1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: AMPARO ÁNGEL DE BIERMANN Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Reliquidación pensión de jubilación post mortem sustituida a cónyuge supérstite.

Régimen de liquidación pensional aplicable a empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Procedencia de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992 durante el período que estuvo vigente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-147-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Amparo Ángel de Biermann en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 6 a 7) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Parcialmente de la Resolución 8521 del 29 de septiembre de 2004 por medio de la cual 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la extinta Cajanal reconoció a favor de la demandante la sustitución de la pensión de jubilación post mortem de su causante, el señor Luis Antonio Escobar Segura; ii) Resolución RDP 029685 del 16 de agosto de 2016 con la que la entidad demandada negó la petición de reliquidación pensional formulada por la libelista; y iii) Resoluciones RDP 037842 del 7 de octubre de 2016 y RDP 38693 del 12 de octubre del mismo año, a través de la cuales la UGPP resolvió los recursos de reposición y apelación respectivamente, presentados por la parte activa contra el acto primigenio que denegó la solicitud de reajuste sobre su prestación, ello en el entendido de que dicha decisión fue confirmada. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva reliquidar el IBL de la pensión sustitutiva otorgada a la señora Ángel de Biermann, a fin de que se tengan en cuenta los salarios realmente devengados por su causante y no con base en su equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, ello durante el tiempo en que aquel se desempeñó como agregado cultural, grado ocupacional 1EX en el Consulado General de Colombia en Miami (Estados Unidos). 3.

Condenar a la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores a girar a la UGPP los aportes a pensión del señor Escobar Segura con base en el salario real devengado por este. 4. Conminar a la entidad demandada a pagar a favor de la libelista el respectivo reajuste del valor de la prestación debatida con sus respectivos incrementos anuales, al igual que con el retroactivo indexado por la diferencia entre el monto de las mesadas reliquidadas y las efectivamente pagadas. 5.

Ordenar a la UGPP reconocer a la demandante el pago de las mesadas reajustadas adicionales de junio y diciembre, así como de la indemnización moratoria a que haya lugar, y finalmente los intereses corrientes y moratorios a la máxima tasa legal vigente. Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 6) 1. El señor Luis Antonio Escobar Segura ocupó el cargo de agregado cultural, grado ocupacional 1EX en el Consulado General de Colombia en Miami (Estados Unidos), esto al servicio de la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores. 2.

El referido causante falleció el 11 de septiembre de 1993. Ahora, con posterioridad, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) expidió la Resolución 8521 del 29 de septiembre de 2004 con la que reconoció a su favor una pensión de jubilación post mortem, y a su vez otorgó a favor de la demandante la sustitución de dicha prestación por haber acreditado la calidad de beneficiaria del de cuius al ser su cónyuge supérstite. 3.

La plaza de agregado cultural, grado ocupacional 1EX, era equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores en el año 1993 al empleo de técnico administrativo, código 4065, grado 11, el cual tenía fijada una asignación básica mensual de $231.410, monto que fue tenido en 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta por la entidad demandada como IBL para reconocer el derecho pensional en litigio en un 75% de ese valor. 4.

El último salario devengado por el causante de la libelista fue de US$1.816,76, el cual en pesos colombianos para el 11 de septiembre de 1993 equivalía a $1.471.630,10. 5. La señora Ángel de Biermann solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión sustitutiva el 14 de julio de 2016, en el sentido de que se tuviera en cuenta como ingreso base de liquidación, el salario real percibido por su cónyuge antes de su muerte y no el equivalente al de un cargo de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. 6.

La autoridad demandada expidió la Resolución RDP 029685 del 16 de agosto de 2016 en virtud de la cual negó lo deprecado por la demandante. Ante ello formuló recursos de reposición y en subsidio apelación contra dicha manifestación, los cuales fueron resueltos respectivamente mediante las Resoluciones RDP 037842 del 7 de octubre de 2016 y RDP 038693 del 12 de octubre de la misma anualidad que finalmente confirmaron la decisión inicial.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de junio de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto, pues el a quo estimó que los medios de defensa propuestos por la parte pasiva atacaban el fondo del asunto, y por lo tanto debían ser resueltos al momento de dictar la sentencia. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación post mortem que le fue sustituida, teniendo en cuenta los salarios realmente devengados y no tomando la 3 (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación del cargo equivalente en la planta interna, durante el tiempo que el causante se desempeñó como Agregado Cultural, Grado Ocupacional 1EX, en el Consulado General de Colombia en Miami, Estados Unidos de América, al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores. […]».

(Folio 111 vuelto y CD que reposa a folio 94 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 155 a 166) El a quo profirió sentencia escrita el 8 de abril de 2021, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de origen inicialmente resaltó que en virtud de la Ley 41 de 1975 y los Decretos 2016 de 1968, 1253 de 1975, 10 de 1992, 1181 de 1999 y 274 de 2000, resultaba palmario que los funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular no están sujetos a un régimen especial de pensiones que determine requisitos de edad, tiempo y monto diferentes a los contenidos en las normas de carácter general aplicables a los empleados públicos, por lo cual se debería tener presente que la única regulación especial obedece a la forma como deben ser liquidadas las prestaciones sociales, en el entendido de que por las especiales características de tales plazas desempeñadas en el exterior, sus remuneraciones tendrían que ser equiparadas a las de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Adujo que respecto del ingreso base de cotización, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7.° de la Ley 797 de 2003, se refirió específicamente a los funcionarios de la planta externa de la aludida entidad, sin embargo, los apartes de dicha norma relacionados con la planta interna en los cuales no se hizo diferenciación alguna entre embajadores y demás servidores, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-173 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, en razón a que se consideró que la equivalencia allí fijada atentaba contra el derecho a la igualdad de los trabajadores destinatarios de la norma.

Sostuvo que lo mismo ocurrió con el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual fue declarado inexequible conforme a la sentencia C-535 de 2005, en razón a que la equiparación de empleos de ambas plantas constituyen una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior.

Bajo aquel contexto precisó que no es procedente liquidar las prestaciones sociales ni las pensiones de los funcionarios que ejercen sus labores en otros países con base en el salario que corresponda a una plaza comparada con la de la planta interna, y mucho menos sobre una remuneración diferente a la verdaderamente percibida, esto so pena de vulnerar las garantías fundamentales a la igualdad, seguridad social y mínimo vital y el principio de la primacía de la realidad laboral sobre las formalidades.

Igualmente indicó que en virtud de lo anterior, resulta claro que quienes hacen parte de la carrera diplomática y consular no gozan de un régimen especial en pensiones, sino que es el mismo contenido en las normas de carácter general aplicable a los empleados públicos. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en lo expuesto afirmó que la demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación post mortem que le fue sustituida, se reliquide y pague en forma indexada con el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios del causante, esto es, mediante el cálculo del IBL conforme al salario realmente percibido por aquel, el cual se determina mediante la conversión que efectúe la UGPP de la moneda extranjera (dólares estadounidenses) a pesos colombianos. Seguidamente planteó que, si bien es cierto para el momento en que el de cuius se desempeñó como agregado cultural, grado ocupacional 1EX, no se había adelantado el estudio de constitucionalidad sobre el asunto para equiparar el ingreso base de liquidación para pensión de los funcionarios de la planta externa con los de la interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, esto de conformidad con las sentencias C-173 de 2004 y C-535 de 2005, lo cierto es que una vez la Corte Constitucional profirió dichas providencias, correspondía al Ministerio de Relaciones Exteriores actualizar los salarios devengados en moneda foránea por los funcionarios de la planta externa, no solo a partir del 1.º de mayo de 2004, sino de forma retroactiva, posición que fue acogida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 22 de abril de 2015 proferida en el proceso con radicado 25000- 23-25-000-2001-01312-01(2506-13).

Adicionalmente acotó que tal como lo ha precisado esta última Alta Corte, la mesada pensional que resulte de la reliquidación no puede superar el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijados en el artículo 5.º de la Ley 797 de 2003. De otra parte sostuvo que es procedente declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 14 de julio de 2013, toda vez que el reconocimiento pensional data del año 2004, mientras que la petición de reliquidación pensional fue presentada por la parte activa el 14 de julio de 2016 y además radicó la demanda el 22 de septiembre de 2017, es decir, que entre el reconocimiento y la reclamación administrativa transcurrieron más de los 3 años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Por último puntualizó que en caso de que no se le hubiesen efectuado cotizaciones para pensión al causante de la libelista respecto de lo realmente devengado por el primero como funcionario de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se deberá previamente hacer el respectivo descuento en el porcentaje que legalmente le correspondía al trabajador.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 8521 del 29 de septiembre de 2004, así como la nulidad de los demás actos administrativos censurados; ii) a título de restablecimiento del derecho condenó a la UGPP a reliquidar y pagar de forma indexada la pensión de jubilación post mortem sustituida a la libelista, a fin de que corresponda al 75% del salario promedio devengado por su causante durante el último año de servicio, calculado con la conversión que se efectúe a pesos colombianos de la moneda extranjera (dólares estadounidenses) con la se pagó el salario de aquel, esto con efectividad desde el 12 de septiembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 14 de julio de 2013 y sin que supere el tope máximo de 25 smlmv; iii) ordenó a la entidad demandada descontar del valor de la 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condena el monto correspondiente a los aportes a pensión no efectuados por el de cuius sobre el mayor valor del salario realmente percibido; y iv) conminó a la parte pasiva a reajustar las mesadas pensiones con la respectiva actualización conforme al IPC reportado por DANE.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 176 a 179) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la libelista. Al respecto señaló que conforme a las pruebas aportadas a la actuación, se extrae que el causante laboró 22 años, 1 mes y 21 días, por lo que el reconocimiento de la pensión post mortem se liquidó con base en el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicio, que para el caso concreto corresponde al promedio de lo percibido entre el 12 de septiembre de 1992 y el 11 de septiembre de 1993.

Ahora bien, respecto de la aplicación del artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, aclaró que si bien es cierto tal normativa fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-535 de 2005, también lo es que al momento del fallecimiento del causante (11 de septiembre de 1993), dicho precepto estaba vigente para los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que resultaba plenamente aplicable al caso específico de aquel, más aún en el entendido de si determinada regulación es declarada inconstitucional con posterioridad a su entrada en vigor, esa decisión regiría hacia futuro por no ser un fallo con efectos retroactivos.

En virtud de lo anterior aseguró que los actos administrativos demandados fueron proferidos con estricta sujeción a los parámetros de la Ley 33 de 1985, lo cual aunado a la presunción de legalidad que los ampara, implica que las decisiones adoptadas no presentan ninguna irregularidad que dé lugar a la declaratoria de nulidad. Al respecto precisó que la pensión de jubilación de los servidores públicos está regulada en la norma aludida, razón por la cual en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación se tuvieron en cuenta como factores de salario los certificados con aportes por su empleador durante el último año de servicio, monto al que se le aplicó el 75% para hallar la cuantía definitiva a pagar.

No obstante, indicó que la libelista pretende que se le liquide el derecho con inclusión de más factores de remuneración, ello sin mencionar cuales son los que en su entender no fueron tenidos en cuenta, lo cual no es procedente en la medida en que la determinación del valor de la pensión se efectuó de acuerdo con la regulación aplicable a la situación de su causante en el respectivo momento en que se otorgó la prerrogativa, esto es, según los emolumentos enlistados en la Ley 62 de 1985.

De otro lado destacó que la financiación de dichas pensiones se realiza en parte con los aportes que realiza el trabajador, quien en el presente caso, durante su vida laboral no realizó las cotizaciones sobre los factores que ahora reclama su beneficiaria para que sean tenidos en cuenta en la liquidación prestacional, de manera que incluir otros haberes en el IBL atentaría contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, razón por la cual 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben desestimarse las pretensiones de la parte activa por ser en contra de la legislación aplicable, más aún cuando dicha postura fue modificada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Adujo además que en igual sentido se pronunció la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, por medio de la cual reiteró su posición frente a la aplicación ultractiva de los regímenes de los cuales es beneficiario el pensionado, esto en el sentido de aclarar que los postulados aplicables son solo los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, no así el ingreso base de liquidación. Por ello aseveró que no es dable hacer interpretaciones de la aplicabilidad del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este último concepto no fue sometido a transición. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, el suscrito ponente mediante auto del 24 de noviembre de 2021 admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia proferida por la Secretaría el 1.° de febrero de 2022 (visible a folio 207 del plenario), en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem reconocida a favor del señor Luis Antonio Escobar Segura y sustituida a la señora Amparo Ángel de Biermann por su calidad de cónyuge supérstite, esto en el sentido de tener en cuenta para el cálculo del IBL, el valor real convertido en pesos colombianos del salario percibido por el causante en dólares estadounidenses durante el último año de servicio en el que se desempeñó 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores como agregado cultural, grado ocupacional 1EX del Consulado General de Colombia en Miami (Estados Unidos), ello a pesar de que el derecho pensional fue consolidado en vigencia del artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, que fue declarado inexequible con posterioridad a través de la sentencia C-535 de 2005? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: procede la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem sustituida a favor de la libelista, ello con base en el salario realmente percibido por su causante durante su último año de servicio, tal como se explica a continuación:  Marco legal y jurisprudencial en materia pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores Antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regulados por los Decretos 311 de 1951, 2016 de 1968 (arts. 66, 75 y 76) que contenían el «Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular» y 1253 de 1975 por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de 1968.

Posteriormente, la Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1.º y 2.º del Decreto 1253 de 1975 y se determinó que las prestaciones sociales de los referidos servidores debían ser liquidadas y pagadas «con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo Decreto».

Luego, con el Decreto Ley 10 de 1992, «Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular», se dispuso: «Artículo 9.º. La Carrera Diplomática y Consular es el estatuto que regula el ingreso, ascenso, permanencia, alternación, régimen de comisiones, evaluación, disponibilidad, asignaciones especiales y retiro de los funcionarios que desempeñan funciones diplomáticas y Consulares.

Artículo 10. Las categorías de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular son las siguientes: a) Embajador; b) Ministro Plenipotenciario; c) Ministro Consejero; d) Consejero; e) Primer Secretario; f) Segundo Secretario; g) Tercer Secretario. Artículo 11. Las equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular son las siguientes: En el Servicio Diplomático En el Servicio Consular Ministro Plenipotenciario Cónsul General Ministro Consejero Cónsul General Consejero Cónsul General 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primer Secretario Cónsul de Primera Segundo Secretario Cónsul de Segunda Tercer Secretario Vicecónsul Parágrafo.

Los funcionarios escalafonados en la Carrera podrán ser designados indistintamente tanto en el servicio diplomático como en el consular.» Y en los artículos 55, 56 y 57 se reguló la liquidación pensional de los funcionarios de carrera diplomática, así: «Artículo 55. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de Embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que ésta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los Ministros del Despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

Artículo 56. La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

Artículo 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» Respecto de la norma en cita, el Consejo de Estado ha indicado que contenía una regla general, según la cual, para la liquidación de prestaciones de los funcionarios de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se acudía a una equivalencia con los cargos de la planta interna4.

Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular, fue reemplazado por el Decreto Ley 1181 de 19995, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

Actualmente el Decreto 274 de 20006 regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática, en su artículo 66 determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular debían liquidarse y pagarse «con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna». 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad.: 25000-23-25-000-2005-03519- 01 (1829-09). 5 Dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998. 6 Proferido por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, que de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, la Corte Constitucional con sentencia C-292 de 2001 declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, para lo cual argumentó que el Gobierno excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboran en el servicio exterior.

Así mismo, en la sentencia C-173 de 2004, declaró inexequible el aparte tachado del artículo 7.° de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó: «Artículo 7º.- El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo. 20.- Monto de las cotizaciones: ( ) Parágrafo 1º- Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables» Del mismo modo, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, fue declarado inexequible en sentencia C-535 de 2005, tras considerar que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior.

En cuanto al servicio exterior, el artículo 3.° del Decreto 274 de 20007, lo define como aquella actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior.

En anteriores pronunciamientos, la Sección Segunda ha precisado que el Servicio Exterior comporta una naturaleza especial pues tiene unas condiciones y connotaciones particulares inherentes a las necesidades propias de las relaciones del Estado con las demás Naciones, que además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República.8 Ello justifica la existencia de un régimen especial de la carrera diplomática, que actualmente se encuentra regulado por el mencionado Decreto.

Dentro de las particularidades propias del servicio exterior, se encuentra el principio de la alternación, con el cual se pretende que quienes prestan sus 7 Este Decreto está vigente desde la fecha de su publicación [22 de febrero de 2000]. En su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992 “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”. 8 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 25/03/2010, Rad.: 11001-03-25-000-2005-00010-00 (0177-2005). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida, sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado.

Sobre el particular, con el artículo 35 del Decreto 274 de 2000 se previó que «en desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna».

Por lo tanto, en virtud del principio de «alternación», unos miembros de la carrera diplomática deben desempeñarse en el exterior y otros al interior del Ministerio, bajo las condiciones y formas fijadas en sus respectivas épocas, entre otros, por el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 274 de 2000. Para ello aparecen regladas equivalencias entre la planta exterior y la interna9.  Régimen aplicable en materia de liquidación de pensiones y cesantías de empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Frente al régimen especial de la carrera diplomática y la manera en que deben liquidarse las prestaciones sociales del personal que labora en el servicio exterior, planta externa, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente10: «[…] el Decreto 10 de 1992 [Derogado por el Decreto 274 de 2000], que contenía el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular previó: “ARTÍCULO 57.

Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.”11. Mediante la Sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo antes transcrito, el cual hacía referencia a la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna.

En esa providencia, la Corte resaltó la inviabilidad de que persistieran esa clase de normas en el ordenamiento jurídico, pues las mismas dan lugar a desigualdades que riñen con la Carta Política. Como sustento de su decisión, esa Corporación explicó que en el régimen legal de la carrera diplomática y consular se ha distinguido entre el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación y, el de las demás prestaciones 9 Apartes extraídos de la sentencia del 3/05/2018, número interno 1658-16, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3/05/2018, Rad.: 25000-23-25-000-2012-00956-01(1658-16). 11 «Con posterioridad a este cuerpo normativo el Decreto Ley 1181 de 1999, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reguló el Estatuto Orgánico de Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999, en razón a que la Corte había declarado inconstitucional el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y en consecuencia, los Decretos Leyes dictados con fundamento en él debían correr la misma suerte.» 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociales.

Es decir que, no obstante que aquella y éstas se han sujetado al salario de cargos equivalentes en planta interna, su regulación se ha hecho en disposiciones diferentes. Precisó: “Así, por ejemplo, en el caso del Decreto 10 de 1992, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 56 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 57.

Posteriormente, en el caso del Decreto 1181 de 1999, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66. Finalmente, en el caso del Decreto 274 de 2000, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66”.

Explicó que no obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por el cómputo de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con fundamento en el salario realmente devengado, son los mismos.

Dijo que esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Para la Corte, la previsión según la cual la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna, implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde.

El máximo Tribunal encargado de la guarda de la Constitución, agregó que: “Ésta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

De otro lado, el Decreto 274 de 2000, -que derogó el Decreto 10 de 1992-, por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, previó en el artículo 66: “ARTÍCULO 66.- Liquidación de Prestaciones Sociales. - Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.”. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La norma antes transcrita también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001, por cuanto consideró que la facultad de regular el régimen prestacional de los funcionarios de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, no estaba dentro de las potestades otorgadas extraordinariamente por el legislador, expresamente así lo sustentó: “Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63.

Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede “con las salvedades introducidas en ese Decreto”, se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades.

En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.”. […]» En ese orden de ideas, el Consejo de Estado, al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha reconocido que la cotización y liquidación de la pensión de vejez y la liquidación de las prestaciones sociales, como las cesantías de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior.

Específicamente, sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de marzo de 201012, precisó lo siguiente: «[…] Según lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, la normatividad que permitía la equivalencia de cargos de Planta Externa a Planta Interna para efectos de la liquidación pensional de funcionarios pertenecientes a la primera, es inconstitucional, y lo ha sido así a la luz de la Constitución Política desde el mismo momento de su expedición; razón por la cual, en virtud de la primacía de dicho cuerpo normativo superior no es dable sostener una situación a todas luces ajena a nuestro ordenamiento jurídico. […]». 12 Sentencia del 11 de marzo de 2010.

Expediente No. 250002325000200503120-01 (0613- 2008), Demandante: Ramiro Zambrano Cárdenas. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y en sentencia del 3 de mayo de 2018 se indicó: «[…] De este modo, en materia de liquidación de pensiones y cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, resulta claro que se debe tener en cuenta el salario efectivamente devengado, el cual - entratándose de quienes se desempeñan en la planta externa- es mayor que el que perciben quienes laboran al servicio de la planta interna […]»13 En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto rendido el 19 de julio de 2006 en el asunto con radicación número: 11001-03-06-000- 2006-00053-00(1749), expuso: «[…] En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T-098 de 2006, en la que de manera explícita la Corte extiende los efectos de sus decisiones a casos similares, despeja cualquier duda que pudo haberse generado con las sentencias de constitucionalidad, obligando al Ministerio y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, administrativamente y sin que el afectado tenga que interponer una acción de tutela para que se proteja su derecho particular, el derecho que les asiste a los pensionados y ex funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, al reajuste de su pensión, so pena de comprometer su responsabilidad”. […]» Por lo anterior se colige que el ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto14.

Aunado, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia15 ha sostenido el mismo criterio, consistente en que «la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en el salario de cargos equivalentes en la planta interna, vulnera los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad y, además, lesiona, en casos concretos, los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado o aspirante a pensionado»16.  Sobre la situación particular del causante Frente a todo lo antedicho, la Sala procede a analizar los supuestos fácticos demostrados en el proceso, los cuales corresponden a los siguientes:  En virtud de la Resolución 8521 del 29 de septiembre de 2004 (folios 16 a 20), se extrae que le extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció a 13 Apartes extraídos de la sentencia del 3 de mayo de 2018, rad. 1658-16, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 14 Al respecto puede verse la sentencia de 23 de febrero de 2011.

Rad. 2128-2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Al respecto se pueden consultar, las siguientes providencias: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7/10/2010, número interno 0539-09, y sentencia del 1/03/2012, número interno 2613-08; Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11/03/2010, número interno 0543-2009; sentencia del 23/02/2011, número interno 2128-09, y sentencia del 3/03/2011, número interno 1491-10, entre otras. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad.: 25000-23-25-000-2011-00709- 01 (2060-2013). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favor del señor Luis Antonio Escobar Segura una pensión de jubilación post mortem por haber acreditado el cumplimiento de los requisitos para la consolidación de tal derecho, esto luego de su fallecimiento ocurrido el 11 de septiembre de 1993.

La prestación fue concedida en cuantía de $173.557 efectiva a partir del 12 de septiembre de 1993, calculada sobre el 75% de la asignación básica fijada para un empleado de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores equivalente a la plaza de agregado cultural, grado ocupacional 1EX que aquel ocupaba en el extranjero durante el último año de servicio.

Adicionalmente, según este mismo acto administrativo, la referida entidad sustituyó la prestación en comento a favor de la señora Amparo Ángel de Biermann, dado que esta demostró su calidad de cónyuge supérstite del causante.  Según el certificado del 8 de marzo de 2011 expedido por el jefe de la División de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales (e) del Ministerio de Relaciones Exteriores (folio 21), el último cargo desempeñado por el señor Escobar Segura en la planta externa de la entidad fue el de agregado cultural, grado ocupacional 1EX en el Consulado General de Colombia en Miami (Estados Unidos), esto desde el 2 de agosto hasta el 11 de septiembre de 1993, con una asignación básica mensual a esta fecha de US$1.816,76.  Conforme a la certificación del 13 de febrero de 2003 suscrita por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores (folio 21 vuelto), el cargo de agregado cultural 1EX ejercido por el de cuius era equivalente a la plaza de técnico administrativo, código 4065, grado 11 de la planta interna de dicha entidad, la cual tenía fijado un salario mensual en el año 1993 de $231.410.  La demandante formuló petición de reliquidación pensional el 14 de julio de 2016 ante la UGPP (ver folio 22), ello con el fin de que la prestación que le fue sustituida, se calculara con el salario real convertido en pesos devengado por su causante durante el último año de servicio y no con la remuneración equivalente a la de un empleo similar de la planta interna de la Cancillería.  La entidad demandada profirió la Resolución RDP 029685 del 16 de agosto de 2016 (folios 22 a 23), con la que negó la reclamación presentada por la libelista al aducir que la determinación del valor de la pensión se hizo con base en la normativa vigente y aplicable al momento del fallecimiento del señor Escobar Segura.  La señora Ángel de Biermann radicó recurso de reposición y subsidio apelació, el 8 de septiembre de 2016, contra el referido acto administrativo (folio 25), el cual fue resuelto mediante las Resoluciones RDP 037842 del 7 de octubre de 2016 (folios 26 a 27) y RDP 038693 del 12 de octubre de 2016 (folios 31 a 32), con base en las cuales se confirmó la decisión primigenia al aducir que la regulación en materia prestacional aplicable al causante para el momento en que este falleció, era el Decreto Ley 10 de 1992 y los demás preceptos propios del régimen de transición de la Ley 100 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1993 que le permitieron acceder a la prerrogativa en la forma en la que fue liquidada.

Pues bien, en primer lugar se destaca que tanto del litigio como fue fijado (ver folio 111 vuelto), así como del fallo apelado y los argumentos de impugnación formulados por la parte pasiva, el centro de discusión en esta causa judicial radica exclusivamente en la procedencia de la reliquidación de la pensión sustitutiva reconocida a favor de la demandante, en orden de tener en cuenta en el IBL el salario efectivamente devengado por el causante y no el equivalente a la de un cargo de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En tal sentido, resulta evidente que no es del caso analizar en el sub lite aspectos relacionados con la aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de la situación jurídica del señor Luis Antonio Escobar Segura, así como tampoco el planteamiento adicional de censura formulado por la UGPP atinente a que en el cálculo de la prestación no deben incluirse factores salariales diferentes a los que hubiesen sido objeto de cotización conforme a la tesis jurisprudencial desarrollada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

Lo anterior en la medida en que tales presupuestos no fueron materia de discusión con la demanda y su contestación, ni a lo largo de la sentencia recurrida. Luego de esta aclaración, se resalta que el sustento de inconformidad planteado por la autoridad demandada, radica en el hecho de asegurar que su actuación se ajustó a la legalidad, habida cuenta de que al liquidar la pensión post mortem bajo examen, aplicó la normativa vigente al momento del reconocimiento de la prestación (año 1993), esto es, el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, el cual si bien posteriormente fue declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional en virtud de la sentencia C- 535 del 24 de mayo de 2005, en realidad tuvo vigor hasta esta última data, toda vez que dicha providencia no contempló expresamente efectos retroactivos (ex tunc), lo que implicaba asumir que estos se generarían hacia futuro (ex nunc).

Ahora, pese a que efectivamente en el presente litigio se advierte que el reconocimiento de la pensión post mortem y su respectiva sustitución se determinó desde el 12 de septiembre de 1993 cuando la normativa en comento prevista para la liquidación de las prestaciones sociales del personal de servicio exterior de la Cancillería todavía tenía efectos jurídicos, lo cierto es que los planteamientos de la aludida sentencia de inexequibilidad, denotan que el cálculo de derechos como la pensión bajo examen con base en el salario equivalente al de un empleado de la planta interna de aquella entidad gubernamental, conlleva en virtud de los postulados de la Constitución Política de 1991, un tratamiento discriminatorio e injustificado que vulnera directamente derechos fundamentales como la igualdad, la seguridad social, el mínimo vital y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Al respecto debe tenerse en cuenta que, en principio, los efectos de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad sobre las normas con fuerza material de ley, surten efectos desde el momento en que tales providencias son proferidas, ello salvo que el referido juez plural expresamente manifieste lo contrario, es decir, que su decisión tenga aplicación retroactiva, lo cual correspondería a 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una modulación explícita de su propio pronunciamiento, tal como lo prevé el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Lo propio daría a entender que en el primer evento relativo a la regla general, las situaciones jurídicas que se hubiesen estructurado en vigencia de las normas declaradas inexequibles estarían debidamente consolidadas. Empero, en casos como el sub examine es dable tener en cuenta que la norma superior contempla en su artículo 4.° la primacía de la Constitución sobre cualquier otra regulación que le sea contraria, lo cual se traduce en lo que la misma Corte Constitucional ha definido como la excepción de inconstitucionalidad, la cual corresponde a una surte de control difuso y concreto de constitucionalidad contemplado como un deber, aplicable por parte de las autoridades y demás operadores jurídicos cuando estos deban resolver casos particulares en los que se advierta una trasgresión a los preceptos supralegales, especialmente los relacionados con las garantías fundamentales de los administrados.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-132 del 13 de marzo de 2013 precisó lo siguiente: «[…] La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. […]». De acuerdo con lo expuesto, resulta viable que en determinados asuntos concretos y específicos, dadas las condiciones de la norma que haya sido sometida a control de constitucionalidad por parte de la Corte y que en virtud de este se hubiese declarado inexequible sin manifestación sobre los efectos de la decisión, se pueda e incluso deba dar aplicación directa a la excepción de inconstitucionalidad para inobservar el postulado regulatorio retirado del ordenamiento jurídico durante el tiempo en que hubiese estado vigente, esto con el fin de evitar la configuración de situaciones que puedan concretar abiertas vulneraciones a la norma superior, puntualmente a los derechos fundamentales de los administrados involucrados en el asunto analizado.

La entidad apelante sostuvo en la alzada que en razón a que la sentencia C- 535 de 2005 no planteó que sus efectos fueran retroactivos (lo cual es cierto), el reconocimiento pensional efectuado al causante de la señora Ángel de Biermann y luego sustituido a favor de esta, por haber ocurrido antes de la expedición de dicha providencia, no puede considerarse inconstitucional, sino por el contrario, cobijado por la legalidad que le es propia a la norma aplicable en su momento que era el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992.

Sin embargo, aun ante la ausencia de modulación de los efectos de la referida sentencia, la Subsección dará aplicación a la tesis que ha sostenido en casos de contornos fácticos y jurídicos similares al sub iudice, tal como se expresó 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la sentencia del 28 de marzo de 2019 en la que se señaló lo siguiente: «[…] encuentra la Sala ajustada la situación para declarar la excepción de inconstitucionalidad conforme con lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Nacional, habida cuenta que tanto los artículos 57 del Decreto 10 de 1992 y 66 del Decreto 274 de 2000 contrarían los derechos fundamentales a la Igualdad, Dignidad Humana, Mínimo Vital, entre otros, de los funcionarios de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. […]»17.

Es decir, en el asunto de marras resulta igualmente necesario acudir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992 en lo que respecta a la forma de liquidación de la pensión de jubilación post mortem sustituida a la libelista, pues efectivamente dicha prestación debía calcularse con el salario real percibido por el causante de aquella durante su último año de servicio conforme a la conversión que en su momento se hiciera del monto devengado en dólares estadounidenses a pesos colombianos, pues solo así se garantizaría la prevalencia de las garantías constitucionales a la igualdad y a la seguridad social de la que era titular el cónyuge de la demandante y por ende esta misma.

Acerca de la primacía de los postulados constitucionales, este Juez Colegiado ha expresado lo siguiente: «[…] Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Nro. 1670 de 1997 ocurrida mediante la sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del DR. CARLOS GAVIRIA DIAZ se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquél la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro.18 […]»19.

Lo anterior por cuanto la liquidación de la pensión de jubilación objeto de estudio con base en el salario fijado para un empleado de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y no conforme al realmente percibido por el de cuius convertido de dólares a pesos, constituye un tratamiento discriminatorio proscrito en el ordenamiento jurídico, pues no se encuentran justificaciones válidas cuando la misma Corte Constitucional determinó la inconstitucionalidad del precepto normativo que permitía esa posibilidad de calcular la referida prestación, más aún cuando convalidar lo propio sería tanto 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de marzo de 2019.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-00305-01(1345-14). 18 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 24 de mayo de 2007, radicado interno No. 2616-04. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de junio de 2010, expediente 250002325000200507605 01 (2158-2008). En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 25000-23-25-000-2005-04144-01(1644-08). Sentencia del 20 de octubre de 2014, radicación: 25000-23-25-000-2006-07764-01(1400-11). Sentencia del 16 de noviembre de 2017, radicación: 25000- 23-42-000-2013-00304-01(2623-14). Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicación: 25000- 23-25-000-2012-00956-01(1658-16).

Y sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicación: 25000-23- 42-000-2012-01850-01(2156-15). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como desconocer la realidad de la relación legal y reglamentaria que detentaba el señor Escobar Segura, así como su verdadera remuneración. De hecho, debe tenerse en cuenta que para el 12 de septiembre de 1993 cuando se estructuró el derecho pensional a favor de la señora Amparo Ángel de Biermann, la tasa representativa del mercado para 1 dólar estadounidense, era de 810.03 pesos colombianos20, por lo que conforme a la certificación laboral del 8 de marzo de 2001 emitida por el empleador del causante, aquel percibió como asignación básica durante su último año de servicio la suma de US$1.816,76 que equivalían a $1.471.630,01, monto que era el que finalmente debió tenerse en cuenta como IBL para el cálculo de la prestación en comento, y no la cifra de $231.410 que era la fijada en su momento para un empleado de la planta interna de la Cancillería como se determinó en la Resolución 8521 del 29 de septiembre de 2004.

Lo anterior toda vez que consentir tal situación, demuestra que efectivamente existiría una diferencia en el ingreso liquidatorio de la pensión que termina por afectar sustancialmente su cuantía, y por consiguiente vulnera los intereses legítimos de la parte activa, lo cual no puede ser soslayado en esta causa judicial bajo un argumento irrestricto como la falta de modulación de los efectos de la sentencia C-535 de 2005, cuando la propia Constitución Política señala que es un deber de las autoridades como los jueces, dar prelación a los preceptos superiores fundamentales sobre los legales o reglamentarios, esto siempre que se advierta una clara contradicción entre ambos como sucede en el sub examine, incluso al margen de lo que se hubiese precisado o no en la providencia aludida, tal como lo consideró el a quo en el proceso de la referencia. En conclusión: es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem reconocida a favor del señor Luis Antonio Escobar Segura y sustituida a la señora Amparo Ángel de Biermann por su calidad de cónyuge supérstite, esto en el sentido de tener en cuenta para el cálculo del IBL, el valor real convertido en pesos colombianos del salario percibido por el causante en dólares estadounidenses durante el último año de servicio en el que se desempeñó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores como agregado cultural, grado ocupacional 1EX del Consulado General de Colombia en Miami (Estados Unidos).

Ello porque si bien el derecho pensional se consolidó en vigencia del artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, que fue declarado inexequible con posterioridad a dicha situación en virtud de la sentencia C-535 de 2005, la cual no había contemplado efectos retroactivos, lo cierto es que la inconstitucionalidad respecto de aquel postulado que permitía calcular la pensión de jubilación con el salario que percibiera un empleado equivalente de la planta interna de la Cancillería frente a quien prestó su servicio en el exterior, es predicable desde la misma Constitución Política de 1991 y no solo a partir de la expedición de la mentada providencia. Por esta razón, en observancia directa del artículo 4.° superior, se hace indispensable en este caso acudir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el precepto legal en comento y en consecuencia convalidar la orden de reliquidación de la prerrogativa bajo 20 Ver el siguiente link: https://dolar.wilkinsonpc.com.co/dolar-historico/dolar-historico-1993.html 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio conforme al salario realmente percibido por el de cuius en su último año de labor oficial, mediante la conversión de su valor en dólares estadounidenses a pesos colombianos de la fecha respectiva, esto es, el 12 de septiembre de 1993 cuando se consolidó el derecho como tal, ello en orden de garantizar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social, así como el principio de primacía de la realidad sobre las formas en lo atinente a la situación jurídica de la demandante.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D el 8 de abril de 2021, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201621, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP22, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que 21 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 22 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04662-01 (4029-2021) Demandante: Amparo Ángel de Biermann Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público23.

No obstante, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón a que no hubo intervención de la parte activa en esta instancia habida cuenta de que no se surtió la etapa de alegatos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 8 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Amparo Ángel de Biermann contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

Segundo: Sin condena en costa en esta instancia. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 23 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»