CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON HOLDINGS CLINICAL RESEARCH, INTERNATIONAL LIMITED, SUCURSAL COLOMBIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante, Icon Holdings Clinical Research, International Limited, Sucursal Colombia (en adelante ICON Colombia), contra la sentencia del 9 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó la solicitud de amparo.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 19 de octubre de 20211, ICON Colombia, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el 8 de abril de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-37-042-2017-00110-01.

Formuló las siguientes pretensiones: 1 Se advierte que, el 14 de febrero de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 2 1.1.

Amparar en favor de Icon Colombia el derecho fundamental al debido proceso que desarrolla el Artículo 29 de la Constitución Política. 1.2. Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 8 de abril de 2021, proferida dentro del expediente 110013337042 2017-00110 01. 1.3.

Como consecuencia de lo anterior se ordene a la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitir una nueva sentencia que incluya dentro de su motivación la garantía efectiva del debido proceso, teniendo presente la aplicación de todos los precedentes judiciales aplicables al caso particular de mi representada. 1.4.

Que la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de resolver el recurso de apelación (i) efectúe adecuadamente la verificación objetiva en los precedentes judiciales citados en toda la vía judicial y en el artículo 29 de la Constitución Política y (ii) considere que la dian negó la solicitud del saldo a favor solicitado por la compañía sin modificar la declaración de iva del primer bimestre de 2014. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: El 20 de marzo de 2014, ICON Colombia presentó declaración del impuesto sobre las ventas correspondientes al primer bimestre de 2014, con un saldo a su favor por la suma de $67.863.000. El 29 de enero de 2016, ICON Colombia solicitó la devolución y/o compensación del saldo a su favor; sin embargo, la petición fue negada por la DIAN mediante Resolución 62829000-1505 del 31 de marzo de 2016, confirmada en la Resolución 001926 del 22 de marzo de 2017, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto.

Por tal razón, ICON Colombia instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 42 Administrativo de Bogotá, el que, en sentencia del 11 de julio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la DIAN la devolución del saldo reclamado con sus correspondientes intereses.

Inconforme con la anterior decisión, la DIAN interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección C, en Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 3 sentencia del 8 de abril de 2021, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

El 12 de abril de 2021, ICON Colombia elevó solicitud de suspensión del proceso y el 24 de abril siguiente radicó un escrito con el fin de que se declarara la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia de segunda instancia o, en su defecto, se aclarara dicha providencia. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. «Defecto sustantivo, orgánico o procedimental», porque la decisión cuestionada ignoró el material probatorio que se aportó al proceso y, además, sostuvo erradamente que no se acreditó que los servicios prestados por ICON Colombia a sus vinculadas se disfrutaban exclusivamente en el exterior, cuando las pruebas allegadas indicaban lo contrario.

De otra parte, alegó que, al notificarse el fallo de segunda instancia, el tribunal incurrió en una nulidad procesal, puesto que no resolvió previamente la solicitud de suspensión por prejudicialidad radicada el 12 de abril de 2021 y, en cambio, decidió notificar la sentencia el 16 de abril de 2021. En ese mismo sentido, destacó que, el 24 de abril de 2021, presentó solicitud de nulidad para que se retrotrajera el proceso al estado previo a la notificación de la sentencia de segunda instancia o, en su defecto, se aclarara dicha providencia, no obstante, al momento de interponerse la tutela, la solicitud no había sido resuelta.

Acusó la decisión de avalar una práctica violatoria del derecho al debido proceso, en tanto que la DIAN negó la solicitud de devolución con fundamento en una causal de rechazo que no está prevista en la ley y bajo la teoría de que los servicios prestados por ICON Colombia no cumplían con los requisitos del literal c) del Artículo 481 del Estatuto Tributario, sin tener en cuenta que el artículo 857 ejusdem señala taxativamente las causales de rechazo de las solicitudes de devolución y/o compensación, ninguna de las cuales fue sustentada por la autoridad tributaria.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 4 Bajo esa línea, argumentó que el hecho de que la DIAN rechazara la solicitud de devolución, sin modificar previamente la declaración privada, atentó contra el derecho al debido proceso, al no desvirtuar la presunción de veracidad de la que goza la declaración de IVA. 1.3.2.

Defecto fáctico, en la medida en que la sentencia se sustentó en hechos falsos, puesto que sí se demostró que el servicio prestado en el exterior se consume exclusivamente en el extranjero, según las pruebas documentales y los contratos aportados en la demanda. 1.3.3. Desconocimiento del precedente, dado que los Juzgados Administrativos de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han reconocido en otros procesos que los servicios exportados por ICON Colombia tienen la calidad de exentos del impuesto sobre las ventas, con sustento en las mismas pruebas y argumentos que los que soportaron las pretensiones del proceso que dio origen a la tutela.

Además, la DIAN reconoció su error y revocó sus propios actos administrativos en el expediente AD 2016 000589, en el que se discutía la legalidad de un saldo a favor generado en la declaración de IVA del cuarto bimestre de 2016. Expuso que la providencia censurada no cumplió con las reglas para apartarse del precedente, en la medida en que no mencionó los existentes y decidió el asunto de manera arbitraria y caprichosa.

Por último, mencionó que se desconoció el precedente contenido en las siguientes decisiones judiciales: • Sentencia de segunda instancia del 18 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 11001-33-37-043-2017-00149-01. • Sentencia de segunda instancia del 18 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 11001-33-37-043-2018-00025-01. • Sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Juzgado 42 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, expediente 11001-33-37-042- 2017-00110-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 5 • Sentencia de primera instancia del 26 de junio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-37-000-2017-01487-00. • Sentencia del 26 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado 41 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, expediente 11001-33-37-041-2019-00130-00. • Sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado 42 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, expediente 11001-33-37-042-2019-00128-00. • Sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado 42 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, expediente 11001-33-37-042-2019-00082-00. • Sentencia del 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-37-000-2019- 00004-00. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 28 de octubre de 2021, el magistrado sustanciador de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado inadmitió la demanda de tutela, porque no se aportó el poder para representar judicialmente a la sociedad accionante. Una vez se subsanó dicha exigencia, en providencia del 12 de noviembre de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en calidad de demandados, así como a la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés. 2.2.

La DIAN indicó que la acción de tutela es improcedente, porque la parte actora plantea una inconformidad con la interpretación efectuada por el despacho judicial, en aras de provocar una tercera instancia. Señaló que, respecto de la solicitud de nulidad procesal dentro del trámite ordinario, no se cumplió el requisito de procedibilidad, por cuanto esta no ha sido resuelta por el tribunal.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 6 Por último, insistió en que la tutela carece de relevancia constitucional, porque los argumentos estaban dirigidos a controvertir la valoración probatoria y los supuestos fácticos y jurídicos, como si se tratara de una tercera instancia en asuntos de pleno derecho que le competen únicamente al juez natural. 2.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, expuso que la providencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la demandante y, por el contrario, la sentencia abordó los problemas jurídicos necesarios para resolver la controversia, dirigidos a determinar (i) si era procedente negar la solicitud de devolución y/o compensación de saldo a favor, formulada por la parte demandante;

(ii) si los actos acusados vulneraron el derecho al debido proceso de la demandante y (iii) si era procedente la condena en costas impuesta en el fallo de primera instancia. Que dichos cuestionamientos fueron resueltos de manera favorable a la DIAN y adversa a la demandante, pues se encontró (i) que el juez de primera instancia confundió las causales de rechazo de la solicitud de devolución del saldo a favor, con la decisión de fondo sobre la procedencia de la devolución, en relación con la cual la parte actora no acreditó los presupuestos para acceder a la petición;

(ii) que no se vulneró el derecho al debido proceso porque no era necesario emitir acto de corrección de la liquidación privada y (iii) que, además, la sentencia apelada dio por sentado un supuesto de vulneración que no fue alegado en la demandada, pero que tampoco estaba probado. Para terminar, destacó (iv) que no podía pronunciarse sobre el argumento de fondo por el cual se negó la solicitud de devolución de saldo a favor, dado que ese aspecto no fue avalado en la sentencia apelada y el demandante no interpuso recurso alguno. De otra parte, sostuvo que los precedentes invocados en la tutela eran horizontales y de inferiores funcionales, por tanto, no le eran vinculantes.

Puntualizó que con la tutela se pretendía controvertir el criterio jurídico de la decisión, para constituir una tercera instancia y así discutir la interpretación razonada del operador judicial, en contravía del principio de autonomía judicial. Posteriormente, la magistrada ponente de la decisión cuestionada remitió un escrito en el que informó que, mediante auto del 25 de noviembre de 2021, la Subsección rechazó por extemporánea la solicitud de suspensión del proceso por Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 7 prejudicialidad y negó el incidente de nulidad y la solicitud de aclaración de la sentencia formuladas por la parte demandante. 2.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 3. Fallo impugnado La Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, mediante fallo del 9 de diciembre de 2021, negó la solicitud de amparo. En primer lugar, sostuvo que se cumplían los requisitos generales de procedencia atinentes a la subsidiariedad, por cuanto la sentencia no era susceptible de recursos y ya se habían resuelto las solicitudes de suspensión del proceso por prejudicialidad, nulidad del proceso y aclaración de la sentencia; el de inmediatez porque se formuló la demanda de tutela dentro de un término razonable; se identificaron razonablemente los hechos y argumentos para cuestionar la sentencia, y no se atacaba una sentencia de tutela.

Respecto de los defectos alegados, descartó la configuración del sustantivo con fundamento en que «la decisión proferida en sede ordinaria se encuentra debidamente sustentada con argumentos explicativos, justificativos y coherentes con la realidad procesal, con estricto acatamiento de las normas aplicables al caso sub lite» En lo concerniente al defecto fáctico, dijo que el tribunal señaló que el juez de primera instancia le dio la razón a la DIAN, al determinar que era posible que la demandante se pudiera beneficiar o consumir los servicios objeto de exportación y, en tal sentido, no existía certeza de que se materializaran integralmente en el extranjero y que como ese aspecto no fue objeto de apelación por la demandante, no sería estudiado en segunda instancia. Con ello, concluyó que el defecto no se presentó, pues el tribunal, «al desvirtuar las objeciones formuladas por la parte accionante, mediante una valoración prolija de los medios probatorios, se ajustó a las reglas de la sana crítica, hecho que descarta la pretensión de la sociedad accionante de hacer primar su apreciación probatoria, la cual, no resulta viable» Finalmente, desestimó el defecto por desconocimiento del precedente bajo el entendido que el Tribunal: Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 8 […]analizó los alcances interpretativos del literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario y su Decreto Reglamentario 2223 de 2013, artículo 1.° inciso 5, y allí sustentó su decisión, al considerar que desde la hermenéutica legal no existía mérito alguno para declarar la nulidad de los actos administrativos presuntamente ilegales por medio de los cuales negaron la devolución de saldo a favor por el primer bimestre del año 2014, argumentación que, a juicio de la Sala, es razonable para respaldar la conclusión a la que arribó la autoridad judicial.

Advierte la Sala que el reparo de la compañía accionante, respecto a la vulneración del principio de igualdad al no acoger la posición sentada por otros magistrados del mismo Tribunal en la que concluyeron que el requisito del servicio prestado por Icon Colombia a Irlanda se usó por terceros exclusivamente en el exterior, circunstancia que conllevaría de manera positiva a la solicitud de saldos a favor, esta Sala considera que la diferencia de criterio entre las distintas Salas de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca referente al caso de la accionante no necesariamente implica la transgresión a los derechos fundamentales del tutelante, dado que, como se advirtió en líneas precedentes, la autoridad motivó suficientemente su postura en relación con las potestades de la Dian, respecto la solicitud de devolución del saldo a favor. 4.

Impugnación La parte demandante impugnó la anterior decisión con fundamento en que el fallo le impuso una carga que no le era exigible a la demandante, consistente en apelar la sentencia del proceso ordinario, cuando esta le fue favorable. Sostuvo que, de los argumentos expuestos en la demanda ordinaria, el juez de primera instancia le dio la razón en todos, excepto el relativo a la condena en costas.

Censuró que el Tribunal estudiara todos los puntos de debate, menos el dirigido a demostrar si ICON Colombia consumía integralmente los servicios en el exterior o si estos retornaban al territorio nacional, pues era obligación pronunciarse sobre los cargos de la demanda, a menos que hubiesen sido aceptados por las partes; además, no era obligación de la demandante interponer apelación contra un fallo que le fue totalmente favorable.

Insistió en que la autoridad judicial accionada sí incurrió en un defecto fáctico, al igual que el fallo de tutela de primera instancia, porque ignoraron el sustento probatorio de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 9 II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 10 mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez);

(iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 11 decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 12 Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. Para ello, se examinará si la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia. Solo en caso de cumplirse, se abordará, en los términos de la impugnación presentada, si el a quo erró en su razonamiento al desestimar los defectos alegados por la demandante y si, como consecuencia de ello, se deben amparar o no los derechos fundamentales reclamados en la tutela, con ocasión de la sentencia proferida el 8 de abril de 2021, por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.

Análisis de la Sala Esta Subsección comparte los argumentos del a quo, en los que sostiene que la tutela cumplió con el requisito de inmediatez4, y que no se trata de un debate de tutela contra tutela; sin embargo, no ocurre lo mismo con el análisis de los presupuestos de la subsidiariedad y el de relevancia constitucional, en lo que concierne a los defectos sustantivo, fáctico y procedimental, veamos.

La Sala parte de la base de que se conoce con suficiencia el alcance del requisito de subsidiariedad, en virtud del cual la tutela no procede cuando existen otros mecanismos para la protección del derecho, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable; por tanto, analizará directamente el asunto, sin apelar a elementos dogmáticos adicionales.

Así, se observa que el accionante reprochó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un «Defecto sustantivo, orgánico o procedimental», porque se notificó la sentencia de segunda instancia, proferida el 8 de abril de 2021, 4 La sentencia cuestionada fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de abril de 2021, notificada el 16 de abril siguiente, mientras que la tutela fue radicada el 19 de octubre de 2021, esto es, dentro del término de 6 meses, puesto que los días 16 a 18 de octubre fueron inhábiles.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 13 sin atender a la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad radicada el 12 de abril siguiente. Sin duda alguna, este cargo incumple la regla de subsidiariedad, pues, precisamente, para su discusión el actor presentó una solicitud de nulidad el 24 de abril de 2021, dado que, en su criterio, con la notificación de la sentencia efectuada el 16 de abril, sin atender a la solicitud de prejudicialidad del 12 de abril, se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 133 del CGP.

Bajo esa perspectiva, la Sala no podría examinar un debate que debió ser resuelto en el seno del proceso ordinario y, aunque el 25 de noviembre de 2021 –posterior a la interposición de la tutela–, se resolvió la solicitud de nulidad alegada por la demandante, ese hecho no suple la exigencia que se viene estudiando, porque, además, dicha decisión era susceptible de recursos ordinarios y, en todo caso, no pueden estudiarse ataques contra una decisión inexistente al momento de la formulación de la petición de amparo.

Igual suerte corren los reparos en los que el actor sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió valorar las pruebas que acreditaban el cumplimiento de los requisitos exigidos para la devolución del saldo a favor del IVA. Para comprender a cabalidad por qué no se cumple con este requisito, debe resaltarse que, ciertamente, el Tribunal no estudió a fondo las pruebas, pero no por capricho o arbitrariedad, sino porque argumentó que la sentencia ordinaria de primera instancia no le dio la razón al demandante en lo concerniente a la exención del IVA y, por el contrario, estimó que a partir de las pruebas no se acreditó que los servicios se consumían integralmente en el exterior.

Que como ese aspecto de la decisión no fue discutido ni apelado por la parte actora, no podía ser resuelto en sede de alzada. Esto quiere decir que, mientras no se hubiese derruido la tesis del tribunal, el demandante sí dejó de discutir un argumento en su contra contenido en la sentencia de primera instancia, luego esa deficiencia no puede suplirse a través del mecanismo de tutela.

Ahora bien, en la impugnación el demandante sostiene que ese deber no le es exigible, dado que la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho le fue totalmente favorable. Si ese era el estado de cosas, lo procedente, entonces, era que en la tutela el cargo se edificara sobre la base de la equivocación Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 14 del Tribunal de abstenerse de resolver ese aspecto de la sentencia con fundamento en que no fue un motivo de la apelación. En otras palabras, si en criterio del demandante el Tribunal se equivocó al afirmar que no podía estudiar de fondo las razones por las cuales se negó la solicitud de devolución, porque la sentencia de primera instancia dijo que eran válidas e ICON Colombia no mostró inconformidad al respecto, los cargos tenían que enrutarse a demostrar que la autoridad judicial accionada incurrió en un causal específica de tutela, al pretermitir deliberadamente ese análisis bajo los supuestos límites competenciales marcados por la alzada; sin embargo, el demandante pasó por alto ese argumento y, por el contrario, sostuvo un defecto fáctico sobre una razón que no guarda coherencia con el sentido de la decisión. De manera que la falta de subsidiariedad –mientras no se cuestionara el argumento de la falta de apelación del cargo no estudiado en segunda instancia– confluye con el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, según el cual es necesario examinar (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, y para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales», y (ii) verificar que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este mecanismo fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

En esa misma línea de pensamiento, esta Subsección ha sostenido de manera reiterada que el reproche contra una providencia judicial no puede ser vago, impreciso o incoherente, sino que para que se habilite su estudio de fondo los motivos del ataque deben ser claros, serios, suficientes y directamente relacionados con la decisión y las razones en que se sustenta, de modo tal que el juez constitucional cuente con parámetros para decidir sobre el acierto o no de la decisión cuestionada.

Así las cosas, tenemos que el demandante no solo fue impreciso al calificar el defecto de «sustantivo, orgánico y procedimental» y mancomunar todos los reparos, a pesar de que tienen características diferentes y autónomas. Pero más allá de eso y de la calificación o acierto en la denominación de los cargos, se tiene que la Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 15 fundamentación fue limitada, dado que sostuvo que el tribunal incurrió en defecto por falta de valoración probatoria, cuando en realidad lo que ocurrió fue que la autoridad judicial se basó en la imposibilidad de resolver de fondo los cuestionamientos de la procedencia de la devolución del saldo a favor, con apoyo en las restricciones derivadas de los límites del recurso de apelación, cuestión respecto de la cual el demandante nada dijo en la tutela.

Se insiste: nunca se cuestionó este aserto de la sentencia de segunda instancia, no se presentaron razones para desmerecer la tesis del tribunal de si en ese caso era posible anteponer al demandante –quien obtuvo sentencia favorable–, el deber de apelar un argumento que le fue negado. Solo con ocasión del escrito de impugnación pretende la parte actora ampliar el espectro de la discusión y, ahora sí, atacar una afirmación del tribunal que, igualmente, fue objeto de pronunciamiento por cuenta de la solicitud de aclaración de la sentencia. No es cierto, como se afirma en la impugnación, que la parte demandante presentó cuatro cargos y que todos le fueron aceptados por el juez de primera instancia, con excepción del referido a las costas.

Dicha afirmación desconoce que a voces del tribunal: [L]a juez de primera instancia determinó con base en las pruebas obrantes en el proceso que, si bien conforme el literal c) del artículo 481 del E.T. están exentos de IVA los servicios exportados aunque el contratante-beneficiario sea un vinculado económico del prestador del servicio gravado, en el caso concreto, teniendo en consideración el contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y la sociedad ICON Irlanda, en el cual se pactó que el servicio sería usado por la principal y/o compañías sucursales para sus clientes internacionales, quedaba abierta la posibilidad de que la sociedad actora, al ser una sucursal de la beneficiaria podía usar o consumir el servicio prestado, por lo que se generaba la duda razonable de que el beneficio del servicio prestado no se materializaba integralmente en el exterior, por lo que la decisión de negar la solicitud de devolución por esta razón era procedente.

(Destacado de la Sala). La cita en precedencia resta cualquier fundamento a la teoría de que el juzgado avaló la posición de ICON Colombia sobre la procedencia de la devolución por la destinación exclusiva de los servicios a actividades en el extranjero. La sentencia despachó negativamente ese cargo y esa fue la razón en la que se fincó el tribunal para abstenerse de su estudio, debido a que no fue apelado por el demandante.

En rigor, tampoco es válido afirmar que el fallo de tutela de primera instancia no se pronunció sobre el defecto fáctico, porque, aunque la Sala no comparte las razones ni el estudio de fondo que allí se hizo, el a quo sí lo analizó y lo descartó, pese a Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 16 que debió declarar la improcedencia de la tutela.

Valga redundar, el tribunal no estudió las pruebas sobre ese hecho bajo la convicción de que no fue un aspecto de la apelación, por ende, no era coherente sostener, como lo hizo el a quo, que no se configuró el defecto fáctico porque se realizó una valoración racional y adecuada de las pruebas. De otra parte, respecto del argumento consistente en que la DIAN rechazó la solicitud de exención con fundamento en una causal no prevista en la ley, hay que decir que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, bajo el entendido de que los argumentos expuestos pretenden convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario y, como se sostuvo en párrafos precedentes, otra de las condiciones de la relevancia constitucional es que la solicitud de amparo no puede utilizarse para extender el debate ordinario, cual si se tratara de una tercera instancia o instancia adicional a las previstas por el ordenamiento jurídico.

En suma, los reparos de la demandante se dirigen a reiterar que la DIAN rechazó la solicitud de devolución con fundamento en una causal no contemplada en la ley; sin embargo, desconoce que ese asunto fue estudiado tanto en primera como en segunda instancia y el tribunal asintió que, en efecto, las razones en las que se basó la DIAN para negar la solicitud no constituían una causal de rechazo, pues lo que hizo fue resolver de fondo y negar la solicitud por incumplimiento de los presupuestos sustantivos para la procedencia de la solicitud de devolución y/o compensación. Concretamente, la sentencia de segunda instancia expresó: El artículo 853 del E.T. faculta a la Administración Tributaria, ante la presentación de una solicitud de devolución y/o compensación de saldos a favor, para proferir actos administrativos que aceptan, niegan o rechazan la solicitud; y el artículo 857 ibídem establece las causales de rechazo en forma definitiva de dichas solicitudes; debiendo precisarse que si la Administración advierte que la solicitud no reúne requisitos sustanciales para su procedencia, y dicha razón de improcedencia no encuadra dentro de las causales de rechazo del referido artículo 857, puede proferir acto negando la solicitud.

Por lo expuesto, en aplicación armónica de las normas referidas, contrario a lo afirmado por la parte actora y el juez de primera instancia, la Administración podía, ante la no acreditación de los requisitos previstos en el literal c) del artículo 481 del E.T., y luego de la actividad de fiscalización y comprobación adelantada desde el Auto de Apertura No. 322402016000576 del 26 de febrero de 2016 (fl. 195), negar de forma definitiva la solicitud de devolución, por cuanto la razón no encuadraba dentro de las causales establecidas en el artículo 857, y la inconsistencia en la solicitud de devolución era de índole sustancial, aunado a que la ley faculta a la entidad tributaria para el efecto; debiendo precisarse que si bien la razón expuesta por la Administración no constituye causal de rechazo, ello no implica no tener en cuenta el Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 17 incumplimiento de un requisito legal para la procedencia de la solicitud de devolución. [ ] [N]o puede perderse de vista que en el sub judice no se advirtió inconsistencia o inexactitud en la liquidación oficial de corrección que originó la solicitud de devolución, sino el incumplimiento de un requisito para su procedencia, por lo tanto, para la determinación de negar la solicitud de devolución del saldo a favor no era necesario dar aplicación al artículo al artículo 857-1 del E.T., pues la norma indica que una vez se advierte la configuración de alguna causal del artículo 857 ibídem, la consecuencia jurídica es el rechazo de plano de la solicitud, y en este caso, no estamos frente a una causal de rechazo de la solicitud, sino frente a una circunstancia que originó negar la solicitud por improcedente, facultad con la cual cuenta la Administración conforme el artículo 853 del E.T., por tal motivo, contrario a lo indicado en el fallo de primera instancia, no se vulneró el derecho al debido proceso de la sociedad contribuyente al adelantar el procedimiento que culminó con los actos demandados, por lo que prospera el argumento de apelación de la parte demandada.

(Resaltado de la Sala). De suerte que las razones esgrimidas por el demandante para que se acepte que la causal de rechazo no estaba prevista en la ley, además de distorsionar el sentido la decisión judicial, dado que la base de la motivación del Tribunal fue que efectivamente no era una causal de rechazo, sino un análisis sustancial de procedencia de la devolución, revelan la intención de continuar, en sede de tutela, con un debate que fue zanjado en el proceso ordinario.

La parte demandante busca trasladar el litigio y su visión particular del caso al escenario de la tutela, lo cual no puede ser aceptado por la Sala, pues le resta valor a esta acción constitucional y, de paso, vacía la competencia de los jueces ordinarios y de los medios de control legalmente previstos para debatir un asunto como el que fue decidido en su escenario natural.

No basta entonces el desacuerdo de una parte para extender el conflicto ordinario al plano constitucional, con los mismos argumentos razonablemente decididos por el juez de segunda instancia, solo que ahora alegados como vicios o defectos contra providencia judicial. En ese sentido, vale la pena traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento: La Corte ha establecido que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”72F5.

Esto se justifica en el hecho de que la competencia del juez de tutela se restringe a asuntos de relevancia constitucional y con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales. Tal premisa implica que la autoridad judicial valore si 5 Cita original de la providencia: sentencias T-131 de 2021, SU-573 de 2019 y T-102 de 2006.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 18 la cuestión planteada gira en torno a derechos fundamentales o si, por el contrario, encierra un debate legal como si se tratara de una instancia adicional. […] En el presente caso, la tutela es empleada con el propósito de reabrir un debate procesal que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Esto es evidente si se tiene en cuenta que, tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, el accionante acudió al recurso de amparo con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de controversias contractuales. Incluso la petición de la tutela es que se profiera una sentencia sustitutiva que, en últimas, persigue que se ordene el pago de la cuota de éxito solicitada.

Es decir, el objetivo de la acción constitucional es obtener un provecho económico. De manera que se trata de una pretensión propia de un trámite ordinario6 Se precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que se revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional.

Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador, quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que deben surtirse en un proceso. Finalmente, la Sala encuentra que aun cuando el defecto por desconocimiento del precedente sí cumple con todos los requisitos generales de procedencia, el cargo no puede prosperar puesto que el precedente judicial que se invoca es de naturaleza horizontal, en unos casos, mientras que en otros obedece a decisiones adoptadas por autoridades de inferior jerarquía a la del tribunal demandado, de suerte que no constituyen pronunciamientos vinculantes.

De ahí que ningún esfuerzo o ejercicio adicional le era exigible al juez de segunda instancia, más allá de justificar las razones de su decisión dentro de su margen de autonomía e independencia judicial y llegar a conclusiones, incluso, distintas a las de sus homólogos e inferiores jerárquicos, sin necesidad de enunciar las posiciones de estos, razonar si las compartía o no o discernir sobre por qué no las aplicaría. Por todo lo expuesto, la sala modificará la sentencia impugnada para, en su lugar, (i) declarar improcedente la solicitud de amparo, en lo que respecta a los defectos sustantivo, orgánico, procedimental y fáctico, y (ii) negar la acción de tutela, en lo atinente al desconocimiento del precedente. 6 Corte Constitucional, sentencia T-261 del 11 de agosto de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07130-01 Demandante: ICON Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Sentencia de tutela de segunda instancia 19 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Modificar la sentencia del 9 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por ICON Colombia, en lo que respecta a los defectos sustantivo, orgánico, procedimental y fáctico, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Negar la acción de tutela, en relación con el desconocimiento del precedente alegado, conforme a lo aquí señalado.

TERCERO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF