CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02190-01 Nº interno: 3311-2022 (Expediente digital) Demandante: HENRY RAFAEL CALDERA VIERA Demandado: E.S.E. HOSPITAL PEDRO NEL CARDONA DE ARBOLETES - ANTIOQUIA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió las súplicas de la demanda. I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Henry Rafael Caldera Viera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del oficio 15 de febrero de 2017, por medio del cual E.S.E. Hospital Pedro Nel Cardona de Arboletes - Antioquia, resolvió de manera desfavorable la petición del accionante referente a declarar la existencia de una relación laboral por la ficción del contrato realidad.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y a pago de las prestaciones sociales retenciones en la fuente, horas extras, cesantías, prima de servicios, prima de navidad y junio, vacaciones, prima de vacaciones, reembolso de los valores pagados al fondo de pensiones, salud y riesgos. Que se condene al Hospital al pago de intereses moratorios, si hubiere lugar a ello; se reconozca las costas procesales y agencias en derecho. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Henry Rafael Caldera Viera, laboró en la E.S.E. Social del Estado Hospital Pedro Nel Cardona de Arboletes, sin solución de continuidad, desde el 1 de febrero de 2011 al 31 de mayo de 2016 (sic) en virtud de distintos contratos de prestación de servicios para desempeñarse como médico general.
Manifiesta que de acuerdo a las jornadas programadas los horarios eran de 7am a 7pm y de 7pm a 7am, y de 24 horas sin reconocimiento de los recargos extras, dominicales, nocturnos o compensatorios. Afirma que el demandante no percibió prestaciones sociales o disfrutó de vacaciones y que, existió una verdadera relación laboral, porque cumplió sus funciones de manera personal bajo condiciones de subordinación, en las que actuó sin autonomía, utilizó los recursos del Hospital.
Señaló que las funciones y deberes ejecutados por el doctor Henry Caldera, fueron “cumplir con el plan de trabajo asignado en todas y cada una de las partes, atender las consultas que asigne el contratante, velar por el cuidado de los bienes entregados para la ejecución de la labor, ejecutar los procedimientos de los procesos a los cueles participa de acuerdo a la instrucción recibida, practicar exámenes de medicina general, formular diagnósticos y prescribir tratamientos, en cada uno de los servicios médicos institucionales tanto en el ámbito institucional como extramural aplicando los derechos del enfermo, realizar procedimientos médicos especiales para la ayuda en el diagnósticos, realizar vigilancia epidemiológica en todas aquellas situaciones, diligencias los registros y formas clínicas, estadísticas pertinentes a su trabajo de acuerdo a las normas establecidas por la ESE, participar en el mejoramiento continuo del sistema de gestión de calidad y las demás funciones que fueran asignadas, de acuerdo al manual de funciones” Advierte que el 26 de enero de 2017 presentó petición solicitando el reconocimiento de sus derechos laborales, los cuales fueron negados mediante el acto administrativo que aquí se demanda. 1.3.
Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Se indican como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 32-3 de la Ley 80 de 1993 y 10 de la Ley 1437 de 2011. Señaló que el acto administrativo demandado, está viciado por violación directa a la Constitución Política y a la Ley, por cuanto es contrario al artículo 53 de la Carta, el cual establece que en materia laboral prima la realidad sobre las formalidades, y al artículo 25 ibídem, que establece la obligación de las autoridades públicas de proteger el trabajo en todas las modalidades. 2.
Contestación de la demanda El apoderado de la entidad en su escrito se opuso a las pretensiones y solicita niegue dicha petición, por cuanto no existen fundamentos legales y de hecho que respalden la demanda. Además, celebró contratos de prestación de servicios de conformidad con la Ley 80, en los cuales buscaban lograr la coordinación necesaria para el cumplimiento de los objetos.
Indicó que el demandante conocía la naturaleza del vínculo que se generaba y las condiciones del objeto, duración, tipo, honorarios, periodicidad del pago, vigencia, pues fueron prestadas como contratista independiente con autonomía, sin cumplimiento de horario y con la supervisión de la interventoría. Propuso las siguientes excepciones: Propone como excepciones las que denomina: i) inexistencia de la relación laboral; ii) buena fe; iii) cobro de lo no debido; y v) Prescripción. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia del 7 de diciembre de 2021, ordena a la E.S.E Hospital Pedro Nel Cardona de Arboletes reconocer y pagar al demandante las correspondientes prestaciones sociales y los recargos por el trabajo nocturno, suplementario y dominical, así como los aportes al sistema de seguridad social en los términos indicados en las consideraciones.
Condenó en costas a la entidad. Manifiesta que constituye un indicio de subordinación la programación de turnos, la materia y rol en que debía cumplir en sus funciones, sí debía descansar y qué días hacerlo, tal circunstancia da cuenta de la falta de autonomía del demandante para determinar el tiempo y área de prestación de sus funciones, demuestra que los insumos y materiales médico-quirúrgicos necesarios para el desarrollo de la labor contratada eran de propiedad de la entidad demandada.
Se refirió que la carga de demostrar los elementos de la subordinación, el Consejo de Estado ha indicado que tal deber es menos exigente cuando se trate de personal médico, debido a que este, ejerce la actividad misional de la entidad prestadora de servicios de salud, la cual constituye a su vez, una función pública a cargo y bajo la vigilancia del Estado.
Además, porque si se demuestra la permanencia de la labor del galeno en la entidad contratante, los artículos 2º del Decreto 2400 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973, y 1 del Decreto 3074 de 2008, obligan a la administración a crear los cargos suficientes para el cumplimiento de sus funciones y no acudir a la figura ficticia de contratación que, solo debe realizarse de forma transitoria y excepcional para actividades específicas y extrañas a la función propia y cotidiana de la entidad.
Argumento del Recurso de Apelación La parte demandada La parte entidad presentó y sustentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, y solicitó su revocatoria; expuso que la subordinación o dependencia laboral, en el presente caso no existió, dado que, las entidades del Estado están obligadas a vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los recursos públicos y con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción, la entidad demandada delegó la función de supervisor de manera clara y especifica en los contratos suscritos.
Manifiesta que en cuanto a las pruebas allegadas y practicadas durante el trámite del proceso, no se surtió las declaraciones de testigos con el fin de acreditar el elemento de la subordinación, motivo por el cual, las pruebas documentales allegadas por la parte demandante, fueron cuadros de programación mensual e informes del coordinador médico, los cuales son necesarios y se requieren para el cabal cumplimiento de las actividades estipuladas en los contratos de prestación de servicios suscritos, en efecto, es un documento donde se planifica y por medio de éste se tiende a concretar los diferentes compromisos asumidos; por lo que no es suficiente para acreditar la subordinación laboral.
Por lo cual considera que la prueba documental que dio lugar a declarar probada la subordinación o dependencia laboral en el fallo recurrido no era concluyente y convincente para acreditar dicho elemento esencial, así que trae a colación un caso similar proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual se revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo “(…) Considera la Sala, que la prueba documental no genera un grado de convencimiento acerca del estado de subordinación y dependencia continuada en la que se encontraba la señora Rincones Camargo en la ESE Hospital Pedro Nel Cardona, pues no se cuenta con ninguna evidencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren dado órdenes a la demandante, o en las que se le informara que estaba obligada a cumplir con un horario laboral impuesto por la entidad demandada.
(…)” Por lo anterior, la parte demandante no presentó prueba fehaciente e idónea para demostrar lo manifestado en la demanda, motivos suficientes para declarar probadas las excepciones planteadas en el escrito de la contestación de la demanda. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 18 de agosto de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre el señor Henry Caldera Viera con el Hospital Pedro Nel Cardona de Arboletes.
La Sala deberá precisar si del estudio de los elementos se configura una relación de carácter laboral. Además, examinará la autonomía e independencia en la ejecución de la labor de médico. Por último, se decidirá el caso en concreto. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].
También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.
A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.
DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.
Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.
Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.
A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.
Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” Hechos probados - Caso concreto De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Obran las actas de inicio y los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Henry Caldera Viera y el Hospital Pedro Nel Cardona de Arboletes: -Obran informes suscritos por el coordinador médico, Dr. Sergio Raúl Upegui Sierra en los que reporta el tiempo laborado por los galenos externos de la entidad, dirigido al Subgerente Administrativo de la E.S.E. Hospital Pedro Nel Cardona, en el cual se demuestra el tiempo trabajado por el demandante y sus compañeros. -cuadros de turno del programa mensual de médicos – contratos de prestación de servicios donde aparece el señor Henry Caldera Viera desde el 2011 a 2016, obra en pruebas parte IV, C: consulta externa 7:30 am – 5:00pm, U: urgencias día 7am – 7pm, N: Urgencias noche 7pm – 7am, CN: consulta + urgencia noche, PT: posturno, D: descanso, Cl: consulta 7:30 a 12m, CR: control URB cereal 8am – 4pm, R1: brigada rural candelaria, R2: Brigada Rural el Carmelo, +/U: Cereal + apoyo urgencias 7am -7pm, BR: Brigada rural 10 horas, C/U: consulta 7:30 – 11:30 + apoyo U, CO: Comisión, A: actividad administrativa, CX: apoyo a cirugía, P: permiso, PR: permiso remunerado, CP: capacitación, IN: incapacidad laboral, V: Vacaciones, FS: festival de la salud, +: ronda Cereal e ID: inducción a la vida institucional. -Planilla integrada autoliquidación de aportes.
Relacionadas en las pruebas parte II. - Mediante petición del 26 de enero de 2017 el demandante solicitó ante la entidad el reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones sociales correspondientes, lo que fue negado por el Hospital Pedro Nel Cardona con oficio del 15 de febrero de 2017, obra a pruebas parte III. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que el actor se vinculó con el Hospital Pedro Nel Cardona, mediante contrato de prestación de servicios durante los periodos del 1 de febrero de 2011 al 31 de mayo de 2016. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al demandante.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio del señor Henry Caldera Viera, laboró como Médico General en el Hospital Pedro Nel Cardona, de conformidad con el objeto de los contratos, laborando desde 1 de febrero de 2011 al 31 de mayo de 2016.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de allegados, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por las labores desarrolladas. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos que dan cuenta que desempeñó las labores para la entidad, y se extrae de su contenido que prestó el servicio en las áreas de urgencias, hospitalización, consulta externa y actividades programadas, utilizando los equipos, instrumental e insumos.
En cuanto al horario estaba sujeto a la función que desempeñara de acuerdo al cuadro de turnos puesto que la cláusula primera y su parágrafo, que hace referencia al objeto del contrato y las funciones que atenderá en las diferentes áreas del Hospital: “consulta médica General, pre consulta y pos consulta de AIEPI, controles de enfermería y programas de PyP, apoyo en programas especiales (IIAMI, MATERNIDAD SEGURA, FAMILIA A TU LADO APRENDO, A.P.S FAMILIA CON TRATO DIGNO); triage y estabilización, anamnesis, examen físico, diagnóstico y manejo, planeación del manejo y tratamiento del usuario, ejecución del manejo y tratamiento, seguimiento y observación, conducta definitiva, egreso de urgencias, remisión del usuario; programas de promoción y prevención, realización de actividades epidemiológicas, actividades educativas de promoción y prevención, planeación y ejecución del manejo y tratamiento del usuario en Hospitalización de medicina general y obstetricia de bajo riesgo obstétrico, egreso, seguimiento y remisión del usuario en medicina general y obstetricia de bajo riesgo obstétrico medicina en centro de recuperación nutricional y apoyo médico en fármaco vigilancia”; como se observa las labores que desarrolló no eran meramente temporales, pues las contrataciones fueron por 4 años que comprendió del 1 de enero de 2012 hasta el 30 de abril de 2016, con el mismo objeto, para desempeñar funciones inherentes al cometido que constitucional, legal y reglamentariamente correspondía al Hospital, es decir, la materialización a cargo del Estado de la prestación de servicios de salud.
Lo anterior, tal como lo explicó esta Corporación en sentencia del 24 de junio de 2015, indicó que “como la labor que presta un galeno es ínsita al objeto misional de una entidad prestadora de servicios de salud que, además, constituye una función pública a cargo y/o bajo la vigilancia del Estado, genera que sea menos exigente la demostración del elemento subordinación, tal y como acontece con el servicio docente, más aún cuando el servicio no ha sido contratado de manera transitoria o excepcional”.
Además, el señor Caldera Viera no gozó de autonomía técnica y científica, pues la atención médica no la desplegaba en un espacio, logística y horario que él a bien tuviera en razón que trabajó de 7am a 7pm, de 7pm a 7am y de 24 horas, usando las dependencias y herramientas de la institución hospitalaria, siguiendo los parámetros y estándares establecidos por ésta, y atendiendo los turnos o agendas que le eran definidas la Coordinadora encargada.
En este orden, probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del Hospital de manera subordinada.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte del demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales arrimadas al expediente. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral.
Ahora bien, del periodo 1 de febrero de 2012 al 30 de abril de 2016, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 26 de enero de 2017, estando dentro de los tres años y no hay interrupciones significativas; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos. La condena en costas Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de diciembre de 2021, se confirmará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió las súplicas de la demanda presentada por el señor Henry Rafael Caldera Viera y contra el Hospital Pedro Nel Cardona de arboletes, con excepción del numeral cuarto (4) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.-Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)