Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No: 25000-23-41-000-2023-00017-01 Demandante: AMERICANA DE BLINDAJE LTDA Demandados: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS SALVAMENTO DE VOTO 1.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar mi desacuerdo con la decisión adoptada en el fallo de cumplimiento de 11 de mayo de 2023, proferido en el expediente de la referencia. Para explicar las razones por las que me aparto de los argumentos expuestos considero pertinente, en primer lugar, explicar la posición mayoritaria.

Luego, expondré los motivos por los que estimo que en este caso se debió negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados. I. Síntesis del fallo 2. En la providencia de la que me aparto se estudió en segunda instancia una acción de cumplimiento promovida contra el Ministerio de Transporte y las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, por la presunta omisión de acatar los deberes contemplados en los artículos; 4.º del Decreto 2355 de 20061, 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 20112, y 7.º [numeral 2.º] del Decreto 1736 de 2020 3.

En la citada providencia de cumplimiento, se resolvió confirmar la decisión del 9 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en lo que atañe a la legitimación en la causa por pasiva de la SuperSociedades, y revocar en todo lo demás la decisión en el sentido de; 1) rechazar la demanda frente al Ministerio de Transporte tras no encontrarse acreditada la renuencia y; 2) negar las pretensiones respecto a la superintendencia de industria y Comercio. 4.

En lo que refiere a este último aspecto, la decisión de la que discrepo consideró que se superaban los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento frente a la Superintendencia de Industria y Comercio. Particularmente, adujo que el requisito de subsidiariedad se encontraba satisfecho, en el entendido 1 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se dictan otras disposiciones». 2 «Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones».

Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr de dicha autoridad el acatamiento de las disposiciones invocadas. 5.

En razón de lo anterior, el juez de instancia resolvió de fondo la demanda en acción de cumplimiento y llegó a la consideración final de que las normas invocadas por el actor no contienen un mandato imperativo o inobjetable. 6. Así las cosas, el criterio mayoritario de la Sección Quinta es que se supera el requisito de procedencia de la acción de cumplimiento referente a la subsidiariedad frente a la Superintendencia de Industria y comercio, teniendo en cuenta que el accionante no tiene otras herramientas judiciales para lograr el obedecimiento de los artículos invocados.

II. Argumentos en los que sustento mi postura 7. Sobre el requisito de subsidiariedad, la Ley 393 de 1997, ha precisado lo siguiente: ARTICULO 9o. IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.

Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

PARAGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 8. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime a la hora de considerar, que al igual que en la acción de tutela, esta herramienta constitucional también consagrada como supuesto de procedencia la subsidiariedad: Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.3 9.

En efecto, el ordenamiento jurídico ha dispuesto como causal de improcedencia la acción constitucional de la referencia, la existencia de otros 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 31 de julio de 2014., rad: 25000-23-41-000-2014-00564-01. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumentos judiciales que hagan efectivo el cumplimiento de la norma o acto administrativo invocado por el actor.

Solo en el evento en el que se encuentre acreditada la existencia de un perjuicio irremediable para el actor, se entiende que no es necesario acreditar este presupuesto. 10. De la revisión de los elementos de juicio aportados al proceso se puede verificar que la Superintendencia de Industria y Comercio recibió el requerimiento presentado por la parte actora, en la cual se puso en conocimiento de la mentada autoridad la existencia de irregularidades provenientes de otras empresas y relacionadas con la presunta suplantación de su razón social. 11.

Con fundamento en ello, a través de oficios del 24 de febrero, 18 de marzo, 22 de abril y 12 de mayo del año 2022, la autoridad cargada de los asuntos propios de la competencia solicitó al hoy demandante ampliación de la información relacionada con las presuntas prácticas restrictivas de la competencia, situación que no fue atendida por la empresa Americana de blindaje Ltda. 12.

Es por eso que, mediante oficio 22-58738- -9 del 1 de diciembre de 2022, la Superintendencia le puso de presente al accionante que analizada la solicitud y de la evidencia reunida no era posible determinar que los hechos infrinjan los supuestos de la libre competencia, o generen una afectación del mercado como bien jurídicamente tutelado, por lo cual no se hacía necesario abrir investigación preliminar en desarrollo de las facultades administrativas asignadas a dicha entidad. 13.

Al margen de esa situación, le fue comunicado al actor que en caso de aportar nueva evidencia o ampliar la información suministrada podía dirigirse nuevamente, para que la entidad iniciara indagación preliminar o investigación administrativa en ejercicio de sus funciones y en todo caso, tenía a su disposición las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996. 14.

Así las cosas, considero que no se acreditó el requisito de subsidiariedad fijado por la ley y desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, situación que torna improcedente la acción de cumplimiento instaurada por la parte actora. 15. Lo anterior, máxime si tiene en cuenta que la pretensión de la parte actora es que la autoridad cumpla las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado en materia de competencia para que ejerza una adecuada vigilancia y control sobre entidades dedicadas al blindaje de automotores por fuera del ámbito de la legalidad, pues en ese sentido, es claro que el accionante tiene a su disposición la posibilidad de acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio para ampliar la información que le aqueja y si es del caso, aportar las pruebas y demás documentación requerida. 16.

Dicha entidad, conforme lo dispuesto por la Ley 1340 de 2009 es la autoridad única en materia de competencia, y tendrá a su cargo la investigación administrativa Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de presuntas infracciones al régimen de competencia, conforme al procedimiento dispuesto por el articulo 52 del Decreto 2153 de 1992 con sus modificaciones4. 17.

Aunado a ello, puede acudir ante los Jueces Civiles del Circuito o la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio para ejercer las acciones que la Ley ha dispuesto respecto a la competencia desleal. 18. Por consiguiente, estimo pertinente aclarar que, en vez de negar las pretensiones de la acción de cumplimiento frente a la Superintendencia de Industria y Comercio, la Sala debió confirmar la improcedencia declarada por el a quo, en el entendido que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales y administrativos para solicitar el acatamiento de las disposiciones invocadas. 19.

En esos términos pongo de presente las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala de negar las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento respecto a la Superintendencia de Industria y Comercia, formulada por la empresa Americana de Blindaje Ltda. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra 4 «Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a Ia competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, Ia Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará Ia necesidad de realizar una investigación. (….) [e]n lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.(…).»