Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Astrid Cecilia Escalante Correa, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las siguientes Resoluciones, expedidas por Colpensiones: (i) GNR 13235 del 21 de enero de 2015.

(ii) GNR 289922 del 22 de septiembre de 2015. (iii) GNR 261735 del 5 de septiembre de 2016. (iv) GNR 2513 del 5 de enero de 2017. (v) DIR 532 del 9 de marzo de 2017. A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar las diferencias de su pensión de vejez con un ingreso base de liquidación equivalente a la asignación mensual más elevada que devengó durante su último año de servicios, esto es, entre el 1º de septiembre de 2013 y el 31 de agosto de 2014, conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Colpensiones reconoció la pensión de vejez a la señora Astrid Cecilia Escalante Correa, mediante la Resolución 266340 del 23 de julio de 2014, con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la asignación más elevada que devengó en su último año de servicio, conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

No obstante, se dejó en suspenso el ingreso a nómina de pensionados para que acreditara el retiro del servicio. La señora Escalante Correa prestó sus servicios como Juez de la República en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla hasta el 31 de agosto de 2014. Por medio de Resolución GNR 13235 del 21 de enero de 2015, Colpensiones dispuso el pago de la pensión de vejez a la accionante a partir del 1º de septiembre de 2014 y cambió el calculó del ingreso base de liquidación (IBL) al promedio de lo cotizado por ella en sus últimos diez años de servicio.

El 8 de abril de 2015 la pensionada solicitó la reliquidación de su prestación para que el IBL fuera calculado con la asignación mensual más elevada que devengó en el último año de servicio, conforme el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; negada mediante la Resolución GNR 289922 del 22 de septiembre de 2015. La demandante insistió en la anterior petición el 19 de julio de 2015, negada nuevamente a través de la Resolución GNR 261735 del 5 de septiembre de 2016, la cual fue confirmada en las Resoluciones GNR 2513 del 5 de enero de 2017 y DIR 532 del 9 de marzo de 2017, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por aquella. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 29, 48, 53, 58, 95 y 230. Decreto 546 de 1971. Ley 33 de 1985. Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que Colpensiones debió reconocerle la pensión con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, sobre el 75% del salario más alto devengado en su último año de servicios, junto con el promedio de la totalidad de los factores devengados en ese lapso, teniendo en cuenta que es una exfuncionaria de la Rama Judicial. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; mientras que el ingreso base de liquidación y los factores salariales, son los señalados en el artículo 36 de dicha ley y en el Decreto 1158 de 1994, según lo expuso la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Propuso las excepciones que denominó: "inexistencia de la obligación", "falta de causa para demandar", "inepta demanda", "prescripción", "compensación" y "buena fe". 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 21 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

Manifestó que para la liquidación de la pensión reconocida a la actora, Colpensiones tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, aun cuando para el año inmediatamente anterior al reconocimiento (2013-2014), ella también devengó bonificación judicial mensual, prima especial de servicio mensual, prima anual de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por actividad judicial 1 y 2 semestres.

En tal sentido, sostuvo que los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones, que estén contenidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y los demás factores contenidos en las normas posteriores que regulas las prestaciones de los empleados de la rama judicial (Ley 332 de 1996 - prima especial, Decreto 610 de 1998 - bonificación por gestión judicial, Decreto 1102 de 2012 - bonificación por compensación, Decreto 2460 de 2006 - prima de productividad, Decreto 3900 de 2008 – bonificación por actividad judicial, Decreto 383 de 2013 – bonificación judicial).

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar de manera indexada la pensión de la accionante, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en el tiempo que le hacía falta para obtener la prestación cuando entró a regir dicha norma (10 años), incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la prima especial de servicios mensual, consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, la bonificación judicial mensual y la bonificación por actividad judicial (semestres 1 y 2). 4.

Recurso de apelación La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que los actos administrativos que a juicio del a quo deben ser declarados nulos, se encuentran ajustados a derecho toda vez que fueron estudiados y emitidos con aplicación de la normatividad vigente; consideración que no fue analizada en los alcances del fallo ahora recurrido.

Agregó que al liquidar la prestación económica de la actora, se le reconocieron los valores actualizados y los factores salariales del último año de servicio, tal como lo dispone el marco jurídico que regula su régimen pensional. Expuso que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, consideró que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia SU-230 de 2015 precisó el alcance, en el sentido de que el IBL de la referida norma debe ser el aplicado para todos los regímenes pensionales. 5.

Alegatos de conclusión En auto del 11 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Astrid Cecilia Escalante Correa, reconocida conforme el Decreto Ley 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la asignación más elevada del último año de servicios, con la totalidad de los factores salariales devengados, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores de prima especial de servicios mensual, bonificación judicial mensual y bonificación por actividad judicial (semestres 1 y 2).

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1. Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.2. Lo probado en el proceso; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993.

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) El cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) El tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) De esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) La edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre. b) El tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto. c) De esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. d) La tasa de reemplazo del 75%. e) El ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE. f) Con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1° del Decreto 610 de 1998; 1° del Decreto 1102 de 2012; 1° del Decreto 2460 de 2006; 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. 2.2.

Lo probado en el proceso i) La señora Astrid Cecilia Escalante Correa nació el 25 de noviembre de 1958. ii) Mediante Resolución 266340 del 23 de julio de 2014, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a la demandante, con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971; el ingreso base de cotización se calculó según los factores salariales de los artículos 12 del Decreto 717 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuantía de $11.362.500, con adquisición del estatus pensional el 26 de marzo de 2010 y efectividad a partir del 1º de julio de 2014.

No obstante, la inclusión en nómina quedó condicionada al retiro del servicio de la solicitante. iii) Por medio de Resolución 2493 del 14 de agosto de 2014, la Sala Plena del Tribunal Superior de Barranquilla aceptó la renuncia de la señora Astrid Escalante Correa en el cargo de Juez Octava de Familia de Barranquilla, a partir del 1º de septiembre de 2014. iv) La oficina de recursos humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, emitió constancia en la que afirma que la accionante entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de agosto de 2014 devengó: v) Mediante Resolución GNR 13235 del 21 de enero de 2015, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a la accionante con ocasión de su retiro del servicio a partir del 1º de septiembre de 2014, por haber prestados servicios en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fundación Universitaria del Norte y la Rama Judicial, durante 1.624 semanas; laboradas en su mayoría en esta última entidad.

Lo anterior, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971, una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales cotizados en el último año de servicio y cuantía de $5.561.100,00 para el año 2015; en tal sentido, precisó que el valor reconocido es inferior al concedido en la Resolución GNR 266340 del 23 de julio de 2014, puesto que en ese acto se tuvieron en cuenta valores totales que debían computarse solo en su doceava parte.

Asimismo, se ordenó el pagó la prestación con retroactividad desde el 1º de septiembre de 2014. vi) Con Resolución GNR 289922 de 22 de septiembre de 2015, la mencionada Caja resolvió la solicitud del 8 de abril de 2015 de la accionante, reliquidó la prestación con el 75% del promedio de los factores salariales de su último año de servicio, según los establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y aumentó el valor de la mesada a $5.659.914,00 para el año 2015. vii) En la Resolución GNR 261735 del 5 de septiembre de 2016 Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de la actora, solicitada nuevamente el 19 de julio de 2016 y concluyó que: "( ) no es procedente liquidar la prestación bajo la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, toda vez que la noción de derecho adquirido no recae sobre el IBL, por lo tanto, para obtener el mismo es menester remitirse al régimen general de pensiones, es decir, artículo 21 e inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que la nueva liquidación de pensión de vejez le generó una mesada pensional para el año 2016 de $6.042.473,00. Que revisado el aplicativo de nómina de pensionados con el que cuenta la entidad se pudo evidenciar que la interesada se encuentra actualmente activa en nómina percibiendo una mesada pensional equivalente a la suma $6.043.090,00 M/cte., que es una cifra superior al valor arrojado en la presente liquidación, sin embargo, de acuerdo al principio constitucional de favorabilidad, se concluye que no es posible realizar tal disminución, por cuanto el principio de la reformatio in pejus, también encuentra plena aplicación en las actuaciones de carácter administrativo ( )". viii) En las Resoluciones GNR 2513 del 5 de enero de 2017 y DIR 532 del 9 de marzo de 2017, Colpensiones al resolver los recursos de reposición y apelación, interpuestos por la demandante, confirmó la decisión anterior en todas sus partes. 2.3.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la señora Astrid Cecilia Escalante Correa es beneficiaria del Decreto 546 de 1971, que regula las pensiones para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, el cual se le aplica por la transición dispuesta en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hechos sobre los que no hay discusión. La demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de vejez con el ingreso base de liquidación del Decreto 546 de 1971, a saber, el 75 % de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicios con todos los factores salariales devengados en este periodo.

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que a la actora le asiste derecho a la reliquidación de su pensión con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta al 1º de abril de 1994, en este caso más de 10 años, considerando que la actora nació el 25 de noviembre de 1958, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima especial de servicio mensual (consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992), la bonificación judicial mensual y la bonificación por actividad judicial (semestres 1 y 2).

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el marco del recurso de apelación, no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición ni la aplicación de la normativa especial de la Rama Judicial (Decreto Ley 546 de 1971), cuyo artículo 6 dispone: “ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación (…)”.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sección precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”.

Se colige entonces que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo). Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”.

Por lo tanto, la accionante no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados, en la medida que el IBL de su pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y los factores para liquidar la pensión solo pueden ser sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en aplicación del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005.

Acorde con el fallo de unificación del 11 de junio de 2020 la situación pensional de la demandante sería la siguiente: Así las cosas, se tiene que Colpensiones determinó el periodo del ingreso base de liquidación en consonancia con el criterio jurisprudencial vigente, esto es, con lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. En cuanto a los factores se observa: En lo relacionado con los factores, se advierte que Colpensiones, en las Resoluciones GNR 13235 del 21 de enero de 2015 y GNR 289922 del 22 de septiembre de 2015, ordenó la inclusión de los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones, de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (es decir, asignación básica y bonificación por servicios).

Sin embargo, se observa en el material probatorio aportado, que la señora Astrid Cecilia Escalante Correa devengó factores como la prima especial de servicio, bonificación por actividad judicial y bonificación judicial mensual, los cuales no se encuentran enunciados en el referido Decreto, pero que por ley, constituyen factores de salario para efectos de determinar el ingreso base de cotización de los empleados de la Rama Judicial.

Ahora, sobre la bonificación por actividad judicial, es preciso indicar que, dicho emolumento, percibido por la demandante (entre 2007 y 2014), sólo adquirió el carácter de factor para efectos pensionales con la expedición del Decreto 3900 de 2008, cuyo artículo 1.º señaló lo siguiente: “A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Así entonces, el Decreto 2900 de 2008, expedido en desarrollo de las normas generales contenidas en la Ley 4 de 1992, estableció que esta bonificación sí constituiría factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones, pero únicamente a partir del 1º de enero de 2009 y, en tal medida, también debe ser incluida para efectos de liquidar la pensión, como lo precisó esta Corporación en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20.

Pues bien, se concluye que aún cuando a la demandante no le asiste razón de obtener la reliquidación pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados, sí tiene derecho a que el IBL de su pensión se calcule con inclusión de los factores salariales que Colpensiones omitió incluir y que por mandato legal hacen parte de la mesada.

Ahora bien, se debe aclarar que en caso de que no se hayan efectuado aportes para pensión sobre alguno de los factores que se ordena incluir en la reliquidación pensional, es a Colpensiones a quien corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr su efectivo traslado, a cargo del empleador, por lo que no habrá lugar a efectuar descuento alguno a la pensionada por los aportes que no haya realizado el empleador.

En tal virtud, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Astrid Cecilia Escalante Correa con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones en los últimos diez años de servicio, incluyendo: asignación básica, bonificación por servicios, prima especial de servicios, bonificación por actividad judicial (a partir del 1 de enero de 2009) y bonificación judicial mensual.

En cuanto a la prescripción de la diferencia de las mesadas pensionales causadas, se tiene que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación el 23 de julio de 2014, con efectividad a partir del retiro del servicio, el cual se produjo el 1º de septiembre del mismo año; el 8 de abril de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, reiterada el 19 de julio de 2016, y el 30 de mayo de 2017 interpuso la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; razón por la cual no se configura prescripción trienal.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA