuge la suma de $31’200.000 mensual75 y como gastos máximos de operación originados por la ocupación total, el valor de $10’752.000. A su vez, precisó que el índice de ocupación promedio -informado por Cotelco para Antioquia- era del 72%. 114.
En ese sentido, a la suma de $31’200.000 se le calculará el 72% de ocupación promedio referido, lo cual da como resultado $22’464.000, ingreso mensual al que se le restarán los gastos expuestos mencionados -al que se le calculará también el 72%-, esto es, $7’741.440. Operación que arroja la suma final de $14’722.560, ingreso base de liquidación que deberá ser actualizado para determinar el valor del lucro cesante, el cual, se precisa, será reconocido por un período de 6 meses, término que se ha considerado razonable durante el cual a la víctima se le impone el deber de desarrollar una actividad tendiente a mitigar el perjuicio76, así: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)77 (IPC inicial)78 V.A = V.H (14’722.560) (144,02) (91,63) V.A = $23’140.271,6 115.
Así, el valor base de liquidación del perjuicio será de $23’140.271,6, correspondientes al ingreso mensual del hotel Le Refuge. Aplicando la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, se tiene que: absoluta, inopinada y acrítica a la pericia, convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa”. 75 En consideración a que el valor del alquiler de la finca hotel tenía un costo de $1.040.000 diario. 76 Consultar, entre otras, sentencia del 28 de junio de 2024, expediente 50.860. 77 IPC vigente a la fecha de la presente providencia. 78 IPC vigente para la fecha de la ocurrencia del deslizamiento de tierra.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 30 S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: S = es la indemnización a obtener. Ra = ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante por la producción del hotel Le Refuge: $23’140.271,6 i= interés puro o técnico: 0,004867 n= número de meses que comprende el período de la indemnización: 6 meses.
Reemplazando tenemos: S = $23’140.271,6 (1 + 0.004867)6 - 1 0,004867 S = $140’541.988 116. De la suma obtenida, $140’541.988 sólo asumirán los particulares demandados y Cornare el 25% -porcentaje atribuido por la actividad antrópica de realizada por aquéllos-, esto es, $35’135.497. 117. Por consiguiente, se reconocerá al señor Patrick Herail la suma de treinta y cinco millones ciento treinta y cinco mil cuatrocientos noventa y siete pesos ($35’135.497), por concepto de lucro cesante.
Se recuerda que los particulares demandados pagarán esta cantidad el 70% -de manera solidaria- y Cornare el 30%. Condena en costas 118. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 119. En este orden, según lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 365 del CGP, la Sala no condenará en costas a los recurrentes, en razón a que sus recursos de apelación prosperaron parcialmente en esta instancia, pues se declaró la responsabilidad de Cornare. 120.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. IV.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 1° de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO: DECLARAR responsables a María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas, Silvio de Jesús, Margarita Inés, Livaniel, Mario Luis, Sandra Patricia, Diego Fernando, Julio Eberto y María Oliva Villegas Hincapié, María Magdalena Hincapié Aguirre y Stiven Villegas Montoya Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 31 -herederos determinados del señor Luis Eduardo Villegas López-, a los herederos indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López, a los herederos indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, a los herederos indeterminados del señor Mario Luis Villegas Hincapié y a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare- de los perjuicios causados al señor Patrick Herail.
Las condenas se deberán pagar al demandante en proporción del 70% a cargo de los particulares de manera solidaria y del 30% a cargo de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare-, conforme lo establece el artículo 140 del CPACA.
SEGUNDO: CONDENAR a María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas, Silvio de Jesús, Margarita Inés, Livaniel, Mario Luis, Sandra Patricia, Diego Fernando, Julio Eberto y María Oliva Villegas Hincapié, María Magdalena Hincapié Aguirre y Stiven Villegas Montoya - herederos determinados del señor Luis Eduardo Villegas López-, a los herederos indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López, a los herederos indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, a los herederos indeterminados del señor Mario Luis Villegas Hincapié y a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare- a pagar al señor Patrick Herail la suma de veintitrés millones novecientos cincuenta y siete mil novecientos once pesos ($23’957.911) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.
De esta suma, dieciséis millones setecientos setenta mil quinientos treinta y siete pesos con siete centavos ($16’770.537,7) le corresponden pagar a los particulares de manera solidaria y siete millones ciento ochenta y siete mil trescientos setenta y tres pesos con tres centavos ($7’187.373,3) a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare-.
TERCERO: CONDENAR a María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas, Silvio de Jesús, Margarita Inés, Livaniel, Mario Luis, Sandra Patricia, Diego Fernando, Julio Eberto y María Oliva Villegas Hincapié, María Magdalena Hincapié Aguirre y Stiven Villegas Montoya -herederos determinados del señor Luis Eduardo Villegas López-, a los herederos indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López, a los herederos indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, a los herederos indeterminados del señor Mario Luis Villegas Hincapié y a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare- a pagar al señor Patrick Herail la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la sentencia, por concepto de perjuicios morales.
Es decir, 14 SMLMV pagarán los particulares de manera solidaria y 6 SMLMV la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare-.
CUARTO: CONDENAR a María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas, Silvio de Jesús, Margarita Inés, Livaniel, Mario Luis, Sandra Patricia, Diego Fernando, Julio Eberto y María Oliva Villegas Hincapié, María Magdalena Hincapié Aguirre y Stiven Villegas Montoya -herederos determinados del señor Luis Eduardo Villegas López-, a los herederos indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López, a los herederos indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, a los herederos indeterminados del señor Mario Luis Villegas Hincapié y a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare- a pagar al señor Patrick Herail la suma de cuarenta y siete millones cuatrocientos veintitrés mil ochocientos diez pesos con ocho centavos ($47’423.810.8) correspondiente al valor de la edificación destruida -daño emergente-.
De esta suma, treinta y tres millones ciento noventa y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos con cincuenta y seis centavos ($33’196.667.56) le corresponden pagar a los particulares de manera solidaria y catorce millones doscientos veintisiete mil ciento cuarenta y tres pesos con veinticuatro centavos ($14’227.143.24) a la Radicación: 05001-23-33-000-2018-00556-01 (69.523) Actor: Patrick Herail Demandado: Municipio de Guatapé y otros Referencia: Reparación directa 32 Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare-.
QUINTO: CONDENAR a María Dorelli, Gladys Estella, Nelson Hemel y Jaime Ovidio Hincapié Villegas, Silvio de Jesús, Margarita Inés, Livaniel, Mario Luis, Sandra Patricia, Diego Fernando, Julio Eberto y María Oliva Villegas Hincapié, María Magdalena Hincapié Aguirre y Stiven Villegas Montoya -herederos determinados del señor Luis Eduardo Villegas López-, a los herederos indeterminados del señor Luis Eduardo Villegas López, a los herederos indeterminados del señor Carlos Andrés Villegas Hincapié, a los herederos indeterminados del señor Mario Luis Villegas Hincapié y a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare -Cornare- a pagar al señor Patrick Herail la suma de treinta y cinco millones ciento treinta y cinco mil cuatrocientos noventa y siete pesos ($35’135.497) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
De esta suma, veinte cuatro millones quinientos noventa y cuatro mil ochocientos cuarenta y siete pesos con nueve centavos ($24’594.847,9) le corresponden pagar a los particulares de manera solidaria y diez millones quinientos cuarenta mil seiscientos cuarenta y nueve pesos con un centavo ($10’540.649,1) a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - Cornare-.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Se condena en costas a los demandados declarados responsables. Liquídense por Secretaría de la Corporación.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 305 y 306 del Código General del Proceso, en relación con los particulares demandados. En cuanto a las entidades públicas, se cumplirá según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclara voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF