Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) Demandante: Ludy Susana Álvarez Acevedo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Ludy Susana Álvarez Acevedo instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo configurado ante la falta de respuesta a la petición formulada el 19 de enero de 2021 ante la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985. 1 Ver expediente digital en el índice 12 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los salarios, horas extras, bonificación mensual y bonificación pedagógica percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 14 de noviembre de 2018.
Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, reajustadas anualmente y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 14 de noviembre de 1963 y ejecutó varios contratos de prestación de servicios en calidad de educadora del municipio de Floridablanca, durante los siguientes periodos: del 26 de junio al 26 de diciembre de 1990, del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1991, del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1992, del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1993, del 28 de enero al 27 de noviembre de 1994, del 1 de marzo de 1995 al 1 de enero de 1996, del 2 de enero al 2 de octubre de 1996, del 3 de octubre al 3 de diciembre de 1996, del 7 de enero al 7 de diciembre de 1997, del 2 de febrero al 30 de diciembre de 1998, del 3 de febrero al 30 de diciembre de 1999, del 3 de marzo al 3 de junio de 2000, del 19 de julio al 13 de octubre de 2000, del 17 de octubre al 17 de diciembre de 2000, del 12 de febrero al 12 de mayo de 2001, del 26 de junio al 26 de octubre de 2001, del 1 de octubre al 11 de diciembre de 2001, del 31 de enero al 30 de abril de 2002, del 2 de mayo al 1 de agosto de 2002, del 2 de agosto al 2 de septiembre de 2002, y, del 11 de septiembre al 11 de diciembre de 2002.
Que luego fue nombrada en propiedad como maestra estatal adscrita a la secretaría de educación de la mencionada entidad territorial, conforme a la Resolución 009 del 10 de marzo de 2003, a partir esa misma fecha y hasta el 12 de julio de 2005. Que finalmente fue designada como tal en virtud de la Resolución 0173 del 15 de julio de 2005, para desempeñarse como educadora del 18 de julio del mismo año a la fecha de presentación de la demanda (6 de octubre de 2021) cuando aún continuaba en ejercicio de dicho cargo.
Que, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2010, el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga condenó al municipio de Floridablanca a efectuar las cotizaciones a pensión por los tiempos en que se desempeñó mediante órdenes Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) de prestación de servicios entre el 26 de junio de 1990 y el 11 de diciembre de 2002, luego de haber determinado que se configuró una relación laboral encubierta entre las partes.
Que el 19 de enero de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto presunto demandado que se configuró al no haberse dado respuesta a dicha reclamación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; 1.° de la Ley 33 de 1985; y 1.°, 2.°, 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.
Que inició su labor como docente oficial a partir del 26 de junio de 1990 en el municipio de Floridablanca, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, por lo que de esta manera queda excluido del Régimen General de Pensiones, para entrar de manera automática a ser regido por el régimen pensional de los docentes del magisterio.
Que, en tal sentido, las normas que la amparan serían los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 15 de la ley 91 de 1989, más aún porque debido a su condición quedó excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Que la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 impuso un criterio vinculante para el presente caso, toda vez que expresamente señaló que deberá tenerse en cuenta, para fines pensionales, el tiempo prestado al servicio público de la educación como hora cátedra o vinculación externa.
De ahí que resulte aún más viable aplicar para dichos efectos, los tiempos de servicio completos prestados a la educación pública por medio de OPS. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de octubre de 2021 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que este fondo es una cuenta especial que no tiene personería jurídica, sino que es administrado por la Fiduprevisora S.A., quien, en todo caso, no debe responder por las pretensiones de la demanda, ya que el acto administrativo reprochado fue expedido en estricto 2 Ibid. 3 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) cumplimiento de las normas aplicables a la situación de la actora. Que no se encuentra causal de nulidad alguna por carecer la demanda de fundamento jurídico. Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, y (iii) cobro de lo debido.
El 20 de octubre de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada. Se fijó el litigio y se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas. El 16 de diciembre de 20225 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 17 de marzo de 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica; percibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 14 de noviembre de 2018.
No se impuso condena en costas. Expresó que, a partir de la pruebas se observa que la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), lo que resulta predicable por razón de su vinculación legal y reglamentaria como docente oficial en provisionalidad, mediante Resolución 009 del 10 de marzo de 2003 de la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, motivo por el cual goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Que, contrario a lo alegado en la demanda, si bien el periodo en el que se desempeñó como educadora a través de órdenes de prestación de servicios suscritos con la referida entidad territorial puede ser tenido en cuenta para efectos pensionales, esto no significa que sea posible considerar que el ingreso al servicio docente oficial se dio desde el 26 de junio de 1990 con ocasión del primer contrato, toda vez que dicha vinculación no le otorgó la condición de empleado público (docente oficial), ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria, ni aun cuando se declare la existencia de la relación laboral –contrato realidad-. 4 Ver índice 14 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 24 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 33 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) Que lo anterior, no obsta para que el reconocimiento pensional se rija por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, porque, en todo caso, se tiene demostrado su ingreso al servicio del magisterio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Que, conforme a la Ley 33 de 1985, la reclamante adquirió el status pensional el 14 de noviembre de 2018, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado (i) bajo la modalidad de OPS por espacio de 10 años, 4 meses y 15 días, y (ii) mediante vinculación legal y reglamentaria desde el 10 de marzo de 2003, motivo por el cual, le asiste derecho al reconocimiento pensional pretendido a cargo del FOMAG, sin perjuicio de del derecho de cobro a las entidades y empresas oficiales obligadas en la proporción que legalmente les corresponda y a que haya lugar.
Que, en cuanto al ingreso base de liquidación, este ha de comprender el período del último año de servicio docente anterior a la adquisición del estatus pensional y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que corresponde, conforme lo certificado en el plenario los siguientes: asignación básica y horas extras.
Que, adicionalmente, se deberán incluir la bonificación mensual (creada mediante Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (creada con el Decreto 2354 de 2018), pues también son haberes salariales computables para el efecto. Que, al amparo del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, se advierte que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 14 de noviembre de 2018 y presentó la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación el 19 de enero de 2021, esto es, sin superar el término de 3 años, razón por la que no había lugar a declarar la prescripción trienal de mesadas.
RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, no se considera acertada la tesis planteada por el tribunal de origen sobre la fecha de vinculación de la demandante, porque no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, y que la norma es clara al consagrar que quienes tendrán derecho son quienes estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir, para los empleados y no para los contratistas que solo tuvieron una relación civil.
Que, si bien es cierto la decisión de primera instancia se fundamentó en la primacía de la realidad sobre las formas, lo cierto es que esta tesis no se puede aplicar dado que no existe un proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, 7 Ver índice 36 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad. Que, además, el hecho de considerar lo contrario sin tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por la reclamante genera un detrimento injustificado para la entidad.
Que también se debe verificar si la demandante reclamó en debida forma la “pensión por aportes”, esto, en atención al principio de congruencia, pues esta no guarda relación con el derecho solicitado en vía administrativa donde se discutió una pensión de vejez u ordinaria de jubilación sin hacer alusión a la prestación de la Ley 71 de 1988.
Que se debe revocar la condena en costas y agencias en derecho si se tiene en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe y no se probó por parte de la actora que se hayan causado como lo establece el numeral 9 del artículo 365 del CGP. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 6 de junio de 20238 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
La parte demandante9 se pronunció frente al recurso de apelación asegurando que debe confirmarse el fallo recurrido, en la medida en que demostró el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser beneficiaria del régimen de la Ley 33 de 1985, respecto del cual también acreditó las exigencias para acceder a la pensión. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.
Marco normativo y jurisprudencial 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índices 9 y 10 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.
Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación11 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de la educadora oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía la maestra de pensionarse con una regulación más favorable.
Ahora, frente al supuesto en que una solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) proferida por el Consejo de Estado,13 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.14 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.15 En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la Orden de Prestación de Servicios del 26 de junio de 1990 emitida por el municipio de Floridablanca,16 en la que se observa a partir del objeto de dicho contrato que, la actora se desempeñó como docente contratista en calidad de profesora de religión del Colegio Vicente Azuero La Cumbre, esto durante 6 meses comprendidos entre la primera fecha en comento y el 26 de diciembre de 1990. 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.
Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 16 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) Ahora, la entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por la demandante el 19 de enero de 2021. Sin embargo, lo cierto es que dicha entidad no ha puesto en duda la existencia de dicha vinculación y la consecuente prestación del servicio, pues se centró en la vía judicial (incluso en segunda instancia con su recurso), en asegurar que no se debe tener en cuenta ese período ni aquellos ejecutados mediante contratos de la prestación de servicios, por no ser relaciones laborales y por no haberse acreditado la cotización durante esos tiempos.
Lo expuesto significa que, al no existir controversia en este punto, se encuentra demostrado el hecho de que la reclamante inició su labor como educadora estatal el 26 de junio de 1990, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por la actora de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.
Sobre el punto se destaca que, la accionante siempre ha pretendido el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en dicha disposición legal, mas no con base en la Ley 71 de 1988 como erradamente lo aseguró el FOMAG en su apelación, de manera que no encuentra respaldo su argumento de impugnación cuando aduce que hubo una falta de congruencia entre lo reclamado y lo definido en vía judicial.
En ese orden de ideas, la conclusión sobre el régimen pensional aplicable al presente caso fue la misma del tribunal de origen, pero con la diferencia de que este último equivocadamente estimó que la primera fecha de vinculación fue la del nombramiento en provisionalidad el 10 de marzo de 2003 (que también es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), mas no la del primer contrato como se aseguró anteriormente, bajo el entendido de que es totalmente procedente tenerla en cuenta para este mismo propósito.
Precisado lo anterior, deberá analizarse el reparo principal de la entidad recurrente relacionado con la supuesta imposibilidad de computar los tiempos de servicio de la demandante que acumuló debido a una serie de contratos de prestación de servicios, bajo el entendido de que no se puede presumir que existió una relación laboral en detrimento de la estabilidad financiera del sistema al no haberse realizado las cotizaciones para estos lapsos.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) Pues bien, en el expediente obran los siguientes documentos: órdenes y/o contratos de prestación de servicios celebrados por el municipio de Floridablanca y la señora Ludy Susana Álvarez Acevedo, en las que se indica claramente que en sus objetos y obligaciones de la parte contratista que, la actora tendría que ejercer funciones como docente en diferentes instituciones de la mencionada autoridad para dictar clases de conformidad con los horarios, lineamientos y directrices del Ministerio de Educación y de la respectiva secretaría de educación municipal.17 Con base en tales pruebas es posible asegurar que, la accionante sí se desempeñó como maestra oficial durante los siguientes períodos: del 26 de junio al 26 de diciembre de 1990, del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1991, del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1992, del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1993, del 28 de enero al 27 de noviembre de 1994, del 1 de marzo de 1995 al 3 de diciembre de 1996, del 7 de enero al 7 de diciembre de 1997, del 2 de febrero al 30 de diciembre de 1998, del 3 de febrero al 30 de diciembre de 1999, del 3 de marzo al 3 de junio de 2000, del 19 de julio al 13 de octubre de 2000, del 17 de octubre al 17 de diciembre de 2000, del 12 de febrero al 12 de mayo de 2001, del 26 de junio al 11 de diciembre de 2001, del 31 de enero al 30 de abril de 2002, del 2 de mayo al 2 de septiembre de 2002, y, del 11 de septiembre al 11 de diciembre de 2002.
Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones de la autoridad recurrente y del tribunal de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.
En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que ello ya fue definido judicialmente mediante sentencia del 6 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga,18 sí permite advertirla, considerarla y afirmarla con plena validez en este proceso para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.19 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle la calidad de 17 Ibid. 18 Ibid. 19 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) empleada pública, aquella sí puede ser asimilada (sin los efectos jurídicos), a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados,20 más aún en este caso donde incluso ya existe un pronunciamiento de un juez que así lo reconoce.
Bajo este entendido y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen.
Esto porque la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la primera ley en comento, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye al igual que el tribunal de primera instancia que: i) la demandante acreditó 55 años de edad el 14 de noviembre de 201821; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en propiedad y como contratista, se observa que esta acreditó 20 años de labor hasta el 10 de septiembre de 2012,22 y iii) dentro del período comprendido entre el 14 de noviembre de 2017 y el 13 de noviembre de 201823, aquella devengó asignación básica, horas extras, bonificación mensual docente y bonificación pedagógica que son los únicos haberes computables sobre los que debieron realizarse aportes por estar enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.24 Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 14 de noviembre de 2018 como lo estimó el juez de primera instancia, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico pensional por cumplimiento de la edad (ya que el 20 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 21 Según la cédula de ciudadanía que obra en el expediente digital, la actora nació el 14 de noviembre de 1963. 22 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios, así como las vinculaciones legales y reglamentarias de cuya existencia existen las respectivas certificaciones, para los períodos comprendidos entre el 10 de marzo de 2003 y el 12 de julio de 2005, y del 18 de julio de 2005 al 29 de diciembre de 2020 que corresponde a la fecha del documento que reporta lo propio, indicando que la docente seguía activa.
(Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI). 23 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital. 24 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) tiempo de servicio lo acumuló anteriormente), en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular de la accionante por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.25 Ahora, también acertó la primera instancia al declarar no probada la excepción de prescripción de mesadas, teniendo en cuenta que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (14 de noviembre de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (19 de enero de 2021),26 y de la presentación de la demanda (6 de octubre de 2021),27 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Finalmente, tal como lo manifestó la corporación de origen, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquella se desempeñó como docente contratada, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente a la demandante y al municipio de Floridablanca como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.28 Sobre este punto se aclara que, según reporte de semanas cotizadas de Colpensiones, actualizado al 16 de abril de 2020, efectivamente dicha autoridad territorial realizó el giro de las cotizaciones a pensión por los interregnos durante los cuales subsistió la relación laboral encubierta, en cumplimiento de la sentencia del 6 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, de manera que, es responsabilidad del FOMAG verificar que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto, o en caso contrario, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago total del aporte.
Lo mismo tendrá que hacer para solicitar la transferencia de dichas sumas de dinero abonadas en su momento a la aludida administradora pública de pensiones, únicamente por la labor desarrollada en dicho ente municipal como maestra vinculada mediante OPS, pues es la autoridad accionada la que asumirá el pago integral de la pensión, y, por tanto, la misma debe estar completamente financiada por los tiempos que fueron tenidos en cuenta para su reconocimiento, lo cual evita el detrimento patrimonial que se aduce como fundamento adicional de apelación. 25 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 26 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 27 Ibid. 28 Posición fijada por el Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) Sobre el reparo relacionado con la supuesta condena en costas de primera instancia a cargo de la parte accionada, basta resaltar que esa orden no fue impartida en la sentencia recurrida, pues, por el contrario, en el ordinal tercero se abstuvo de hacerlo, de manera que carece de fundamento este planteamiento de impugnación. Estos argumentos son suficientes para confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia en relación con la posibilidad de tener como fecha de vinculación para efectos de la determinación del régimen pensional aplicable, la del inicio del primer vínculo contractual por OPS que haya tenido el docente.
Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202129 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. 29 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023)
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente