Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: GABRIEL DARÍO GUTIÉRREZ BOTERO Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Temas: Reliquidación de pensión de jubilación. CONFIRMA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Gabriel Darío Gutiérrez Botero instauró demanda1 contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 049475 del 28 de diciembre de 2016 y total de las Resoluciones RDP 008777 del 7 de marzo de 2017, RDP 014798 1 Folios 2 a 11 del c. ppal. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero del 7 de abril de 2017, RDP 020702 del 19 de mayo de 2017, RDP 027113 del 4 de julio de 2017, RDP 030695 del 31 de julio de 2017, RDP 031396 del 4 de agosto de 2017 y RDP 038556 del 10 de octubre de 2017, actos mediante los cuales la UGPP negó la reliquidación de su pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la UGPP: i) reconocer que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, liquide su pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de todos los emolumentos devengados durante el último año de servicio, entre el 16 de enero de 2014 y el 14 de enero de 2015, que en su caso son el sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, incremento del 2,5%, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, diferencia de sueldo, diferencia de incremento del 2,5%, diferencia subsidio de alimentación, diferencia prima de antigüedad, prima de servicios, prima de productividad, bonificación judicial, prima de navidad, prima de vacaciones e indemnización vacaciones; ii) indexar las sumas adeudadas, de acuerdo con el CPACA y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 100 de 1993; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA y iv) pagar las costas y agencias en derecho que resulten del proceso.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Gabriel Darío Gutiérrez Botero laboró en entidades de la Rama Judicial entre febrero de 1974 y enero de 2015. Que la UGPP le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 049475 del 28 de diciembre de 2016, efectiva a partir del 15 de enero de 2015, liquidada con una tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.
Que solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de todo lo percibido durante el último año de servicio, que fue negada a través de Resolución RDP 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero 008777 del 7 de marzo de 2017 y confirmada por Resolución RDP 014798 del 7 de abril de 2017.
Que pidió nuevamente la reliquidación de su pensión con base en el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, solicitud que fue despachada desfavorablemente a través de Resolución RDP 020702 del 19 de mayo de 2017. La anterior decisión fue confirmada mediante las Resoluciones RDP 027113 del 4 de julio de 2017 y RDP 030695 del 31 de julio de 2017.
Que reiteró la petición de reliquidación, la cual fue negada por medio de Resolución RDP 031396 del 4 de agosto de 2017, y confirmada mediante Resolución RDP 038556 del 10 de octubre de 2017. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 24 de enero de 20182 y notificada a la UGPP quien, en la oportunidad legal, contestó3 oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones: «ausencia de vicios en los actos administrativos demandados», «inexistencia de la obligación» y «prescripción total del derecho pretendido».
El 13 de marzo de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial para el día, en la que se saneó el proceso y se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN4 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que debía acoger los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2 Folio 84 del c. ppal. 3 Folios 93 a 103 del c. ppal. 4 Folios 143 a 151 del c. ppal. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero Que como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en las condiciones de edad y tiempo de servicios previstas en el Decreto 546 de 1971 y no en la Ley 33 de 1985 como se solicitó en la demanda; sin embargo, el IBL debe atender lo dispuesto en la Ley 100 de 1.993, por lo que la prestación se debía liquidar con el 75% de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional y con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Que la entidad demandada liquidó la prestación conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% de lo percibido en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2015, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó los aportes al sistema de seguridad social, a saber: asignación básica, bonificación por servicios, incremento del 2,5%, prima de antigüedad y prima de productividad.
En consecuencia, concluyó que los actos administrativos que decidieron sobre el reconocimiento y la reliquidación de la prestación se ajustaron a la legalidad. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN5 El demandante interpuso recurso de apelación, exponiendo que la sentencia C258 de 2013 de la Corte Constitucional no es aplicable a su caso porque esta solo se pronunció sobre la Ley 4 de 1992 y no sobre la Ley 33 de 1985.
Que si bien las sentencias de unificación SU230 de 2015, SU427 de 2016 y SU395 de 2017 sí establecieron que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar la pensión con los últimos 10 años, estas tampoco cobijan su situación, puesto que el Consejo de Estado en sentencias del 24 de junio de 20156 y del 19 de noviembre del mismo año7, sostuvo que el concepto «monto» al que refiere el inciso 2 del 5 Folios 153 a 156 del c. ppal. 6 Consejo de Estado, sentencia del 24 de junio de 2015, radicado: 52000232500020110070901 (2060-2003), demandante: Abelardo Ramírez Gasca. 7 Consejo de Estado, sentencia del 24 de junio de 2015, radicado: 25000234200020130154101, demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprende la tasa de reemplazo, el ingreso base de liquidación y los factores salariales, de modo que es dicha posición jurisprudencial la que debe utilizarse en este asunto.
Que las sentencias de la Corte Constitucional, así como la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, tampoco son aplicables comoquiera que aquellas son posteriores a la consolidación de su derecho pensional, por lo que no podían desconocerse derechos adquiridos bajo las normas y jurisprudencia vigentes para el momento de la causación del derecho en consideración a la fecha en que se acudió a la administración de justicia. Que el tribunal desconoció que en materia laboral y de la seguridad social siempre debe interpretarse la norma en la forma más favorable al trabajador, y que al acogerse la tesis de la Corte Constitucional le lesionó el principio de igualdad al considerar injusto que se modifique la forma en que por veinte años se ha reconocido el derecho pensional a los beneficiarios del régimen de transición. Que las decisiones de la Corte y el Consejo de Estado se apartaron también del principio de progresividad de la seguridad social.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada solicitó confirmar la decisión apelada. La parte demandante guardó silencio. El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá resolver si en el caso concreto deben aplicarse las sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015, SU427 de 2016 y SU395 de 2017 de la Corte Constitucional, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que modificaron el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que este solo protege las condiciones de edad, 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero tiempo de servicios y tasa de reemplazo de la norma pensional anterior.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso La Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 36 un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero se adquiere es en vigencia de esta ley.
No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento8.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.» Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se 8 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. Resolución del caso concreto En el presente asunto el demandante considera errada la decisión del tribunal, por cuanto desconoció que el derecho pensional lo consolidó cuando estaba en firme el criterio jurisprudencial, según el cual los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a la aplicación integral de la norma pensional anterior a la Ley 100 de 1993.
Esta subsección advierte que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su postura sobre cómo se aplican las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 a los beneficiarios del régimen de transición allí regulado, para concluir que este solo respeta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el monto de la norma pensional anterior.
En dicha providencia, la Sala Plena precisó que esta tendría efectos retrospectivos respecto de todos los casos pendientes de resolución en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvaguardando así el principio de cosa juzgada respecto de todos aquellos asuntos que ya fueron discutidos y definidos por lo que resultarían inmodificables.
La posición actual del Consejo de Estado no resulta contraria a derecho, puesto que la sentencia de unificación de 2018 fue proferida bajo el marco jurídico constitucional 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero y legal, al amparo de lo dispuesto en los artículos 111.3, 150 y 271 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales esta corporación es competente para proferir sentencias de unificación, entre otros, cuando exista la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Tampoco resulta contraria a derecho porque la sentencia de unificación fue proferida bajo el marco jurídico constitucional y legal, al amparo de lo dispuesto en los artículos 111.3, 150 y 271 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales esta corporación es competente para proferir sentencias de unificación, entre otros, cuando exista la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. En consecuencia, al existir diferencias entre esta corporación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100, la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que la intención del legislador no fue la de garantizar la aplicación integra del marco pensional anterior, sino la de otorgar un beneficio a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo las normas que serían derogadas, manteniendo la edad, el tiempo de servicio y la tasa de remplazo, sin que el ingreso base de liquidación estuviese sometido a esa transición. Por lo anterior, la Sala concluye que no resulta procedente la aplicación de la tesis jurisprudencial que mantuvo esta alta corte previo a la sentencia del 28 de agosto de 2018, en tanto que con esta se resolvió la divergencia interpretativa existente, acogiendo los criterios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación reprochadas por el apelante y, por consiguiente no hay lugar a acceder a reliquidar la prestación del demandante con todo lo devengado en el último año de servicio, según lo disponía la Ley 33 de 1985.
De la condena en costas De acuerdo con lo expuesto en el artículo 188 del CPACA y en sentencia del 7 de 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero abril de 2016 de esta Subsección9, la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación, sin que en ella se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso10, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, toda vez que el recurso de apelación no prosperó y se demostró su causación. Decisión de segunda instancia En conclusión, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia del 16 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 16 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control interpuso el señor Gabriel Darío Gutiérrez Botero contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 10 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02953-01 (1354-2021) Demandante: Gabriel Darío Gutiérrez Botero SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante por las razones expuestas en esta providencia. La liquidación de estas será realizada por el tribunal de conocimiento.
TERCERO. Reconocer personería jurídica a EUNOMIA ABOGADOS S.A.S., identificada con el NIT. 901.673.602 y representada legalmente por EL abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, en los términos y para los efectos del poder conferido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP11 CUARTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 11 Índice 23 de SAMAI.