Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.
Subtema 1: vinculación docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión núm. 6, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Elmer Asdrúbal Gómez Villate, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, la entidad demandada guardó silencio, razón por la que consideró que se configuró el acto ficto que negó su petición. II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Elmer Asdrúbal Gómez Villate, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderado judicial el 18 de junio de 20212. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2.
DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf». 2 Acta individual de reparto visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «1248». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.
Pretensiones 2. Elmer Asdrúbal Gómez Villate solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 29 de abril de 2021, ante la falta de respuesta a la petición que presentó el 28 de enero de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985.
(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a su favor la referida prestación, con efectividad a partir del 25 de mayo de 2020, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. (iii) Que se condene a la parte demandada a pagar los ajustes de las sumas adeudadas a las que haya lugar por la pérdida de poder adquisitivo, y los intereses moratorios que llegaren a causarse.
(iv) Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Hechos 3. Elmer Asdrúbal Gómez Villate hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 25 de mayo de 1965. (ii) Trabajó como docente en la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá mediante órdenes de prestación de servicios entre el 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 2003.
(iii) Ingresó al servicio docente en la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá el 5 de marzo de 2004. Posteriormente, fue nombrado en la docencia oficial desde el año 2007, vínculo que, según afirmó, se mantenía vigente a la fecha en la que presentó la demanda. (iv) Mediante petición radicada el 30 de enero de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 para que le fuera reconocida a partir del 25 de mayo de 2020.
Sin embargo, indicó que dicha petición no fue contestada, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo negativo. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Elmer Asdrúbal Gómez Villate citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 1 de la Ley 33 de 1985; (ii) 15 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993;
(iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 297 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En el concepto de violación, explicó que se encuentra vinculado a la docencia oficial con anterioridad al 23 de junio de 2003. Por esa razón, argumentó que su situación pensional debía ser analizada de conformidad con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989, e indicó que no debía acreditar para la fecha de entrada en Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 vigor de la Ley 812 de 2003, que se encontraba prestando sus servicios como docente.
Por lo anterior, afirmó que el acto ficto demandado vulneró las normas invocadas. 2.1.4. Contestación de la demanda 6. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, y por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda3. Como fundamento de lo anterior, indicó que, en la medida en que el demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le eran aplicables los requisitos del régimen de prima media previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción de la edad. 7.
Asimismo, propuso las excepciones de «ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «[el] demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «cobro de lo no debido», e «improcedencia de la condena en costas». 8.
La Secretaría de Educación del departamento de Boyacá guardó silencio frente a los hechos de la demanda, pero aportó copia del expediente administrativo del señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate4. 2.2. Sentencia de primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 6, en sentencia del 11 de agosto de 20225, concedió las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, declaró «la existencia [y nulidad] del acto ficto o presunto derivado de la falta de atención a la petición radicada ante la entidad demandada el 28 de enero de 2021»6. 10. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante, en una cuantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional —25 de mayo de 2020—, a saber, la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras.
También indicó que correspondía al FOMAG adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador, durante el periodo en el que el accionante laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios, o por medio de una relación legal y reglamentaria. 3 Escrito de contestación de la demanda presentado por la Fiduciaria La Previsora S.A., visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 13, carpeta comprimida «14_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_CONTESTA_RV__CONTESTACION_DEM(.ZIP) NroActua 13», archivo «CONTESTACIÓN DEMANDA 2021-479.pdf». 4 Memorial allegado por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá y expediente administrativo del demandante, visibles en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 12, carpeta comprimida «12_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_EXPEDIENTE_GETALLATTACHMENTSASZ(.ZIP) NroActua 12», archivos «OFICIO RESPUESTA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA.pdf» y «GOMEZ VILLATE ELMER ASDRUBAL_compressed (1) _compressed_compressed.pdf». 5 Sentencia de primera instancia, proferida el 11 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 6, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 40, archivo «29_SENTENCIADESEGUNDAINSTANCIA_ACCEDEPRE(.docx) NroActua 40». 6 Ibidem.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11. La referida autoridad judicial consideró que se debía computar, para efectos pensionales, el tiempo laborado por el demandante por medio de contratos de prestación de servicios.
En ese orden, indicó que el actor ingresó al servicio docente el 24 de abril de 1996 bajo la modalidad referida, motivo por el cual estaba acreditada su vinculación docente con anterioridad al 27 de junio de 2003. Así, concluyó que le era aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. 12. De acuerdo con lo anterior, explicó que el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate completó los requisitos para el reconocimiento de la prestación el 25 de mayo de 2020, al cumplir 55 años de edad y un tiempo de servicio equivalente a 23 años, 10 meses y 7 días.
Por esa razón, indicó que tenía derecho a la prestación reclamada, en una cuantía equivalente al 75% de la asignación básica, la bonificación y las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con la compatibilidad entre el salario y la pensión. La referida autoridad judicial consideró que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, solo se debían tener en cuenta los mencionados conceptos, «como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes»7. 13.
Finalmente, adujo que estaba demostrado que en el periodo comprendido entre 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 2003, en el que el demandante laboró mediante órdenes de prestación de servicios, no se realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social. Por esta razón, en observancia del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, precisó que correspondía a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador. 2.3.
Recurso de apelación 14. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, por medio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación8, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. 15. Por un lado, afirmó que el demandante ingresó al servicio docente con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, por cuanto su vinculación ocurrió el 5 de marzo de 2004.
Por otro, indicó que, de acuerdo con la historia laboral aportada al expediente, estaba demostrado que durante el tiempo en el que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios no se realizaron los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social. Por esta razón, afirmó que su vinculación al servicio docente bajo esa modalidad no podía tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Agregó que, por este motivo, tampoco era beneficiario del régimen de transición previsto en la mencionada norma. Finalmente, indicó que no tenía derecho a la aplicación a la norma anterior por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no cumplió los requisitos para ello. 7 Ibidem. 8 Recurso de apelación presentado por La Fiduciaria La Previsora S.A., visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 45, archivo «31_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_FIDUPREVIS_ESCRITOQUELOSUSTE(.pdf) NroActua 45».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 16. Esta corporación dictó auto el 23 de febrero de 20239, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
También ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público. Sin embargo, es último guardó silencio. 17. Elmer Asdrúbal Gómez Villate, por medio de su apoderada judicial, manifestó que los argumentos planteados en el recurso de alzada presentado por la parte demandada no refutaron las consideraciones de la sentencia apelada.
Por otro lado, afirmó que el tiempo laborado mediante órdenes de prestación atendía a una relación legal y reglamentaria, por cuanto el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Tunja, en sentencia del 21 de octubre de 2010, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes y ordenó computar los tiempos laborados bajo esa modalidad para efectos pensionales.
En ese orden, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 18. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.
Cuestión previa 19. Antes de establecer, a partir de la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, los principales problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad, la Sala estima necesario pronunciarse sobre una circunstancia relevante que tuvo lugar entre la fecha en que se presentó la demanda y su admisión. A saber, la configuración del acto ficto cuya nulidad se solicita. 3.2.1.
De la configuración del acto ficto demandado 20. La Sala advierte que, al momento en que la parte demandante acudió ante la jurisdicción, el acto administrativo acusado no había surgido a la vida jurídica. Sin embargo, resalta que esta situación tuvo lugar con anterioridad a la admisión de la demanda, de conformidad con lo siguiente: (i) El inciso 2 del artículo 83 del CPACA estableció que «[e]n los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión». 9 Auto que admite el recurso de apelación, visible en: Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 4, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx) NroActua 4».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (ii) Para la resolución de peticiones de reconocimiento pensional se previó un plazo de 4 meses, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 656 de 199410 y lo ha expuesto la Corte Constitucional11, salvo que se trate de la pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1 de la Ley 717 de 2001 es de 2 meses.
En consonancia con la anterior normativa, como expresamente se señala en la parte considerativa del Decreto 1272 de 201812, este a través del artículo 2.4.4.2.3.2.413 ratificó el plazo de 4 meses para resolver las solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del FOMAG. Asimismo, los artículos 2.4.4.2.3.2.10 y 2.4.4.2.3.2.16 previeron el término de 2 meses para la resolución de las peticiones que amparen los riesgos de invalidez y muerte de responsabilidad del mencionado fondo.
(iii) Por lo expuesto, en casos como el presente, en el que se cuestiona la falta de respuesta a peticiones de reconocimiento de una pensión de jubilación, el acto ficto negativo se entenderá configurado al cabo de 5 meses de haberse efectuado la reclamación en sede administrativa. (iv) Teniendo en cuenta lo anterior, como en el caso de autos la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación se presentó el 28 de enero de 2021, el plazo de 4 meses para resolverla venció el 28 de mayo de 2021; lo que quiere decir que la configuración del acto ficto negativo, según el inciso segundo del artículo 83 del CPACA, tuvo lugar un mes después, el 28 de junio del mismo año. (v) Esto quiere decir, que la decisión cuya nulidad solicita surgió entre la presentación de la demanda, el 18 de junio de 2021, y cuando fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 17 de septiembre de 2021. 21.
La anterior circunstancia denotaría, en principio, la ineptitud de aquella, por cuanto se planteó una controversia sobre la validez de un acto que no existía al momento de acudir a la jurisdicción; situación que a su vez implicaría considerar la ausencia de uno de los presupuestos procesales —la demanda en forma— para dictar una decisión de fondo.
En ese sentido, se estaría ante el escenario de una sentencia inhibitoria. 22. Sobre el particular, la Sala recuerda que desde la perspectiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 29 de la C.P.) —que también está establecido en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derecho Humanos (art. 25)—, las decisiones inhibitorias «son solamente admisibles cuando el juez carece de alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento 10 «Artículo 19.
El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses. […]». 11 Ver sentencias: Corte Constitucional SU-975 de 2003; T-1018 de 2004; T-257 de 2005;
T-1002 de 2006; T-556 de 2013; T-155 de 2018 y T-045 de 2022 entre otras. 12 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 13 «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos pensionales que cubran el riesgo de vejez o las indemnizaciones sustitutivas y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 jurídico aplicable»14 para dictar una decisión de fondo. Esto implica que previamente se debió haber «agotado la totalidad de las posibilidades que [este] le ofrece para resolver», pues «[d]e no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de administrar justicia (C.P. arts. 116, 228, 229)»15. 23.
En ese orden de ideas, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado16, han considerado que la inhibición «debe ser la última opción por la cual debe decantarse la autoridad judicial, pues de lo contrario, su actuación constituye un excesivo apego al procedimiento, perdiendo de vista que la función judicial propugna por: “(i) impartir justicia17, (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real18, y (iii) evitar pronunciamientos inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales19”»20. 24.
Esta perspectiva de análisis cobra mayor relevancia cuando en las controversias respectivas está de por medio la garantía del «derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social»21, que, como lo ha subrayado la Corte Constitucional, no es «una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que se constituye en la debida remuneración que surge como consecuencia del ahorro»22.
Por este motivo se ha considerado que «quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez, goza, por ese solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de [aquella] y éste no puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y 14 Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional, sentencia T-1017 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2022, Rad. 25000-23-42-000-2014-03262-01 (2841-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2017-00363-01, M.P. César Palomino Cortés. 17 Ver por ejemplo, la sentencia T-264 de 2009. En esa oportunidad, esta Corporación precisó que puede “producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas” se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.
La Corte consideró que la autoridad judicial accionada había incurrido en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, actuando en, “contra de su papel de director del proceso y del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de los derechos materiales, al omitir la práctica de una prueba imprescindible para fallar, a pesar de la presencia de elementos que le permitían concluir que por esa vía llegaría a una decisión indiferente al derecho material.
Por esta vía, la autoridad accionada cerró definitivamente las puertas de la jurisdicción a la peticionaria, olvidó su papel de garante de los derechos sustanciales, su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial, y su compromiso con la búsqueda de la verdad en el proceso como presupuesto para la adopción de decisiones justas”. 18 Ver por ejemplo, la sentencia T-268 de 2010, en la que la Corte al referirse al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, concluyó que el mismo se presenta, “cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de prevalencia del derecho sustancial”.
Lo anterior, fue reiterado por las Sentencias T-386 y T-637 de 2010. 19 La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito.
Ver por ejemplo, las sentencias T-134 de 2004 y T- 1017 de 1999. 20 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-057 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 22 Ibidem. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 responsabilidades con el sistema»23. 25.
En esta oportunidad, la discusión gira en torno a las condiciones en que se debe reconocer el derecho a la pensión del señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate, que, como se indicó, acudió a la jurisdicción desde el 18 de junio de 2021 con el fin de que se esclareciera su situación pensional, y que ha invertido alrededor de 4 años en dicho propósito.
A juicio de la Sala, esta circunstancia haría que una decisión inhibitoria resultara desproporcionada frente a la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y seguridad social, puesto que implicaría, para el demandante, tener que acudir nuevamente ante las autoridades judiciales para definir su situación pensional. 26.
Ante este panorama y por las razones expuestas, resulta imperativo buscar una alternativa que permita proferir una decisión de fondo en el caso concreto, sustentada en el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la C.P.), en virtud del cual el juez no puede actuar bajo la ciega obediencia al derecho procesal, sino que debe sustentar su proceder en el deber de garantizar y proteger los derechos sustanciales, y en este caso, fundamentales24. 27.
A partir de las anteriores consideraciones, la Subsección advierte que, si bien es cierto el juez de primera instancia, al admitir la demanda, no advirtió su posible ineptitud, también lo es que el acto ficto acusado por mandato legal se configuró el 28 de junio de 2021, momento en el que la parte accionada aún no tenía conocimiento de la existencia del proceso, puesto que esto sucedió el 20 de septiembre siguiente, cuando se notificó el auto admisorio de la demanda, dictado el 17 del mismo mes y año. 28.
En ese orden, pese a que la demanda fue presentada cuando no existía el acto demandado, fue admitida el 17 de septiembre de 2021 cuando este ya había nacido a la vida jurídica, a saber, el 28 de junio del mismo año. 29. A partir del hecho anterior, esto es, la existencia de un acto ficto que negó la petición del 28 de enero de 2021, las partes, durante dos instancias, han tenido la oportunidad de exponer ampliamente las razones por las cuales consideran que la pensión solicitada debe o no reconocerse, y en caso afirmativo en qué términos. De esta manera, el aspecto central de la controversia, es decir, la situación pensional del señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate, ha sido debatida de principio a fin, sin que se haya visto afectada por un aspecto de menor relevancia como el día en que debe entenderse emitido el acto acusado. 30.
Asimismo, cabe destacar que, desde la perspectiva de la teoría de la causa petendi, los hechos fácticos que sustentaron las pretensiones de la demanda permanecieron inalterados: la no resolución de la petición de reconocimiento pensional del 28 de enero de 2021. El error en la definición del momento exacto de configuración del acto ficto no alteró la identidad del objeto procesal ni afectó la comprensión de las partes sobre la materia controvertida.
La causa petendi se estructuró sobre la omisión administrativa y la pretensión de reconocimiento pensional, de manera que variaciones menores en la fundamentación jurídica sobre el momento exacto del silencio 23 Ibidem. 24 En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 administrativo no afectan la validez sustancial del proceso. 31.
Aunado a lo anterior, la parte accionada no invocó circunstancia alguna relacionada con la configuración del silencio administrativo negativo que le impidiera entrar a debatir sobre la procedencia o no del reconocimiento pensional. Esta conducta procesal refuerza la validez de continuar con el trámite y proferir decisión de fondo, pues demuestra que para todos los sujetos procesales fue claro, desde el inicio, que el objeto del debate era la negativa en el reconocimiento de la pensión, solicitada el 28 de enero de 2021. 32.
Por consiguiente, es claro que alrededor de la negativa de la petición de reconocimiento de la pensión de la demandada —hecho cierto para el instante en que se notificó a la parte accionada la demanda en su contra—, se ha desarrollado un debate con todas las garantías, por lo tanto no se advierte impedimento alguno para que la controversia se decida de fondo y de manera definitiva en segunda instancia, y que de esa manera, se administre justicia materialmente.
Cabe resaltar, que esta finalidad no puede entorpecerse a partir de consideraciones de índole formal, en especial cuando no han incidido en la adecuada comprensión del objeto de la litis: si el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate tiene o no derecho a la pensión y, en caso afirmativo, en qué términos. 33. En ese orden de ideas, la Sala considera que el defecto formal de la demanda no constituye un impedimento para que la controversia pensional de la referencia se defina, teniendo en cuenta que, para las partes, desde el inicio del trámite, fue claro que la discusión giraba en torno a la negativa de la petición del 28 de enero de 2021, más allá del día en que se configuró el acto administrativo ficto negativo. 34.
No obstante lo anterior, con el fin de que situaciones como la descrita no se repitan, se exhortará al Tribunal Administrativo de Boyacá, para que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto. 3.3. Problemas jurídicos 35. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez en segunda instancia, de conformidad con el artículo 32825 del Código General del Proceso (en adelante CGP), corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Los periodos laborados por el demandante como docente vinculado mediante órdenes de prestación de servicios deben tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión? 25 CGP, artículo 328. «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (ii) En caso de que la respuesta sea positiva, ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985? 36.
Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; y (iii) el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional.
A partir de estas consideraciones, se destacarán los hechos probados más relevantes, y en el acápite de análisis del caso concreto, resolverá los interrogantes planteados. 3.4. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 37.
El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 38.
Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198926, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 39. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.
En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 40.
La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 41.
Sin embargo, la Ley 812 de 200327 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, 26 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 27 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 42.
Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.4.2.
Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201928 43. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 44.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198529, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 45.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la 28 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019.
Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 29 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 46.
Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201830.
(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones.
En relación con tales docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 47. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%31, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de 30 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 31 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 48.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base cotización. 49. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.
Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección32, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 50. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 32 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.4.3.
Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 51. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 52.
Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 53.
En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201633 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 54.
Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual34»35 (se destaca).
Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.
Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). 34 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).
M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 55.
En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.
Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.
Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 56. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;
(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 57.
En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 58.
Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199436, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 36 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal.
La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 59. Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.5.
Hechos probados 60. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Elmer Asdrúbal Gómez Villate nació el 25 de mayo de 196537. A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión —28 de enero de 202138—, tenía 55 años de edad. (ii) Entre el 15 de agosto de 1996 y el 12 de diciembre de 2003, estuvo vinculado a la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá mediante órdenes de prestación de servicios, y laboró en dicha modalidad en los siguientes periodos, durante los cuales no se efectuaron aportes en el FOMAG39: Desde Hasta Tiempo certificado por el FOMAG 24 de abril de 1996 24 de mayo de 1996 1 mes y 1 día 15 de agosto de 1996 27 de octubre de 1996 2 meses y 13 días 19 de febrero de 1997 6 de abril de 1997 1 mes y 19 días 9 de abril de 1997 30 de junio de 1997 2 meses y 22 días 1 de julio de 1997 30 de noviembre de 1997 5 meses 20 de febrero de 1998 23 de marzo de 1998 1 mes y 4 días 2 de abril de 1998 4 de mayo de 1998 1 mes y 3 días 12 de julio de 1999 26 de noviembre de 1999 4 meses y 15 días 31 de enero de 2000 9 de junio de 2000 4 meses y 10 días 10 de julio de 2000 19 de julio de 2000 10 días 9 de agosto de 2000 1 de diciembre de 2000 3 meses y 23 días 1 de marzo de 2001 15 de junio de 2001 3 meses y 15 días 24 de julio de 2001 5 de diciembre de 2001 4 meses y 12 días 4 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses y 27 días 6 de febrero de 2003 12 de diciembre de 2003 10 meses y 7 días TOTAL 4 años, 8 meses y 1 día (iii) Ingresó al servicio docente en la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, y estuvo vinculado en provisionalidad, en periodo de prueba y en propiedad, desde el 5 de marzo de 2004 hasta el 22 de octubre de 202040, tiempo equivalente a 37 Cédula de ciudadanía de Elmer Asdrúbal Gómez Villate, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2.
DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», página 24. 38 Constancia de radicación de la petición, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2. DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», página 172. 39 Formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral, emitidos por el FOMAG, visibles en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2.
DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», páginas 30 a 58. 40 Si bien en el escrito de demanda, el actor manifestó que vinculo como docente se mantenía vigente, la Sala toma como extremo final de la relación laboral, la fecha de expedición del certificado emitido por el FOMAG. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 16 años, 7 meses y 18 días, certificado por el FOMAG41.
(iv) Con ocasión de las órdenes de prestación de servicios, el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate acudió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, con el fin de obtener la declaración de la existencia de una relación laboral con la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá. En primera instancia, el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja concedió las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: […]
TERCERO. CONDÉNESE al departamento de Boyacá a pagar al demandante, a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán ajustas conforme quedó expuesto.
CUARTO. DECLÁRESE que el tiempo laborado por el señor ELMER ASDRÚBAL GÓMEZ VILLATE, bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios durante los periodos comprendidos así: 24 de abril de 1996 al 12 de diciembre de 2003, se debe computar para efectos pensionales42. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 12 de junio de 201243.
(v) De conformidad con lo anterior, el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate, mediante escrito radicado el 28 de enero de 202144, solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% de los salarios y las primas recibidas en el año anterior al 25 de mayo de 2020, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado.
Sin embargo, su petición no fue atendida. 3.6. Análisis del caso concreto 61. De conformidad con el artículo 32845 del CGP, la Sala delimita su competencia, como juez de segunda instancia, a los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados por el extremo pasivo del proceso —la Fiduciaria La Previsora S.A., como 41 Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, emitidos por el FOMAG, visibles en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2.
DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», páginas 26 a 28. 42 Sentencia del 21 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2.
DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», páginas 123 a 147. 43 Sentencia del 12 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2. DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», páginas 150 a 163. 44 Petición de reconocimiento pensional, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2.
DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», páginas 173 a 180. 45 CGP, artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. // El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 vocera y administradora del FOMAG—. 3.6.1. De la vinculación al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicios 62.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá afirmó que, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación46, los tiempos laborados por medio de contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. En observancia de lo anterior, y en cumplimiento de las sentencias del 21 de octubre de 2010 y del 12 de junio de 2012 proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, computó el tiempo laborado por el demandante mediante órdenes de prestación de servicios para efectos de analizar su situación pensional.
Inconforme con dicha decisión, la parte demandada indicó que, en la medida en que durante el referido tiempo no se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, no podía ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la prestación, aunado al hecho de que el nombramiento en propiedad como docente ocurrió en el año 2004. 63. Frente a lo anterior, cabe destacar, como lo ha hecho esta corporación47, que en vigencia de la Constitución Política de 1991, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios superiores —favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formas y pro homine, entre otros—.
Esto significa, que la aplicación e interpretación de las normas debe garantizar los derechos laborales mínimos. 64. En ese sentido, en relación con los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios se ha concluido que, en observancia de tales valores superiores, el tipo de vinculación no puede impedir el acceso a los derechos mínimos irrenunciables previstos en la ley.
Por esta razón, esta corporación ha indicado que, en virtud de los referidos principios, y en consideración de la labor docente como tal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios pueden ser computados para efectos pensionales. 65. En el presente asunto, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
Para ello, aportó diferentes pruebas, como los certificados emitidos por el FOMAG y las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 200348, para acreditar su vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, y con ello, que es beneficiario del régimen de transición previsto en esta última norma. 46 El Tribunal Administrativo de Boyacá hizo referencias a las siguientes: (i)sentencia de unificación del 25 de agosto de 2026, proferida en el proceso con número de radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2- 005;
(ii) sentencia del 6 de febrero de 2020; y (iii) sentencia del 23 de febrero de 2017, dictada en el proceso 15001- 23-31-000-2012-00276-01 (2922-15). 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 29 de mayo de 2024, rad. núm. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 48 Formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral, y órdenes de prestación de servicios suscritas por el demandante con la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, entre el 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 2003, visibles en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 3, carpeta comprimida «2_ED_DEMANDA_RV__SOLICITU(.ZIP) NroActua 3», archivo «2.
DEMANDA P55 - ELMER ASDRUBAL GOMEZ VILLATE.pdf», páginas 30 a 58, y 74 a 199. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 66. De los documentos aportados al expediente, la Sala observa que el demandante, al solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, con fundamento en el periodo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, simplemente optó por el cómputo de tales periodos para efectos pensionales —situación que, como se expuso, ha sido permitida por la jurisprudencia de esta Sección49—, pues ya había acudido ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo con el fin de obtener la declaración de la existencia de una relación laboral. 67.
En ese sentido, la Sala no encuentra de recibo los argumentos de la parte demandada, atinentes a desconocer el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios. Tal y como se explicó, el demandante pretendió demostrar que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con el fin de acreditar que es beneficiario del régimen de transición previsto en la referida norma, y en todo caso, en consideración a la sentencia que declaró que dicha vinculación debía computarse para efectos pensionales. 68.
Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el hecho de que su ingreso al servicio docente por primera vez hubiese ocurrido en virtud de un contrato de prestación de servicios, y no a través de una relación legal y reglamentaria, es indiferente, por cuanto el ordenamiento jurídico no distinguió el tipo de vinculación de los docentes, ni estableció condición alguna relacionada con el origen de la plaza50 para el reconocimiento de la pensión. 69.
Además, la omisión en el pago de los aportes durante tales vinculaciones no es razón suficiente para desconocer el tiempo laborado, y con ello, afectar al trabajador, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia, pues una interpretación contraria conllevaría la vulneración de garantías fundamentales y del principio pro homine; más aún si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes mecanismos para el recaudo de las cotizaciones correspondientes51. 70.
Al margen de lo expuesto, en el presente asunto está demostrado que, en virtud de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, confirmada el 12 de junio de 2012 en segunda instancia, se ordenó al departamento de Boyacá efectuar el pago de los porcentajes a cotización correspondientes a salud y pensión, en el periodo en el que el actor estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios.
Por ende, tampoco es de recibo que la parte demandada afirme que esos tiempos laborados no pueden ser computados para efectos pensionales por falta de cotización, por cuanto una orden judicial dispuso su pago. 71. En ese orden, y conforme con lo expuesto, la Sala considera, al igual que el Tribunal en primera instancia, que los tiempos laborados como docente mediante órdenes de prestación de servicios se pueden computar para efectos del reconocimiento pensional, y para demostrar la vinculación al servicio docente con anterioridad a la 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2017, rad. núm. 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015). 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380- 01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 72. Así las cosas, la vinculación al servicio docente de Elmer Asdrúbal Gómez Villate, mediante órdenes de prestación de servicios, entre el 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 2003, es computable para efectos pensionales.
En ese sentido, se puede concluir lo siguiente: (i) que se encuentra acreditado su ingreso al servicio docente desde el 24 de abril de 199652; (ii) que, en esa medida, demostró una vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003; (iii) que el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios se debe tener en cuenta para efectos pensionales;
(iv) por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y por esa vía, de la aplicación de la Ley 33 de 1985 para el análisis de su situación pensional. 3.6.2. De la aplicación de la Ley 33 de 1985 al caso concreto 73. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá en primera instancia, que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985.
En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 74. De las pruebas aportadas al expediente, la Subsección observa, por un lado, que el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate cumplió 55 años el 25 de mayo de 2020.
Por otro, que para esa fecha tenía un tiempo de cotización equivalente a 20 años, 10 meses y 22 días, como se detalla a continuación: Entidad Fechas Tiempo Secretaría de Educación del departamento de Boyacá – órdenes de prestación de servicios Entre el 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 2003 4 años, 8 meses y 1 día FOMAG – Secretaría de Educación del departamento de Boyacá 5 de marzo de 2004 – 25 de mayo de 2020 16 años, 2 meses y 21 días TOTAL 20 años, 10 meses y 22 días 75.
La anterior información permite concluir lo siguiente: (i) el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación; y (ii) adquirió el estatus de pensionado el 25 de mayo de 2020, al cumplir el requisito de la edad y contar con más de 20 años de servicio. 76.
Por lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, en el año anterior al 25 de mayo de 2020, fecha en la que adquirió el estatus 52 Resolución núm. 00706 del 11 de abril de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 32 a 34.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 pensional. 77. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá fue acertada.
Sin embargo, advierte que, si bien ordenó el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, en compatibilidad con el salario devengado por el servicio docente, omitió precisar que las mesadas adeudadas se cancelen aplicando los correctivos pertinentes para contrarrestar la afectación que sufrieron en su poder adquisitivo por el paso del tiempo. 78.
Precisamente, a efectos de hacerle frente a la anterior situación, el artículo 187 del CPACA, a propósito de los aspectos debe contener la sentencia, en su inciso 4 señala de manera inequívoca que «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor». 79.
En ese orden de ideas, si en primera instancia se reconoció que la pensión reclamada debió reconocerse desde la adquisición del estatus pensional, lo que ocurrió hace más de 5 años, se torna imperativo traer a valor presente el valor de las mesadas pensionales que debieron pagarse, so pena de desconocer el fenómeno de la pérdida adquisitiva del dinero por el paso del tiempo. 80.
En este orden, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de agregar un inciso en el numeral tercero de la parte resolutiva, para ordenar el ajuste de las sumas reconocidas. Lo anterior, en los siguientes términos: […] La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial. 81.
Es importante destacar que la garantía la actualización de la condena, establecida por la ley, impone una obligación a los responsables de su pago, la cual debe cumplirse, inclusive, sin que sea indispensable la existencia de una orden judicial; en consecuencia, con la adición realizada a la sentencia de primera instancia no se está agravando la situación del apelante único, sino que se están precisando los términos de la obligación que debe cumplir, luego de que se determinara, de manera acertada, que desde la adquisición del estatus pensional por parte del señor Gómez Villate se debió reconocer y pagar la pensión en compatibilidad con el salario, y que, al no haberlo hecho, corresponde ahora cumplir con ese deber, aplicando los correctivos pertinentes que contrarresten los efectos de la devaluación del dinero con el paso del tiempo, especialmente cuando el retraso en el reconocimiento y pago oportuno de la mesada le es imputable. 82.
Finalmente, la Sala advierte que, como entre la adquisición del estatus pensional —25 de mayo de 2020— y la petición de reconocimiento —28 de enero de 2021— no transcurrieron más de 3 años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 igual (art. 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969).
Por ende, no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 3.7. Conclusión 83. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Subsección concluye que, en la medida en que el señor Elmer Asdrúbal Gómez Villate se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, mediante órdenes de prestación de servicios, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma.
Por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 84. Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida. Por ende, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, con la orden de actualizar las sumas reconocidas. 3.8.
Costas 85. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario53 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 53 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 6, el 11 de agosto de 2022, que concedió las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la anterior providencia, para ordenar la actualización de las mesadas, que quedará así:
TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del señor ELMER ASDRÚBAL GÓMEZ VILLATE, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 6.772.385, una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del Ingreso Base de Liquidación conformado por todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, que lo fue del 25 de mayo de 2019 y 25 de mayo de 2020, es decir, con la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras.
La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial.
Le corresponde al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador durante todo el tiempo en que el demandante prestó sus servicios como docente, ya sea por contrato de prestación de servicios - OPS, o por medio de vinculación legal y reglamentaria, conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO. No condenar en costas en segunda instancia.
CUARTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
QUINTO. Exhortar al Tribunal Administrativo de Boyacá, para que, en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el acápite de cuestión previa de esta providencia. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Radicación: 15001-23-33-000-2021-00479-01 (5959-2022) Demandante: Elmer Asdrúbal Gómez Villate Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx