CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 73001-23-00-000-2007-00194-01 (51975) Actor: Jean Pablo Castellanos y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, expreso las razones que me llevaron a salvar mi voto en la sentencia de 17 de febrero de 2023, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
El 25 de junio de 2005, agentes de la policía ingresaron a la vivienda del demandante y encontraron 50 gramos de marihuana. La Fiscalía consideró que esta cantidad excedía la dosis personal y le impuso a este medida de detención preventiva por el delito de tráfico de estupefacientes. Posteriormente, dictó en su contra resolución de acusación. En segunda instancia, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, mediante providencia del 27 de diciembre de 2005, revocó la resolución de acusación y la medida de aseguramiento, por la ilicitud de la diligencia de allanamiento.
En relación con esa decisión de la Fiscalía, en la sentencia de la cual me apartó se afirma que: El argumento central para la revocatoria de la resolución de acusación y de la medida de aseguramiento consistió en la ilegalidad de la diligencia de allanamiento realizada por la autoridad policial, porque, en criterio del fiscal delegado, los agentes no estaban facultados para ingresar a la vivienda del señor Castellanos y debían contar con autorización escrita del funcionario judicial y solicitar su acompañamiento.
En este sentido, estimó que no se demostró la necesidad de intervención inmediata de la Policía para proteger derechos fundamentales de terceros o para evitar que se siguiera cometiendo la conducta. 2 Sin embargo, en la misma sentencia se concluyó que la medida de allanamiento fue legal, conforme a lo establecido en el artículo 294 de la Ley 600 de 20001, que “permitía a los agentes intervenir para conjurar la situación informada por las personas que afirmaron que en el lugar en el que fue capturado el señor Castellanos se vendían sustancias estupefacientes”, por lo que consideró razonable la conducta de los policías.
Difiero de tales consideraciones. El artículo 29 de la Constitución Política establece que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, y el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 ordenaba inadmitir las pruebas “que hayan sido obtenidas en forma ilegal”. En el presente caso, las pruebas fueron obtenidas en un allanamiento ilegal, es decir, se originaron en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por lo que se trató de pruebas ilícitas, conforme a la calificación que a las pruebas recaudadas en esas condiciones les da la Corte Suprema de Justicia2; y la consecuencia jurídica de esa declaración, según la Corte Constitucional, es la exclusión de la prueba3: En materia probatoria, la iniciativa queda en manos de las partes y se aplica la regla de exclusión entendida como la inadmisibilidad, en la etapa de juicio, de evidencia obtenida en el curso de un registro o detención contrarias a las garantías constitucionales, Extendiéndose a aquella cuyo origen está vinculado estrechamente con ésta, conocida, a partir del asunto Silverthorne Lumbre Co. vs. United States como doctrina del árbol envenenado o “fruits of the poisonous tree”, la cual ha venido siendo atenuada en casos de vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable.
En efecto, este tipo de eventos son conocidos en la doctrina anglosajona como teoría del fruto del árbol envenenado, en virtud del efecto que genera sobre las pruebas que se obtienen con transgresión de un derecho fundamental4. Así sucede en este caso con las pruebas que se derivan del allanamiento violatorio del debido proceso, en el que se practicó la incautación de las sustancias, que fue el hecho que motivó la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, por lo que, sin duda, esa incautación resultó ilícita y en tal condición, no podía ser el fundamento de la medida de aseguramiento. 1 Norma que en su inciso segundo dispone: “En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de octubre de 2009, rad: 32193. 3 En sentencia C-591 de 2005. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de agosto de 2016 (SP12158), rad: 45619.
En el mismo sentido, sentencias SU-159 de 2002. 3 En síntesis, como el procedimiento que sustentó el allanamiento fue claramente ilícito, la prueba obtenida, incautación de 50 gramos de marihuana, resultó también ilícita, o nula de pleno derecho, como lo establece el artículo 29 de la Constitución Política. Debo precisar que este fue el único medio probatorio que fundamentó la medida de aseguramiento y la resolución de acusación. De acuerdo con la teoría del fruto del árbol envenenado, toda prueba que se origine en la vulneración de un derecho fundamental, en el presente caso el debido proceso, tiene como consecuencia su inexistencia, por lo que debía aplicarse la regla de exclusión, como lo hizo en su momento el juez penal, al revocar la detención preventiva y la acusación por el delito de tráfico de estupefacientes.
Consecuencia de lo anterior, es que la privación de la libertad que originaron la medida resulta injusta. De acuerdo con lo anterior, es procedente revisar las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 72/185, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.
En esa providencia, la Corte señaló, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y la sentencia C-037/96, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que, en todos los casos, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcaron en los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la adopción de un juicio de igualdad6 en materia de eventos de privación injusta de la libertad7.
En efecto, las restricciones excepcionales a la libertad personal están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia y de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción, que se encuentra sujeta al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias8, es decir, una relación de medio a fin, requisito que, de no cumplirse hace arbitraria la restricción de la libertad. 5 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 6 Al respecto las sentencias T-230/94, T-288/95, C-022/96, C-530/93, C-445/95 y T-026/96. 7 De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.
SU-072/18. Acápite 104. 8 Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. 4 En el presente caso, la Sala consideró que las entidades demandadas no incurrieron en una falla del servicio. A mi juicio, esa falla sí se configuró, porque la privación de la libertad fue ilícita, es decir, que ni siquiera la medida de aseguramiento cumplió con el primer requisito de adecuación, dado que se fundamentó en una prueba nula de pleno derecho o inexistente, según el criterio desarrollado por la Corte para establecer si una privación de la libertad tiene carácter justo o injusto.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado