Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Temas: Compatibilidad pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Riquelia Rivera Figueroa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR64911 del 26 de febrero de 2016, GNR 131699 del 3 de mayo de 2016 y VPB 26416 del 23 de junio de 2016, a través de las cuales Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por ser incompatible con las otorgadas por el Hospital Militar Central. 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a Colpensiones a: i) el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 14 de mayo de 1986 «sobre el 45% del salario mensual de base, con aumentos equivalentes al res por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas que la suscrita tuviere acreditas con posterioridad a las primera quinientas (500) semanas» (sic), por haber cotizado durante más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; ii) el reajuste pensional desde el 1 de enero de 1987, según la variación anual del IPC; iii) la actualización de todas las mesadas pensionales reliquidadas; iv) el pago del retroactivo pensional; v) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Entre el 9 de diciembre de 1971 y el 14 de mayo de 1986, Riquelia Rivera Figueroa prestó sus servicios como auxiliar de enfermería al servicio del Instituto Colombiano de Seguros Sociales3 y acumuló 752 semanas de cotización en esa entidad. 3.2. Al retiro del servicio tenía más de 55 años de edad y acumulaba 752 semanas de cotización. 3.3.

El 26 de noviembre de 2015, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y con la Resolución GNR64911 del 26 de febrero de 2016 se le negó dicha solicitud por considerar que en la actualidad devengaba una prestación otorgada por el Hospital Militar Central, lo cual, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política, las hacía incompatibles por provenir del erario. 3.4.

La anterior decisión fue confirmada a través de las resoluciones GNR131699 y VPB26416 del 3 de mayo y del 23 de junio de 2016, respectivamente. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 83, 95 y 209 de la Constitución Política; 27, 1494, 1495, 1498, 1530 y 1532 del Código Civil; 21 del 3 En adelante ISS. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Acuerdo 224 de 1966; 1 del Acuerdo 029 de 1983; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 18 de la Ley 797 de 2003; y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente4: 5.1. La demandante cumplió con los requisitos exigidos por los artículos 11 del Acuerdo 224 de 1966, 1 del Acuerdo 29 de 1983, 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en razón a que al momento del retiro del servicio tenía 55 años de edad y contaba con más de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. 5.2.

La prestación reclamada era compatible con la pensión de jubilación reconocida por el Hospital Militar Central, toda vez que esta no tenía incidencia sobre el tiempo de servicio cotizado al ISS. 5.3. La entidad desconoció los derechos adquiridos que le asistían, toda vez que las normas y precedentes señalados por la entidad para negar el reconocimiento pensional son posteriores a la adquisición de estatus pensional. 1.2.

Contestación de la demanda 6. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque la demandante no logró acreditar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación pretendida. 7. Propuso las excepciones de: i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido; iii) imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal; iv) buena fe; v) prescripción; y vi) la genérica o innominada5. 1.3.

Tramite de primera instancia 8. Mediante auto del 21 de junio de 20176, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4 Samai del tribunal, índice 22, 7_REGRESO_EXPEDIENTE_25000234200020160580(.pdf) NroActua 22, tbcsj- my.sharepoint.com/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fscs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co%2FDocuments%2F0 1%2E%20MAGISTRADO%20DUEÑAS%2F2022%2FVARIOS%2F25000234200020160580000&g a=1, 2018-308 (FLS. 1 A 381), folios 127 al 144. 5 Ibidem, folios 159 al 167. 6 Samai del tribunal, índice 22, 7_REGRESO_EXPEDIENTE_25000234200020160580(.pdf) NroActua 22, tbcsj- 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa admitió la demanda y en la audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 20187 declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción y ordenó remitir el proceso a los juzgados laborales del circuito de Bogotá. 9.

A través del auto del 22 de mayo de 2020, el Juzgado 18 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá declaró la falta de jurisdicción y competencia, propuso el conflicto negativo de competencia y ordenó remitir al Consejo Superior de la Judicatura8. 10. Por medio del informe secretarial del 26 de febrero de 2021, el citador, grado II del Juzgado 18 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá informó que «en varias oportunidades y cuando el acceso al edificio es permitido debido a las cuarentenas y disposiciones impartidas por mis superiores, y comoquiera que el aforo de entrada de los funcionarios se encuentra reducido a la fecha, he intentado acercarme a las instalaciones del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de radicar varios procesos» (sic); no obstante, mediante comunicación electrónica se indicó que según el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 «la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no le fue asignada la competencia de dirimir conflictos de competencia»9(sic). 11.

En auto del 11 de marzo de 2021, de conformidad con los artículos 14 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 y comoquiera que en el mes de febrero de 2021 la función de dirimir conflictos de competencia cesó para la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado 18 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional con el fin de dirimir el conflicto de competencia suscitado entre las jurisdicciones administrativa y ordinaria10. 12.

Con auto del 30 de marzo de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimió el conflicto negativo de competencias y declaró que la jurisdicción contenciosa administrativa era la autoridad competente para conocer del asunto, por cuanto si bien en el plenario obran documentos de los que se pudiera inferir que la demandante fue vinculada al ISS en calidad de trabajadora oficial, también es cierto que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1651 de 1977 se creó una «tercera modalidad de vinculación con la entidad y su estatus parece haber cambiado»11. my.sharepoint.com/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fscs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co%2FDocuments%2F0 1%2E%20MAGISTRADO%20DUEÑAS%2F2022%2FVARIOS%2F25000234200020160580000&g a=1, 2018-308 (FLS. 1 A 381), folios 147 y 148. 7 Ibidem, folios 214 al 218. 8 Ibidem, folios 512 al 514. 9 Ibidem, folios 520 al 524. 10 Ibidem, folios 525 y 526. 11 Samai del tribunal, índice 22, 7_REGRESO_EXPEDIENTE_25000234200020160580(.pdf) NroActua 22, tbcsj- my.sharepoint.com/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 1.5.

La sentencia apelada 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos12: 13.1. Riquelia Rivera Figueroa nació el 11 de octubre de 1930 y prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Militar y en el ISS en los siguientes periodos: Entidad Desde Hasta Hospital Militar Central 26 de mayo de 1962 21 de junio de 1963 Hospital Militar Central 1° de abril de 1964 1° de julio de 1983 ISS 9 de diciembre de 1971 14 de mayo de 1986 13.2.

Mediante la Resolución 413 del 28 de junio de 1983, el Hospital Militar Central le reconoció una pensión de jubilación; sin embargo, solicitó la suspensión del pago de la prestación desde el año 1983 y, posteriormente, el 15 de mayo de 1986, por renuncia al ISS, pidió su inclusión en nómina. 13.3. Comoquiera que tanto la pensión que le reconoció el Hospital Militar Central como la solicitada por sus servicios en el ISS tuvieron origen en tiempos prestados en el sector público, es dable concluir que los aportes pensionales provienen de recursos del erario, razón por la cual no era viable acceder al reconocimiento pretendido, pues se estaría incurso en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Constitucional. 13.4.

De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 361 del CGP, procede la condena en costas, toda vez que las pretensiones fueron resueltas de manera desfavorable. 1.6. El recurso de apelación 14. Riquelia Rivera Figueroa interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos13:.aspx?id=%2Fpersonal%2Fscs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co%2FDocuments%2F0 1%2E%20MAGISTRADO%20DUEÑAS%2F2022%2FVARIOS%2F25000234200020160580000&g a=1, AUTO 445 -22 -CJU-799. pdf. 12 Samai del tribunal, índice 45, 24_SENTENCIA(.pdf) NroActua 45. 13 Samai del tribunal, índice 32, 51_RECIBEMEMORIALES_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 32. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 14.1.

La sentencia impugnada quebranta el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades jurídicas, en tanto que «presentó el evasivo estudio jurídico del artículo 128 de la Constitución Política de 1991, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969», pero pasó por alto los principios superiores previstos en los artículos 4 y 53 constitucionales. 14.2.

Para adquirir el derecho a la pensión solo es necesario cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio, un estudio adicional vulnera los derechos adquiridos. 14.3. En el periodo en el que prestó los servicios al ISS no existía impedimento constitucional y legal que prohibiera percibir «dos sueldos del tesoro público» (sic). 14.4.

La prestación reclamada no tiene como fuente el erario sino las cotizaciones realizadas al ISS por el periodo comprendido entre el 9 de diciembre de 1971 y el 14 de mayo de 1986. 14.5. Sus servicios para el ISS no fueron como servidora pública ni como trabajadora oficial sino como «trabajadora de la entonces seguridad social». 14.6.

La abolición de la cotización tripartita realizada por el Decreto 1650 de 1977, hizo que «el Estado nunca concurriera a pagar las cotizaciones que hizo la trabajadora para el amparo del riego de vejez» (sic). 14.7. Entre el 9 de diciembre de 1971 y el 14 de mayo de 1986, el régimen pensional del Hospital Militar Central y el del ISS era diferente e incompatible, por tanto, no era posible la acumulación en tiempo ni en cotizaciones por ser regímenes autónomos e independientes. 1.7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 15. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.8. El Ministerio Público 16. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2.

Consideraciones 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 2.1. Problemas jurídicos 17. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación14, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si existe compatibilidad entre la pensión de jubilación previamente reconocida a la demandante a cargo del Hospital Militar Central y la solicitada por vejez a Colpensiones?, en caso afirmativo, establecer ¿si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto en los artículos 11 del Acuerdo 224 de 1966, 1 del Acuerdo 29 de 1983, y 12 y 20 del Decreto 758 de 1990? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público 18. El artículo 6415 de la Constitución Política de 1886 preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario. Sin embargo, con el fin de determinar algunas excepciones, el gobierno nacional expidió el Decreto 1713 de 1960, así: «Artículo 1.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas». 19. No obstante las excepciones anteriores, el Decreto 3135 de 196816 estableció una incompatibilidad para percibir más de una pensión. Así lo señaló la norma: 14 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 15 «Artículo 64.

Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 16 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa «ARTÍCULO 31.

Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas» [Se resalta]. 20. De acuerdo con la norma transcrita, el beneficiario de una pensión no podía acceder a otra, ya fuera de jubilación, invalidez o vejez, y en caso tal, tendría que optar por aquella que le fuera más favorable.

Así lo reiteró el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó la norma precitada y en el artículo 77 ibidem precisó la aludida incompatibilidad, así: «ARTÍCULO 77.- Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963» [Se resalta]. 21.

Con posterioridad, la excepción a la regla prohibitiva de devengar doble asignación del erario se estableció en el artículo 32 del Decreto 1042 de 197817, el cual dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. c. Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, 17 Expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas según la Ley 5 de 1978, «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».

Dicha norma se encontraba vigente en el momento de ocurrencia de los hechos del presente asunto, toda vez que solo fue derogado tácitamente solo hasta la expedición de la Ley 4 de 1992, artículo 19. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho. d. Las que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionario a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibirse honorarios por la asistencia a más de dos de ellas. e. Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas, con el mismo limite señalado en el ordinal c) del presente artículo». [Se resalta]. 22.

Ahora bien, para cubrir, entre otros, el riesgo ocasionado por invalidez, vejez y muerte la Ley 90 de 194618 estableció el seguro social obligatorio y creó el ISS, con el fin de administrar los recursos necesarios para cubrir las prestaciones que reconocía y, en tal sentido, fijó un sistema triple de contribución forzosa de los asegurados, patronos y el Estado19.

En cuanto a los aportes del Estado el artículo 31 del Decreto Ley 433 de 1971 modificó dicha forma de financiación, así: «Artículo 31. Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y [l]os servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a).

Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa. La cotización 18 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 19 «Artículo 16. ‹Modificado por el artículo 2 del Decreto 3850 de 1949.

El nuevo texto es el siguiente›: Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado.

Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000) o de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000), tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado podrá contribuir con una parte de la respectiva cuota patronal, cuando sus circunstancias financieras lo permitan y el gobierno así lo determine mediante decreto ejecutivo, previa consulta al Instituto Colombiano de seguros Sociales.

En tal caso la contribución del Estado será fijada entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la cuota patronal. Los aportes del Estado se financiarán en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.

Parágrafo. Cuando se trate de asegurados obligatorios, que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al Asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático-Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios.

Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.

Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; c). Mediante cotización sobre los ingresos de los trabajadores independientes y de los autónomos o pequeños patronos que será pagada por éstos, siempre que tales ingresos tuvieren carácter de regularidad o fueren controlables individualmente.

Dicha cotización será señalada de acuerdo con la capacidad económica de los respectivos sectores o grupos d ella (sic) población económicamente activa, y se pagará en la forma y en la cuantía que se determinen en atención a las prestaciones y servicios de los seguros sociales que se otorguen al correspondiente grupo de población económicamente activa. d).

Mediante cotización sobre los ingresos globales o sobre la base económica relativa a la naturaleza o a las condiciones de trabajo de los grupos de población económicamente activa, cuyos medios de vida no tengan el carácter de periódicos ni permanentes, cotización que se fijará de acuerdo con la capacidad económica del respectivo grupo y en atención a los servicios de seguros sociales que se les otorgue. e). el (sic) Estado contribuirá al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual que se señalará en los presupuestos de renta y gastos de la Nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos.

El aporte del Estado se aplicará a incrementar los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales en beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. El aporte anual del estado para los programas de los seguros sociales no podrá ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 23.

Por lo que se refiere a la fuente de financiación de las prestaciones que otorga el régimen de los seguros sociales obligatorios, el artículo 17 del Decreto 1650 de 197720 distinguió sus orígenes, así: «Articulo 17. De la financiación. Los recursos para la financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serán obtenidos, de las cuantías y condiciones señaladas en los reglamentos generales, de las siguientes fuentes: a).

Aportes exclusivos de los patronos o empleadores. b). Aportes exclusivos de los trabajadores. c). Aportes de unos y otros. 20 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa d).

Aportes de los pensionados por invalidez y vejez. e). Aportes de otros afiliados, según los reglamentos. f). Impuestos o tasas específicas. g). Transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales. h). Rendimiento obtenido de la inversión de las reservas. i). Ingresos derivados de la actividad encomendada a los organismos administradores. j).

Aportes provenientes de la extensión de los seguros a los sectores de población, y k). Otros ingresos». [Resalta la Sala]. 24. De manera que, si bien las pensiones reconocidas por el ISS eran pagadas, entre otros, con los aportes realizados por los trabajadores y sus patronos, lo cierto es que estas prestaciones también se encuentran financiadas con recursos provenientes del erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público. 25.

Ahora bien, respecto de la compatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS, esta Corporación en la sentencia del 3 de abril de 199521 compartió el criterio aplicado por la Corte Suprema de Justicia22 y por tanto declaró la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 del 1° de febrero de 199023.

Al respecto señaló: «El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.

Obsérvese que las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que ‹para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte›. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. 22 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 23 Aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señalo (sic): ‹ no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar las prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de una misma persona, las cuales si cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado.

La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.

Diferencia -que así se dijo en el fallo- resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico.

Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene›. (Gaceta Judicial, Tomo CCX, página 614). Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: Recuérdese que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ISS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado.

Más tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por ‹un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación›. Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo: ‹De los aportes de patronos y trabajadores.

En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%. La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador›. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) ‹puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público›.

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público›.

Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La ley 71 de 1988 en su artículo 1 estableció lo siguiente: ‹A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas›. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.

Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS». [Resalta la Sala]. 26. Sin embargo, contrario a lo señalado en aquella oportunidad, el sistema tripartita de financiación de las pensiones mantuvo su vigencia, pues es justamente a partir de lo dispuesto en el literal g) del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, que dispone como una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales, que debe entenderse la participación de los recursos del erario en el reconocimiento de las pensiones. 27.

En efecto, de la lectura de los artículos 17 y 22 del Decreto 1650 de 1977 que determinaron el origen de los recursos y la forma de financiación de las prestaciones, se advierte que una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serían 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa obtenidos de las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales.

Además, el artículo 22 ibidem señala lo siguiente. «Artículo 22. De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siente por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador». 28.

Lo anterior permite concluir que se conservó el sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado), pues lo cierto es que, pese a que los empleadores y trabajadores estén obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de las prestaciones reconocidas, debe acudirse, entre otras a las «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales». 29.

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 de la Constitución de 1886 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». [Resalta la Sala] 30. En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992, estableció las siguientes excepciones: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». [Resalta la Sala]. 31. Ahora bien, la Corte Constitucional24 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. (…) «El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.

Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma». [Resalta la Sala] 32. Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, los honorarios recibidos por conceptos de servicios profesionales de salud, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 33.

No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación25 y de la Corte 24 Sentencia C-133 de 1993 25Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959. M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa Suprema de Justicia26, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada27; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. 2.2.2.

Reconocimiento de las pensiones extralegales y compatibilidad con las pensiones de origen legal antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 34. La Ley 90 de 194628 en su artículo 72 creó la subrogación legal de las pensiones al reglar que «[l]as prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso desde esa fecha empezaran a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejaran de aplicarse aquellas disposiciones anteriores».

A su vez, en su artículo 76 dispuso que la pensión de vejez que regulaba reemplazaría la de jubilación que existía antes y que estaba a cargo de los patronos. 35. En virtud de lo anterior, el Instituto de los Seguros Sociales expidió el Acuerdo 224 de 196629 que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Este último en sus artículos 60 y 61 reguló la subrogación por el ISS de la pensión de jubilación reglada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y de la pensión sanción, ambas de origen legal.

En ese sentido, se habilitó al ISS a asumir de forma progresiva las pensiones de creación legal, lo que descartaba las que no lo fueran30. 26 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 27 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1.° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 28 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 29 «Por el cual se expide el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». 30 Así lo interpretó la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551 al indicar respeto del Decreto 3041 de 1966 que: «… bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 36.

Se estableció la denominada «compartibilidad pensional», según la cual los empleadores que tenían a su cargo el pago de las pensiones de origen legal de sus empleados podían seguir con las cotizaciones en su favor ante el ISS, de tal forma que una vez completados los requisitos para acceder a la pensión de vejez este asumiría el pago de la prestación social en lugar del empleador quien se vería liberado de la obligación si no hay un mayor valor que pagar31. 37.

Para el caso de las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores en virtud de convenciones colectivas, laudos arbitrales, de manera voluntaria u otra fuente diferente de la ley, la compartibilidad pensional solo se reguló en el año 1985 a través del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879. Antes de esta normativa la figura jurídica que aplicaba para este tipo de pensiones era la «compatibilidad pensional» o no la compartibilidad, que permitía la coexistencia de tal prestación con la pensión de vejez reconocida por el ISS, salvo que en el acto jurídico de origen se hubiese pactado que cesaría el pago de la primera si el ISS reconocía la segunda32. 38.

Esto varió con el decreto aludido, que en su artículo 5 reguló que, a partir de la fecha de su publicación (17 de octubre de 1985), los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que concedieran una pensión extralegal, seguirían con las cotizaciones hasta que los trabajadores cumplieran con los requisitos para recibir la pensión de vejez momento en el que «el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono». 39.

A su vez, la normativa en su parágrafo 1 prescribió que «[l]o dispuesto en este artículo no se aplicar[ía] cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”». 31 Se puede consultar: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación: 19001-23-33-000-2013-00357-01(1869-15). Actor: Fanny Caicedo De Ramos. 32 Corte Suprema de Justicia en sentencia del SL10171-2014. La Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-921 del 10 de noviembre de 2006 indicó que esta figura «…implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.

Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.

Se trata entonces de pensiones compatibles». 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa pensiones en ellos reconocidas, no ser[ía]n compartidas con el Instituto de Seguros», con lo cual permitió la existencia de la compatibilidad por virtud de la voluntad de las partes. 40.

Con posterioridad se expidió el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de igual anualidad, normativa que en su artículo 18 mantuvo la misma regulación que contenía el Decreto 2879 de 1985 en su artículo 5 y parágrafo, en relación con las pensiones extralegales. Por tanto, a partir del 17 de octubre de 1985, respecto de las pensiones extralegales aplica la figura de la compartibilidad de forma automática por mandato legal, salvo que las partes acordaran lo contrario.

Antes de tal fecha, la regla general era la compatibilidad entre aquellas prestaciones, con la posibilidad de que empleador y empleado pactaran la compartibilidad33. 2.2.3. Los funcionarios de la seguridad social 41. A través de la Ley 90 de 194634 se creó el ISS como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio cuyo objeto era dirigir y vigilar los seguros sociales previstos para cubrir los riesgos de enfermedades profesionales y no profesionales, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo y muerte. 42.

Posteriormente, con el Decreto 2324 de 194835 el gobierno nacional dispuso que los trabajadores vinculados a dicha entidad ostentarían la calidad de trabajadores particulares y de los «consiguientes derechos y prestaciones sociales». Además, se estableció que a estos no les serían «aplicables las normas legales sobre incompatibilidades, sobre, carrera administrativa, ni ninguna otra referente a los trabajadoras (sic) del Estado y demás entidades de Derecho Público»36. 43.

Más adelante, el Decreto 433 de 197137 reorganizó el ISS y le dio la categoría de establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social38. El Decreto 1651 de 197739 previó una nueva categoría de servidores denominados «funcionarios de la seguridad social». Lo anterior fue desarrollado por los decretos 33 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 28 de enero de 2021. Radicación: 08001-23-33-000-2017-01102-01(4136-19). Actor: Administradora Colombiana de Pensiones. 34 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 35 «Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre Seguro Social Obligatorio y se decreta el funcionamiento del Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 36 De acuerdo con lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2324 de 1948. 37 «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 38 Según lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 433 de 1971. 39 «Por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales». 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 165240 y 165341 de esa anualidad, cuyo contenido era el siguiente: «Artículo 3°.

De los servidores del Instituto de Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos». [Se resalta]. 44. Por su parte, con el fin de reglamentar la forma de vinculación y provisión de los cargos del ISS a la luz de la nueva categoría de servidores [funcionarios de la seguridad social], el gobierno nacional expidió el Decreto 413 de 1980 y en sus artículos 2, 3, 4 y 5 dispuso que estos se clasificarían en empleados públicos, trabajadores oficiales y funcionarios de seguridad social. 45.

Así, el artículo 4 ibidem dispuso que los cargos de «[a]bogado, Administrador Hospitalario Profesional, Administrador Hospitalario Técnico, Administrador Público o de Empresas, Almacenista, Analista de Sistemas, Anestesista Técnico, Arquitecto, auxiliar de servicios asistenciales, auxiliar de Servicios administrativos, auxiliar de servicios generales, Auxiliar de alimentación a Pacientes, ayudante de servicios administrativos, Ayudante de Servicios asistenciales, Ayudante de servicios Generales, Bacteriólogo, Bibliotecólogo, Licenciado, Cajero, Contador, delineante de Arquitectura, Dibujante Publicitario, Economista, Educador licenciado en Salud, Enfermera, Estadístico Licenciado, Estadístico Profesional, Ingeniero, inspector, Instrumentador Quirúrgico Técnico, jefe de Departamento, Jefe De división, Jefe de Grupo, Jefe de Sección, Licenciado de Ciencias de Salud, Médico Especialista, Medico General, Mecanógrafa, Monitor Licenciado en Deportes, Nutricionista Dietista, Odontólogo Especialista, Odontólogo General, Operador de Conmutador, Operador de Computador, Operador de Equipo Periférico de Computación, Optómetra, Profesional, Profesional especializado, Programador de Equipo de Sistematización, Químico Farmacéutico, Recepcionista, Secretaria, Secretaria Bilingüe, Secretaria Ejecutiva, Secretaria Clínica, Sicólogo, Sociólogo, Supervisor de seguridad industrial, Supervisor de Obra, Supervisor Administrativo, Técnico de Servicios 40 «Por el cual se determina el sistema especial de clasificación y remuneración correspondiente a las distintas categorías de cargos del Instituto de Seguros Sociales y se dictan otras disposiciones». 41 «Por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales». 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa Asistenciales, Técnico de Servicios Administrativos, Técnico en Ayudas Audio Visuales, Técnico de Microfilmación, Técnico de Mantenimiento, Terapista, Tesorero, Tesorero Auxiliar, Trabajadora Social» serían provistos a través del régimen especial de carrera previsto para los funcionarios de la seguridad social, «como una modalidad especial de empleado público, propio de aquellas entidades que desarrollaran actividades propias de salud, pensión y riesgos profesionales»42. 46.

El anterior esquema, se mantuvo aun cuando por el Decreto 2148 de 199243, proferido en el marco de la Constitución Política de 1991, se modificó la estructura del ISS en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Con posterioridad, la junta directiva del ISS expidió el Acuerdo 145 de 1997, que clasificó los empleos de dicha entidad, y que fue aprobado por el gobierno a través del Decreto 416 del 20 de febrero de 199744, cuyo artículo 1A distinguió 2 clases de servidores: los empleados públicos y trabajadores oficiales. 47.

Mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se crearon siete empresas sociales del estado, cuyo régimen de personal quedó regulado en los artículos 16 a 18 del citado, según los cuales «los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales». 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 48. En atención al objeto de la apelación, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 48.1. Riquelia Rivera Figueroa nació el 11 de octubre de 193045 y entre el 26 de mayo de 1962 y el 14 de mayo de 1986 prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Militar Central y el ISS, así: 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2017, radicado 08001-23-33-000-2013-00735-01 (3123-2016) 43 Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales. 44 Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales. 45 Según la cédula de ciudadanía, vista en samai del tribunal, índice 22, 7_REGRESO_EXPEDIENTE_25000234200020160580(.pdf) NroActua 22, tbcsj- my.sharepoint.com/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fscs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co%2FDocuments%2F0 1%2E%20MAGISTRADO%20DUEÑAS%2F2022%2FVARIOS%2F25000234200020160580000&g a=1, 2018-308 (FLS. 1 A 381), folio 9. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa Entidad Desde Hasta Hospital Militar Central46 26 de mayo de 1962 21 de junio de 1963 Hospital Militar Central 1° de abril de 1964 1° de julio de 1983 ISS47 9 de diciembre de 1971 14 de mayo de 1986 48.2.

En efecto, de acuerdo con los demás documentos aportados al expediente se advierte que con el Oficio DP6270 del 12 de noviembre de 1971, el asistente de la dirección general del ISS le comunicó a la demandante su nombramiento en el cargo de auxiliar de enfermería y le informó que, en caso de aceptar el cargo debía «acercarse al Departamento de Personal a fin de llenar los requisitos necesarios para la firma del respectivo contrato de trabajo»48 (sic). 48.3.

A través de la comunicación DP6380 del 7 de diciembre de 1971, el jefe de personal del ISS, Seccional Cundinamarca le informó al jefe de enfermeras de la Caja de Cundinamarca que la demandante fue designada para desempeñar las funciones de «auxiliar de enfermería. DISP, No.5. De acuerdo con las disposiciones del reglamento interno de la institución Riquelia Rivera Figueroa ha formalizado contrato de trabajo en el periodo de prueba obligándose a prestar servicios desde el 9 de diciembre de 1971 durante ocho (8) horas diarias»49 (sic). 48.4.

Mediante la Resolución 413 del 28 de junio de 1983, el Hospital Militar Central le reconoció una pensión de jubilación por valor de $13.773.61, efectiva a partir del 1° de julio de 198350. Dicho reconocimiento, por solicitud del interesado, se suspendió a partir del 1° de septiembre de 1983 y se incluyó nuevamente en nómina a partir del 15 de mayo de 1986, a solicitud de la pensionada y por «haber renunciado al Instituto Seguro Social»51. 48.5.

En efecto, con acta de notificación del 14 de mayo de 1986, la jefe de Promoción 46 Según la historia laboral de la demandante, vista en samai del tribunal, índice 22, 7_REGRESO_EXPEDIENTE_25000234200020160580(.pdf) NroActua 22, tbcsj- my.sharepoint.com/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fscs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co%2FDocuments%2F0 1%2E%20MAGISTRADO%20DUEÑAS%2F2022%2FVARIOS%2F25000234200020160580000&g a=1, 2018-308 (FLS. 1 A 381), folios 325 al 347. 47 Según las certificaciones expedidas, por el jefe del departamento d personal del Instituto de los Seguros Sociales, Oficina Seccional Cundinamarca, visibles en samai del tribunal, índice 22, 7_REGRESO_EXPEDIENTE_25000234200020160580(.pdf) NroActua 22, tbcsj- my.sharepoint.com/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fscs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co%2FDocuments%2F0 1%2E%20MAGISTRADO%20DUEÑAS%2F2022%2FVARIOS%2F25000234200020160580000&g a=1, 2018-308 (FLS. 1 A 381), folios 42, 52, 59, 76 y 90. 48 Ibidem, folio 11. 49 Ibidem, folio 13. 50 Ibidem, folios 476 al 477. 51 Según las anotaciones de cancelación y solicitud de pensión visibles en ibidem, folio 344. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa de Personal de la Seccional Cundinamarca y DE del ISS le informó a la demandante que mediante la Resolución 2667 de 1986 del director general del instituto resolvió un recurso de reposición y confirmó su retiro definitivo del servicio en el cargo de «auxiliar de servicios asistenciales-Enfermería- dedicación completa- Clase III- Grado 14 en atención básica Cooperación Asistencial del CAB- Comercial y Bancario- UPE- No12- SUR- Seccional de Cundinamarca y Distrito Especial»52 (sic). 48.6.

A través de las resoluciones 375 del 24 abril de 1987, 166 del 9 de febrero de 1988, 038 del 31 de enero de 1989, 001 del 2 de enero de 1990, 0382 del 16 de abril de 1991, 235 del 17 de junio de 1992, 103 del 19 de febrero de 1993, 062 del 17 de febrero y 388 del 11 de mayo de 1994, 0098 del 15 de febrero y 587 del 29 de diciembre de 1995, 0174 del 29 de marzo de 1996, 0296 del 4de abril de 1997, 076 del 27 de febrero de 1998, 009 del 20 de enero de 1999, 0034 del 9 de febrero de 2000, 082 del 22 de marzo de 2001, 072 del 19 de marzo de 2002 y 0013 del 28 de enero de 2003, el Hospital Militar central reajustó la prestación reconocida por medio de la Resolución 413 del 28 de junio de 198353. 48.7.

En Oficio 682HOMICDGRH del 5 de febrero de 2001, el jefe de la División Gestión Recursos Humanos certificó que la «relación laboral» que existió entre la demandante y el Hospital Militar Central «correspondió a una relación legal y reglamentaria como empleado público, mediante resolución 059 del 26 de junio de 1962»54 (sic). 48.8. El 26 de noviembre de 2015, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por el tiempo laborado en el ISS55. 48.9.

Mediante las resoluciones GNR64911 del 26 de febrero de 201656, GNR131699 del 3 de mayo de 201657 y VPB26416 del 23 de junio de esa anualidad58 Colpensiones negó la petición anterior, con fundamento en que «verificada la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda Pública, se pudo establecer que el (la) peticionario (a) es beneficiario (a) de una pensión de jubilación reconocida por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL» (sic), por tanto, de conformidad con los artículos 17 de la Ley 52 Según la cédula de ciudadanía, vista en samai del tribunal, índice 22, 7_REGRESO_EXPEDIENTE_25000234200020160580(.pdf) NroActua 22, tbcsj- my.sharepoint.com/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fscs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co%2FDocuments%2F0 1%2E%20MAGISTRADO%20DUEÑAS%2F2022%2FVARIOS%2F25000234200020160580000&g a=1, 2018-308 (FLS. 1 A 381), folio 67. 53 Ibidem, folios 344 al 347. 54 Ibidem, folio 451. 55 Ibidem, folios 93 y 94. 56 Ibidem, folios 99 al 103. 57 Ibidem, folios 110 al 113. 58 Ibidem 116 al 118. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 549 de 1999 y 2 del Decreto 2527 de 2000, los tiempos cotizados al ISS «no pueden servir como fundamento para el reconocimiento de una pensión de vejez, ya que los aportes efectuados deben ser utilizados para la financiación de la(s) pensión(es) de la(s) que ya goza el (la) solicitante» (sic). 48.10.

De acuerdo con el certificado actualizado al 29 de agosto de 2018, por Colpensiones, acumuló 711,57 semanas de cotización a pensiones59, así: Nombre o razón social DESDE HASTA Semanas Caja SECC CUND SEG Sociales 07/06/1971 24/01/1985 711,57 TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS 711,57 48.11. Al expediente también fueron allegados los comprobantes de vacaciones durante su vinculación con el ISS y certificados de asistencia a cursos de capacitación60. 2.4.2.

Valoración probatoria y análisis sustancial del caso concreto 49. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones de la demanda porque consideró que la prestación reclamada era incompatible con la reconocida y pagada por los servicios prestados al Hospital Militar Central. 50. Riquelia Rivera Figueroa presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que con la decisión apelada se vulneraron derechos adquiridos, puesto que para obtener la pensión solo era necesario cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Además, comoquiera que en el periodo en que prestó los servicios al ISS no existía impedimento constitucional de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público. 51. Al respecto, de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se encuentra que la competencia de la Sala se delimita a establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados por cuanto las prestaciones reconocidas por el Hospital Militar Central y las reclamadas a Colpensiones son compatibles y, de ser así, determinar si le asiste el derecho a la pensión de acuerdo con lo previsto en los artículos 11 del Acuerdo 224 de 1966, 1 del Acuerdo 29 de 1983, y 12 y 20 del Decreto 758 de 1990. 59 Según el reporte de semanas cotizadas en pensiones –periodo de informe: enero de 1967 hasta agosto de 2018-, visto en ibidem, folios 293 y 296. 60 Ibidem, folios 15, 16, 21, 27, 29, 33, 35, 37, 44, 46, 48, 50, 64, 66, 81, 83 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 52.

De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que Riquelia Rivera Figueroa trabajó por alrededor de 20 años en su condición de auxiliar de enfermería del Hospital Militar Central, como consecuencia de lo cual esa institución le reconoció una pensión de jubilación, la cual fue suspendida entre el 1° de septiembre de 1983 y el 15 de mayo de 1986, esto es al finalizar su vinculación laboral con el ISS. 53.

Ciertamente, la Sala encuentra acertada la decisión de la entidad demandada al considerar que la prestación que actualmente devengaba y la solicitada era incompatible, en razón a que ambas asignaciones provenían del erario. 54. En efecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, se encuentra que estas son incompatibles, puesto que cubren igual contingencia a la reclamada, esto es, proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos lo necesario para subsistir, pues, si bien adquirió el derecho pensional antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se benefició de una prestación que estuvo financiada con recursos provenientes del erario, según lo previsto por el Decreto 1650 de 1977, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes de la nación. 55.

Lo anterior, por virtud del sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado) según el cual los empleadores y trabajadores se encuentran obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de la prestaciones reconocidas, pero a efectos de realizar su pago, también debe acudirse, entre otras a «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales»61, para completar su valor. 56.

Así lo concluyó también la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 al ordenar que a partir del 1° de julio de 2013 ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podría superar el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues advirtió que «[l]a razón para su establecimiento reside en el hecho que, en los sistemas de prima media, la mesada pensional incorpora un componente sustancial de subsidio con recursos de naturaleza pública.

Esto es, el sistema de aportes por cuenta del empleado y del empleador, no alcanza a generar los recursos para financiar una pensión vitalicia con las previsiones de los distintos regímenes sobre tiempo de servicios y tasa de reemplazo, lo cual implica que la diferencia se paga con recursos públicos. El legislador, en consonancia con previsiones constitucionales, encontró, 61 Sobre el particular, ver sentencia del 12 de diciembre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección segunda del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-05975-01(1384- 2017). Actor: María Amparo Moncada Ruiz. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa que en materia pensional tales recursos deben destinarse a subsidiar las pensiones de las personas de más bajos ingresos y a ampliar la cobertura del sistema». [se resalta] 57.

En este punto, se precisa que el sistema pensional no permite acceder a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, lo que permite advertir que ambas pensiones son incompatibles por cubrir igual riesgo. 58. De acuerdo con lo anterior, se destaca el hecho de que, aun cuando la causa u origen de la prestación reclamada y la que se encuentra devengando fuera diferente en lo que respecta a la fuente de cotización, en su financiación sí concurre el Estado en uno y otro caso, lo que la hace incompatible por virtud de lo dispuesto en la norma Constitucional razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. 59.

Así las cosas, aunque sus servicios para el ISS lo fueran en calidad de servidora pública, trabajadora oficial o «funcionaria de la seguridad social», lo cierto es que el origen de las cotizaciones resultaba intrascendente, en tanto que, se insiste, el Estado concurre a la financiación de la prestación. Al respecto, resulta necesario señalar, que contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, en el periodo en que prestó los servicios al ISS sí existía impedimento constitucional y legal que prohibía percibir «más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado», tal y como se desprende de la lectura de los artículos 64 de la Constitución de 1886 y 1 el Decreto 1713 de 1960. 60.

Tampoco es posible afirmar que el tiempo en el que prestó sus servicios como «funcionario de la seguridad social» del ISS le permitía acceder a otra pensión toda vez que, de conformidad con el artículo 4762 del Decreto ley 1650 del 18 de julio de 197763 (vigente para la época durante la cual laboró en el ISS), esa entidad era un establecimiento público del orden nacional, cuyos servidores, de acuerdo con los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 264 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 196965, eran empleados públicos. 61.

Además, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión aun 62 «DE LA NATURALEZA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. El Instituto Colombiano de Seguros Sociales funcionará en adelante como establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social» [se resalta] 63 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 64 «Empleados públicos. 1.

Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos» [se resalta] 65 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa cuando se «abolió» el sistema de cotización tripartita de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1650 de 1977, el Estado sí concurría en la financiación de la pensión ya reconocida, de acuerdo con lo señalado en el artículo 17 del referido decreto que dispuso que «para la financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serán obtenidos, de las cuantías y condiciones señaladas en los reglamentos generales, de [entre otras las] Transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales». 62.

Ahora, aun cuando el régimen pensional del Hospital Militar Central y el reclamado al ISS fuera diferente, tal circunstancia no enerva la consideración sobre la incompatibilidad de ambas prestaciones, esto es las pensiones de vejez, la que se encuentra percibiendo y la que reclama, por las consideraciones hasta ahora expuestas. 63.

Al respecto, no puede olvidarse que el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 31, prevé que «[l]as pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas». En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88 reiteró la mencionada incompatibilidad así: «[l]as pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente».

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963». 64.

De otra parte, esta Sala no desconoce que el literal b) del artículo 32 del Decreto 1042 de 197866, estableció como excepción a la regla general de recibir más de una asignación con cargo al erario, la de aquellas sumas «que provengan por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho»; no obstante, dicha exclusión solo aludió al ejercicio de 2 cargos públicos y no a la posibilidad de percibir 2 pensiones. 66 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa 65.

Lo anterior es así, pues la literalidad de la norma está atada a la prohibición según la cual «ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro», lo que indica que la primera expresión resaltada se dirige a la posibilidad que se tiene de ubicarse laboralmente en un cargo público, o del ejercicio de la función pública; y la segunda, al derecho que le asiste por la labor desarrollada en esos cargos.

Para ilustrar de mejor manera la norma, a continuación esta sala se permite transcribir su contenido literal: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho». 66.

En efecto, es claro que la expresión asignación a que alude la norma es la prevista por el artículo 13 del citado decreto, la cual estaría determinada por «sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel», lo cual indica que corresponde al pago del salario por el trabajo ejercido en el empleo ocupado, esto es, que está atado al ejercicio de la función pública, de acuerdo con el desempeño de unas funciones previstas en la norma y la aptitud legal para ocupar el empleo. 67.

De acuerdo con lo anterior, la excepción a la prohibición aludida está dirigida exclusivamente a la posibilidad que tiene el trabajador de vincularse al servicio del estado en dos cargos públicos, y no, a percibir dos pensiones que, como se ha explicado son financiadas con recursos públicos. 68. Al respecto, no se desconoce que en algunos pronunciamientos de esta corporación67, se ha considerado esta norma para habilitar al interesado a percibir más de una pensión de jubilación luego de acreditar el cumplimiento de los 67 Al respecto, se pueden consultar las providencias del 18 de septiembre de 2020, radicado 47001- 23-33-000-2014-00205-01 (3776-2015) y del 5 de agosto de 2021, radicado 25000-23-42-000-2014- 03093-01 (2640-2017). 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa siguientes requisitos i) que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos; y ii) que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho; sin embargo, esta sala se ha apartado de esa postura en las sentencias del 12 de diciembre de 2023 y del 24 de octubre de 2024, en tanto que se ha considerado que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, en su financiación concurre el empleado, el empleador y el Estado68 lo que impide considerar la posibilidad de acudir a esta disposición por razón de la participación de los recursos públicos en su financiación. 69.

Con todo, en el proceso se acreditó que Riquelia Rivera Figueroa laboró en una jornada de 8 horas diarias al servicio del ISS, lo cual desconocería el presupuesto según el cual el horario normal de trabajo debía permitir el ejercicio regular de tales cargos a efectos de que se le permitiera laborar en 2 cargos públicos; pues según lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada de trabajo corresponde a 44 horas semanales, esto es de 6.3 horas diarias; y por virtud de lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 21 del ibidem, los empleos de medio tiempo tienen una jornada diaria «no inferior a 4 horas». 70.

En este punto, valga precisar que en el presente asunto no son aplicables las excepciones establecidas por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de 1991, por cuanto para la fecha en que la demandante adquirió el estatus pensional no se había proferido dicha disposición, por tanto, le era aplicable la prohibición del artículo 64 de la Constitución de 1886, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 1 y 32 de los Decretos 1713 de 1960 y 1048 de 1978, respectivamente. 71.

Por último, en tanto que la parte demandante solicitó en el recurso de apelación revocar en su integridad la sentencia de primera instancia, la Sala estima que, por ser la condena en costas un punto íntimamente ligado con la decisión, amerita que en esta oportunidad sea objeto de análisis. 72. Al respecto, se advierte que en la providencia apelada, el a quo, de manera restrictiva y con fundamento en el artículo 188 del CPACA, condenó en costas a la demandante sin realizar un análisis de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo incurrir la parte vencida, pese a que, para ello, debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas; razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de la parte, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017); y 24 de octubre de 2024, radicado 25000- 23-42-000-2021-00707-01 (3332-2024). 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa este punto. 2.4.

Costas 73. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 74. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 75.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma69. 76.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 77. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 78. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, tal y como lo dispuso el a quo, no le corresponde a Colpensiones reconocer la pensión de vejez a Riquelia Rivera Figueroa, dada la incompatibilidad con la pensión de jubilación reconocida a 69 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa su favor con cargo al Hospital Militar Central, puesto que las dos tienen por objeto cubrir igual contingencia y la fuente de financiación de las prestaciones tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 28 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en tanto condenó en costas a la demandante y, en su lugar, no condenar en costas de primera instancia. Segundo. En lo demás, confirmar la sentencia proferida el 28 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que negó las pretensiones de la demanda presentada por Riquelia Rivera Figueroa en contra de Colpensiones, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente 31 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05800-01 (6541-2023) Demandante: Riquelia Rivera Figueroa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT