20001233300020170003101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 200012333000201700031 01. No. interno: 2864-2019. Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si el demandado tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 6 de septiembre de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra del señor Jorge Luis Acosta Felizola.

I. ANTECEDENTES2. 1.1 La demanda y sus fundamentos. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 10446 de 3 de marzo de marzo de 2009, por medio de la cual, la Gerente General de la Caja de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.).

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro por el valor total de los dineros que le fueron 1 Informe visible a folio 793 del expediente. 2 Demanda visible a folios 1 a 12 de expediente. 3 El abogado Eduardo Alonso Flórez Aristizabal. Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 2 cancelados por concepto de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida; y, (ii) la indexación de los valores reintegrados. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: La señora Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.) ingresó al servicio público como docente en la Secretaría de Educación Departamental de Magdalena desde el 17 de junio de 1949 al 1º de febrero de 1957, posteriormente, laboró en la Escuela Normal Nacional para Señoritas de Ocaña -Norte de Santander- del 5 de febrero de 1957 al 31 de enero de 1958, luego, en la Escuela Normal Nacional de Río de Oro -Cesar- desde el 1 de febrero de 1958 al 1 de febrero de 1960 y, finalmente, en el Departamento del Cesar del 12 de enero de 1968 al 18 de enero de 1993, siendo su último cargo desempeñado el de Coordinadora en el Colegio Prudencia Daza de Valledupar.

Mediante Resolución No. 02046 de 26 de febrero de 1988 la Caja Nacional de Previsión reconoció a su favor una pensión gracia con efectividad a partir del 26 de mayo de 1977 con efectos fiscales a partir del 29 de abril de 1983 por prescripción trienal, la cual disfrutó hasta su fallecimiento, el 10 de agosto de 2007. Con ocasión al fallecimiento de la señora Antonia Dolores Fernández (q.e.p.d), el señor Jorge Luis Acosta Felizola le solicitó a la Caja Nacional de Previsión el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue reconocida por medio de Resolución No. 10446 de 3 de marzo de 2009, suscrita por la Gerente General de la Caja de Previsión Social, en razón a que consideró que había acreditado la totalidad de los requisitos para el efecto.

El 21 de septiembre de 2012, de acuerdo con el informe de seguridad realizado por el Consorcio CYZA «empresa encargada de efectuar el estudio» concluyó que no existió convivencia entre la señora Antonia Dolores Fernández (q.e.p.d.) y el señor Jorge Luis Acosta Felizola porque, concretamente, los documentos aportados para su reconocimiento carecen de validez. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 4, 6 y 83;

Ley 100 de 1993, artículos 47 y 74. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado de nulidad por los argumentos que se pasan a exponer: Luego de realizar un estudio del expediente administrativo y al analizar los documentos que sirvieron de sustento para reconocer la pensión de sobrevivientes al señor Jorge Luis Acosta Felizola, fueron evidenciadas una serie de irregularidades que permitieron inferir que no existió convivencia como cónyuges por lo menos en los últimos 5 años antes de la muerte de la señora Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 3 Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.), toda vez que, por medio del informe de seguridad que efectúo el Consorcio CYSA se determinó que no había certeza de la convivencia efectiva durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento. En efecto, pues pese a que los documentos acreditaban la existencia de un vínculo matrimonial por más de 7 años, las declaraciones extraprocesales de los señores Rafael Alberto Zamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barrios, no corresponden a la realidad, de acuerdo con lo que se pudo establecer en entrevistas realizadas, así mismo, porque al estudiar el papel de la escritura pública del matrimonio se notó que era irregular, por cuanto “(…) el color del papel no correspondía al color de los otros ya que con el tiempo el papel se encontraba un poco amarillo y viejo y el de la escritura la cual estábamos requiriendo información se conservaba y el color era blanco y se veía un poco más nuevo que los anteriores papeles que le antecedían.

Al igual, se nota la irregularidad de la anotación en el folio 204 del libro radicador, donde aparece la palabra compraventa y no el acto como tal el cual tenía que decir matrimonio civil (…)”. Así las cosas, al no existir veracidad acerca de los documentos que fueron aportados para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, resulta improcedente seguir pagando esta prestación. 1.2 Contestación de la demanda4.

El señor Jorge Luis Acosta Felizola, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Los argumentos y pruebas con las que pretende la parte demandante para desvirtuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes carecen de fuerza vinculante, en primer lugar, como quiera que los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5 son claros 4 Visible a folios 237 a 244 del expediente. 5 “(…)

ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP.

Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 4 en establecer las causales para obtener la nulidad del acto administrativo, concretamente, no determinó cuál de éstas es aplicable al caso en concreto y, en segundo lugar, por que cumplió con los requisitos de ley exigidos para el reconocimiento de la sustitución pensional, los cuales, son la copia auténtica de la escritura pública de matrimonio y las declaraciones extraprocesales que dan fe de la vida marital antes de los 5 años del fallecimiento.

A su vez, interpuso las siguientes excepciones: (i) falta de causal por la que se promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto, la entidad demandante no relacionó las causales de nulidad; y, (ii) Falta de motivación de los requisitos del acto administrativo, al considerar que cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, esto es, tener un vínculo marital con la causante y los 5 años mínimos de convivencia. 1.4.

La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 14 de febrero de 2019, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó la devolución de las sumas que le fueron reconocidas al demandado por concepto de la pensión de sobrevivientes. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: El acto acusado fue expedido contrariando el ordenamiento legal y, en consecuencia, viciado de nulidad, al fundamentarse en razones de hecho y de derecho que no resultaban aplicables, pues, al analizar el material probatorio allegado y recopilado durante el proceso, se concluyó que, a pesar de que se aportó copia de la escritura del matrimonio civil surtido entre el señor Jorge Luis Acosta Felizola con la señora Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.), quienes tenían más de 30 años de edad de diferencia, se logró comprobar la inexistencia de elementos probatorios que permitan identificar falsedad o irregularidades que lo anulen.

En efecto, las declaraciones rendidas por los señores Rafael Alberto Zamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros, fueron obtenidas de manera fraudulenta, pues, en ningún momento fueron testigos de la convivencia entre la causante y el demandante, ya que, según éstos, fueron asaltados en su buena fe por parte del hijastro de la causante; adicionalmente, son coincidentes las declaraciones de los vecinos de la señora Antonia Dolores Fernández de Robles, quienes manifestaron que, durante el tiempo en que fueron vecinos de la causante, nunca estuvieron al tanto de su convivencia con el señor Jorge Luis Acosta Felizola, de forma que, la única prueba que se encuentra en el acervo probatorio del expediente tendiente a acreditar la convivencia, carece de todo podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

(…)”. 6 Visible a folios 735 a 751 del expediente. Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 5 soporte y, por lo tanto, no se acreditaron los elementos exigidos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Consecuencia de lo anterior, es dable a título de restablecimiento del derecho el reintegro de las sumas que les fueron canceladas al demandado por concepto de la aludida prestación social, ya que se desvirtuó la presunción de buena fe en el trámite llevado acabo para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes de la cual goza actualmente. 1.5 El recurso de apelación.7 La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto dio estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al presentar los requisitos exigidos por dicha normativa, los cuales, durante el trámite del proceso declararon verídicos y se determinó que no existió falsedad o irregularidades que anulen el matrimonio con la señora Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.).

El cambio de versión por parte de los señores Rafael Alberto Zamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros no puede tenerse como prueba, en razón a que sus testimonios no pudieron ser controvertidos por ende, son totalmente válidos, pues, el informe rendido por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS-, así lo señaló; por ende, no es cierto que la única prueba que demuestra la convivencia con la causante haya sido la declaración rendida por él, por cuanto, las pruebas aportadas, incluso por la entidad demandante, dan fe de la convivencia entre los esposos.

Adicionalmente, se desconoció su presunción de inocencia, dado que, se debió esperar a que existiera una sentencia condenatoria en su contra por parte del Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá8 para decidir la nulidad del acto administrativo demandado ya que no se demostró la mala fe, ni la realización de medidas fraudulentas con el fin de obtener el reconocimiento de dicha prestación. Finalmente, consideró vulnerados los siguientes derechos constitucionales: (i) debido proceso por cuanto se emitió la sentencia sin tener los elementos que reflejen con certeza la transgresión del ordenamiento;

(ii) protección a la tercera edad, toda vez que a sus 54 años no está en condiciones de laborar, ni tiene familiares algunos que le ayuden a costear sus mínimo vital; (iii) derecho al trabajo, pues, al ser una persona de la tercera edad a la que le es difícil emplearse y, al incoarse una demanda sin fundamento en su contra, le ha sido vulnerado su derecho al mínimo vital;

(iv) dignidad humana; e, (v) integridad física, como quiera que, al ser una persona de la tercera edad, tiene derecho a la satisfacción de sus necesidades básicas, las cuales, suplía con la prestación 7 Visible a folios 755 a 770 8 Rad. 11001600010120130002301. Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP.

Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 6 a la cual tiene derecho por haber sido el cónyuge de la señora Antonia Dolores Fernández de Robles por más de 5 años. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual se otorgó el reconocimiento de la sustitución pensional al señor Jorge Luis Acosta Felizola, con ocasión del fallecimiento de la señora Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.) se obtuvo sin acreditar los requisitos establecidos en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y, (ii) del caso en concreto. i) Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19689, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196910 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: (i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y (ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3411, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión 9 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 10 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 11 “Artículo 34.

En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.

A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 7 que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto12, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(…)” Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 197313, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez.

“(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 197514 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este 12 “ARTÍCULO

92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 13 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 14 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 8 falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política15 contempló la siguiente disposición: “(…)

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).

Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derogó tácitamente16 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución 15 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 16 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001.

“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones.

Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar.

Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales.

Así, el artículo 3º de la ley Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 9 pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida17 como en el de ahorro individual18, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200319, determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…)

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46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:20 (…)” (Destaca la Sala) De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales).

La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. 17 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 18 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 19 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 20 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 10 causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. La norma establece al respecto, lo siguiente: “(…) TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Artículo. 49.

Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(…) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar (…)”.

En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151 y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. ii) Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

En lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la ley 100 de 1993 señaló tres grupos de beneficiaros que, funcionan bajo la misma dinámica de los órdenes sucesorales, es decir, que mientras haya algún beneficiario de cada orden no puede pasarse a los órdenes siguientes. Para mayor ilustración se transcribe el texto original del artículo 47 ibídem: “(…)

ARTICULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 11 continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o m s hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, ser n beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

(…).”. En efecto, de acuerdo con la norma transcrita se puede advertir que el primer grupo lo constituyen el cónyuge; compañera o compañero permanente y los hijos con derecho, en caso de que haya cónyuge; compañera o compañero permanente, y no concurrieran hijos con derecho, la totalidad de la prestación pensional correspondería al cónyuge; compañera o compañero permanente.

De igual forma, en caso de que concurrieran hijos con derecho y no hubiera cónyuge; compañera o compañero permanente la pensión sería reconocida únicamente a los hijos por partes iguales y, así mismo, en el evento de que concurrieran tanto cónyuge; compañera o compañero permanente e hijos, la referida prestación se distribuiría por mitades, esto es, la primera mitad para el cónyuge; compañera o compañero permanente y la segunda para los hijos.

El segundo grupo está conformado por los padres con derecho, éstos pueden acceder a la pensión solamente a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho. Y, finalmente, el tercer grupo lo conforman los hermanos con derecho quienes sólo podrán acceder a la prestación pensional en ausencia de los miembros de los grupos anteriores.

Cabe advertir que, la Ley 797 de 2003 introdujo algunas modificaciones en lo que respecta a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Así se observa en el texto modificado del artículo 47 de la ley 100 de 1993: “(…)

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" CONDICIONALMENTE exequibles> sentencia C-1094-2003. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 12 b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencias C1094 DE 2003 y C-451 DE 2005> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencia C-111 de 2006> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

(…).”. Entre las modificaciones antes señaladas se destacan, en relación con el cónyuge, compañero o compañera permanente, las siguientes: 1. Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2.

En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 3. En principio si hay cónyuge y no hay compañero o compañera permanente la pensión corresponderá al cónyuge.

Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a éstos últimos. La ley contempla expresamente el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; caso en el cual el beneficiario de la Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP.

Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 13 pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional21, en sentencia C- 1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.

Y finalmente, en lo que se refiere a los padres, del causante, estos serán beneficiarios de la prestación pensional de sobrevivencia en la medida en que faltaren el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del causante, esto, a partir de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-111 de 2006. iii) Del caso en concreto.

En el sub-lite se tiene el a-quo accedió a las pretensiones de la demandada por considerar que el señor Jorge Luis Acosta Felizola había aportado pruebas falsas que demostraban la intensión de apropiarse de la pensión de sobrevivientes de manera fraudulenta, motivo por el cual, fue interpuesto recurso de apelación en el cual alegó que se habían cumplido con los requisitos exigidos por la Ley para hacerse acreedor de la pensión de sobrevivientes.

Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) Por medio de la Resolución 02046 de 26 de febrero de 1988 el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a la señora Antonia Fernández de Robles la pensión de jubilación en cuantía equivalente a $5.777 a partir del 26 de mayo de 1977 con efectos fiscales desde el 29 de abril de 1983, por prescripción trienal22. b) A folio 129 del expediente se encuentra el Certificado de Bautismo de la señora Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) en el cual se demuestra que nació el 3 de junio de 1928 y que contrajo matrimonio con el señor Rafael Robles el 6 de abril de 1961. c) De acuerdo con la copia de la Escritura Pública No. 288 que obra a folios 115 y 116 del expediente, los señores Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) y Jorge Luis Acosta Felizola contrajeron nupcias el 29 de abril de 2000 en la Notaría Única del Círculo de Santo Tomás, Atlántico. d) A folio 133 del expediente se encuentra el Registro Civil de Defunción de la señora Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) en la que se evidencia que falleció el 10 de agosto de 2007. 21 La anterior tesis fue reiterada, recientemente, en sentencia T-018 de 27 de enero de 2014.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 22 Visible a folios 108 y 109 del expediente. Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 14 e) El 8 de julio de 2008 los señores Rafael Alberto Alzamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros rindieron su declaración extraprocesal en los siguientes términos23: “(…) conocí de trato, vista y comunicación por más de siete (siete) años a la señora (…) ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (Q.E.P.D.) (…) de ese conocimiento sé y me consta que convivió bajo el vínculo del matrimonio de forma permanente y bajo el mismo techo durante (7) años con el señor Jorge Luis Acosta Felizola (…) hasta el día de su fallecimiento el día 10 de agosto de 2007 (…)”. f) Mediante Resolución 10446 de 3 de marzo de marzo de 2009 la Gerente General de la Caja de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.) al señor Jorge Luis Acosta Felizola a partir del 11 de agosto de 201124. g) 20 de marzo de 2009 los señores Rafael Alberto Alzamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros se retractaron de la declaración extraprocesal, al considerar que habían sido engañados por el hijastro de la señora Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.)25. h) A folio 134 del expediente obra Registro Civil de Matrimonio de los señores Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) y Jorge Luis Acosta Felizola en el cual costa que contrajeron nupcias el 29 de abril de 2000.

El citado acto fue inscrito el 29 de noviembre de 2009. i) El 6 de abril de 2009 el Detective del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- realizó un estudio de la veracidad de los documentos allegados y hechos planteados en la solicitud de pensión de sobrevivientes por parte del señor Jorge Luis Acosta Felizola, en el cual afirmó26: “(…) quien verificación de los anteriores documentos en la notaría de Santo Tomás, se pudo palpar de parte de los suscritos “escritura pública y sus anexos” el color del papel no correspondía al color de los otros ya que por el tiempo el papel se encontraba un poco amarillo y Diego y el de la escritura en la cual estamos requiriendo información se conservaba y el color del papel era blanco y se veía un poco más nuevo que los anteriores papeles que lo antecedían.

Al igual, se nota la irregularidad de la anotación en el folio 204 del libro realizador donde aparece la palabra compraventa y no el acto como tal el cual tenía que decir matrimonio civil. Al tratar de abundar más en el tema con el señor notario por las irregularidades que no estaban a ver por parte de los suscritos que esta persona se veía como nerviosa, pero desconocemos los motivos el cual esta persona se comportó así durante nuestra permanencia en su despacho.

(…)”. 23 Visible a folios 126 y 127 del expediente. 24 Visible a folios 162 a 163 del expediente. 25 Escritos visibles a folios 150 y 151 del expediente. 26 Visible a folios 142 a 147 del expediente. Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 15 j) El 21 de septiembre de 2012 el Consorcio CYSA efectúo, en relación con la documentación que fue aportada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor Jorge Luis Acosta Felizola, la siguiente anotación27: “(…) por existir elementos de juicio, que a criterio del perito, debe ser objeto de verificación, se ha dejado una tarea de adelantar las respectivas labores de campo, para revisar o desvirtuar circunstancias de tiempo, modo y lugar en cuanto a la realidad de los hechos relacionados con “revisado el expediente, referido a una sustitución pensional elevada por Jorge Luis Acosta Felizola (…) nacido el 15/sep/64, se hace necesario realizar labores de investigación con el fin de verificar los dichos supuestos en las declaraciones aportadas por el requirente: el señor Acosta feliz sola es menor 36 años que la causante, además de ello, la misma en su partida de bautizo no tiene nota marginal de casada con Rafael Robles quien fallece el 24/dic/95.

Otra parte la causante fallece el 10 de agosto de 2007 y se viene igualmente una copia registro de matrimonio celebrado el 29 de abril de 2000 entre la causante y solicitante (ella tenía 72 años y el solicitante 36 años al momento del matrimonio cierra paréntesis, la que debe verificarse en su presentación físico ante la Registraduría de Santo Tomás (…) y de igual manera en la notaría única de ese municipio (…)”. k) A folios 315 a 365 del expediente obra parte de la investigación que realizó la Fiscalía General de la Nación en contra del señor Jorge Luis Acosta Felizola por el delito de Falsedad en Documento Público.

Pues bien, una vez que se ha relacionado el material probatorio que se encuentra en el expediente, se debe señalar que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispuso que, en caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

La Corte Constitucional28 al estudiar la exequibilidad del citado artículo, especialmente en lo que tiene que ver con el requisito de convivencia, señaló que: “(…) 2.5. Constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social. 27 Visible a folio 125 del expediente. 28 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1094 de 19 de noviembre de 2003, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11, 12, 13, 18 y 19 de la Ley 797 de 2003, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 16 Con base en lo expuesto, al evaluar específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra lo siguiente: El señalamiento de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco trazado por el artículo 48 de la Constitución Política.

El hecho de establecer algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión no significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48).

(…)” (Lo subrayado es de la Sala). Sobre el tema, para efectos de determinar quién es el llamado a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes deben primar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, situaciones estas que a lo largo del proceso no se lograron probar. Al respecto, en cuanto a ese denominado acompañamiento permanente, la Corte Suprema de Justicia29 también ha señalado que: “(…) se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales (…)”.

En lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Corporación también ha señalado que30: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia31, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 8 de agosto de 2006, radicado 27079. 30 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia Del 7 De Abril De 2011, Radicación Número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08).

Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Romelia Lasso Velasco Demandado: Caja Nacional De Previsión Social. 31 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena Aristizabal Vallejo, M.P. Dr. Eduardo López Villegas. Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP.

Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 17 familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia (…)”.

Sin perder de vista lo anterior, la Sala observa que el motivo de inconformidad del señor Jorge Luis Acosta Felizola en el recurso de apelación radica en que en el plenario obran los suficientes elementos probatorios que demuestran la convivencia plena y efectiva con la señora Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.), entre ellas, las declaraciones extraprocesales de los señores Rafael Alberto Alzamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros, la Escritura Pública en donde se protocolizó el matrimonio y el registro civil de matrimonio, por ende, para la Sala a examinar cada uno de éstos para luego establecer si es cierta tal afirmación. En relación con las declaraciones extraprocesales de los señores Rafael Alberto Alzamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros se tiene que, si bien manifestaron haber conocidos a los señores Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) y Jorge Luis Acosta Felizola como esposos, resulta que mediante escritos que reposan en el expediente «datan del 20 de marzo de 2009» se retractaron de tal afirmación, además, en la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación, declararon lo siguiente32: • Carlos Daniel Aranzales Barros: “(…) PREGUNTADO.

De acuerdo a la respuesta anterior indique a la Fiscalía que relación o parentesco tenían la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES y el señor JORGE LUIS ACOSTA FELIZOLA, indicando fechas. CONTESTO. Para esa época se rumoró que se habían casado, pero no me consta. PREGUNTADO. Sabe usted quien acompañaba a la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES al momento de su fallecimiento y donde ocurrió. CONTESTO.

No lo sé, tampoco se en donde murió. PREGUNTADO. Sabe usted quien pago los gastos fúnebres con ocasión del sepelio de la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES. CONTESTO. No. PREGUNTADO. (En este estado de la diligencia se le pone de presente copia del acta de Declaración Juramentada No. 1244 de fecha 8 de julio de 2008 ante Notaria Primera del Círculo de Santa Marta.

Sírvase decirle a la Fiscalía sí reconoce el documento, si el contenido es verdadero y si la firma es suya. CONTESTO. No reconozco el documento, ya que lo que declaré es totalmente diferente, la firma no es mía. PREGUNTADO. Tenía conocimiento respecto al destino y uso que le daría a esta declaración el señor JORGE LUIS ACOSTA FELIZOLA.

CONTESTO. Sabia que era para reclamar un retroactivo de la Gobernación del Cesar, que le debían a la difunta. PREGUNTADO. (Cajanal denuncia ante la Fiscalía) De acuerdo a la orden de verificación se ha observado que la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES y el señor JORGE LUIS ACOSTA FELIZOLA no convivieron. Que tiene que decir al respecto.

CONTESTO. Lo hice de buena fe por comentarios del barrio. PREGUNTADO. Tiene algo más que agregar o corregir a la presente diligencia. CONTESTO. Me siento asaltado en mi buena fe, porque el documento que tiene la Fiscalía es diferente a la declaración que yo realicé". (Lo subrayado es de la Sala). • Rafael Alberto Alzamora Mirando: 32 Visible a folios 325 y 326 del expediente.

Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 18 “(…) PREGUNTADO. Conoce al señor JORGE LUIS ACOSTA FELIZOLA, en caso afirmativo indicar circunstancias de tiempo, modo y lugar. CONTESTO. Lo conocí en Valledupar, porque al ir a confirmar la Declaración Juramentada que había hecho en la Notaria primera de Santa Marta, el señor José Gregorio me lo presentó, antes no lo conocía, esto fue para septiembre del 2008.

PREGUNTADO. Conoció usted a la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES, en caso afirmativo indicar circunstancias de tiempo, modo y lugar CONTESTO. Si la conocí porque fue vecina mía durante largo tiempo y era la tía de unos amigos míos, la conocí durante toda mi vida. PREGUNTADO. De acuerdo a la respuesta anterior indique a la Fiscalía que relación o parentesco tenían la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES y el señor JORGE LUIS ACOSTA FELIZOLA, indicando fechas, CONTESTO.

Yo a ella no le conocí ninguna relación, el vino como dos veces a Santa marta con el hijastro, venían de parranda y se iba otra vez, él nunca vivió acá. (En la casa de enfrente calle 21 No 17-19), PREGUNTADO, Sabe usted quien acompañaba a la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES al momento de su fallecimiento y donde ocurrió, CONTESTO.

Si, su hijastro con su mujer y los sobrinos (2), ella falleció aquí en santa marta, en la clínica, en el sepelio no vi al señor Jorge Luis Acosta Felizola. PREGUNTADO. Sabe usted quien pago los gastos fúnebres con ocasión del sepelio de la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES. CONTESTO. Como ella era pensionada, ellos tienen un subsidio de pensión que cubre los gastos excequiales.

PREGUNTADO. (En este estado de la diligencia se le pone de presente copia del acta de Declaración Juramentada No.12556287 de fecha julio 8 de 2008 ante Notaria Primera del Circuito de Santa marta. Sírvase decirle a la Fiscalía sí reconoce el documento, si el contenido es verdadero y si la firma es suya. CONTESTO. Una vez revisado el documento, el contenido no es el que yo declaré en ese entonces, la firma no corresponde a la mía, y el destinatario del documento es diferente al que yo declaré. En conclusión el contenido de fondo del documento no es cierto, aporto copia de la declaración extraproceso que yo declaré bajo el principio de buena fe.

PREGUNTADO. Tenía conocimiento respecto al destino y uso que le daría a esta declaración el señor JORGE LUIS ACOSTA FELIZOLA. CONTESTO. No, yo tenía conocimiento que el documento lo hice con destino a la Jefatura de Personal Gobernación del Cesar con sede en Valledupar, este era para reajuste de pensión, este fue un favor que le hice al señor José Gregorio Robles Fernández, hijastro de la señora Antonia Fernández Sánchez y con base en los documentos que él me presento a la vista.

PREGUNTADO. (Cajanal denuncia ante la Fiscalía) De acuerdo a la orden de verificación se ha observado que la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES y el señor JORGE LUIS ACOSTA FELIZOLA no convivieron. Qué tiene para decir al respecto. CONTESTO. La declaración de convivencia la hice en base a la buena fe del hijastro de la señora, quien me dio la información. PREGUNTADO.

Tiene algo más que agregar o corregir a la presente diligencia. CONTESTO. Me siento asaltado en mi buena fe, ya que el documento presentado por la Fiscalía no corresponde al original.” (Lo subrayado es de la Sala). De lo anterior se puede determinar que a los señores Rafael Alberto Alzamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros de modo alguno les constó nada acerca de la presunta convivencia de los señores Ana Dolores Fernández Sánchez y Jorge Luis Acosta Felizola, todo lo contrario, fueron aparentemente engañados por el señor José Gregorio Robles Fernández «hijastro de la causante» para que realizaran aseveraciones alejadas de la realidad, además, porque, entre otras, la cercanía que tenía el demandando era más con el citado señor que con la causante.

Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 19 En la misma investigación, fueron entrevistadas 2 personas33 que eran vecinas de la causante quienes manifestaron que: Vecina 1. “(…) que conoció a la señora Antonia por mucho tiempo, ella vivía en Valledupar, pero venía frecuentemente a Santa Martha, los últimos seis (6) años antes de su muerte los vivió aquí en Santa Marta, éramos muy buenas amigas, nunca conocí al señor Jorge Luis Acosta Felizola, nunca vivió con ella, ella no tuvo hijos, vivía con un hijastro del esposo (hijo del esposo Rafael Robles), ella tenía dos casas en Valledupar y en la que vivía en Santa Marta, el hijastro (José Gregorio Robes Fernández) el manejaba la parte económica, en la actualidad José debe tener más o menos 39 años de edad, él vendió la casa de la señora Antonia y fue la persona que la acompañó en su enfermedad (…)” (Lo subrayado es de la Sala).

Vecina 2. “(…) que conoció a la señora Antonia por muchos años porque era su vecina, conocí en vida a su difunto esposo, el señor Robles, después de su muerte no le conocí ninguna relación sentimental, ella vivía con los dos sobrinos y con el hijastro, él era muy bueno con ella, no conocí al señor Jorge Luis Acosta Felizola (…)”. (Lo subrayado es de la Sala).

Nótese que las vecinas que fueron entrevistadas por parte de la Fiscalía General de la Nación fueron coincidentes y determinantes en señalar que los señores Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.) y Jorge Luis Acosta Felizola nunca mantuvieron una convivencia, por el contrario, solo le conocieron como pareja a quien fuera su esposo, el señor Rafael Robles, fallecido 12 años antes que ella.

Finalmente, en dicho informe investigativo también se encuentra transcrita la declaración que rindió el señor Jorge Luis Acosta Felizola, quien manifestó: "(…) PREGUNTADO. Cuanto tiempo paso desde el día que se conocieron hasta el día de su matrimonio con la señora ANTONIA DOLORES FERNANDEZ DE ROBLES. CONTESTO. Duramos de amigos más o menos 4 años y de novios un año largo.

PREGUNTADO. En qué lugar o lugares convivio con la señora ANTONIA DOLORES FERNANDEZ DE ROBLES, especifique direcciones. CONTESTO. Nosotros convivimos en la ciudad de Santa Marta, en el barrio 13 de junio en la carrera 21 No. 17-19, hay convivimos más o menos 7 años, yo no permanecía constantemente hay, iba periódicamente, por cuestiones de trabajo, las temporadas en que me ausentaba eran semanales o quincenales, ella también venia, también convivimos aquí en Valledupar, en la carrera 15 con 7 E esquina, hay vivíamos en arriendo.

PREGUNTADO. Infórmele a la Fiscalía cuantos hijos tiene usted y de que edades. CONTESTO. No tengo hijos. PREGUNTADO. A que personas les consta de su convivencia con la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES. CONTESTO. A su hijo José Gregorio Robles Fernández (3008022947), porque él convivio con nosotros, en Santa Marta, también le consta a toda mi familia y a los vecinos de Santa Marta de la época.

PREGUNTADO. A que familiares se refiere en la anterior pregunta. CONTESTO. A mis hermanos, Patricia y Julio, a mi papá y a mi mamá, todos residentes en Valledupar excepto Patricia (Riohacha, Argentina, Bogotá). PREGUNTADO. Conoce usted a los señores Carlos Daniel Aranzales Barros y a Rafael Alberto Alzamora Miranda, en caso afirmativo indique circunstancias de modo, tiempo 33 Las personas no quisieron brindar el nombre “para evitar inconvenientes”.

Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 20 y lugar. CONTESTO. Si señor, los conocí en Santa marta, por ser vecinos, para la época en que convivimos. PREGUNTADO. El destino y parte del contenido de las declaraciones juramentadas de los señores Aranzales y Alzamora en donde reconocían su convivencia con la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES es diferente al documento original que ellos guardan, que tiene que decir al respecto.

CONTESTO. Yo desconozco cualquier acto ilegal sobre esos documentos, ya que teniendo una versión inicial dada por ellos, no tendría sentido aportar un documento falso para los fines pertinentes para la legalidad del proceso. PREGUNTADO. Como era o es la relación con la familia de la señora ANTONIA DOLORES FERNANDEZ DE ROBLES. CONTESTO.

Normal, más que todo la relación fue con su hijo José Gregorio Robles con quien ella siempre convivió. PREGUNTADO. Sabe usted si la señora ANTONIA DOLORES FERNANDEZ DE ROBLES tuvo hijos, en caso afirmativo indique nombres, edades aproximadas y en donde residen. CONTESTO. Ella de su vientre no tuvo hijos, pero crio a un hijo de su primer esposo (José Gregorio Robles), él tiene más o menos 42 años y reside en Santa Marta y viaja mucho a Bogotá, pero no se la dirección. PREGUNTADO.

Que bienes en común adquirieron usted y la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES. CONTESTO. Ninguno. PREGUNTADO. Usted tiene conocimiento de que bienes poseía la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES. CONTESTO. Lo que yo conocí, le quedaron los dos apartamentos en Santa Marta, lo que tenía en Valledupar lo vendió antes de radicarse en Santa Marta.

PREGUNTADO. Si usted era reconocido como su esposo, porque no reclamo por estos bienes. CONTESTO. Porque fue un mutuo acuerdo con el hijo luego del fallecimiento de ella, como él era hijo único tomamos la decisión (él y yo) de que se quedara con la casa, ya que ella lo quería mucho y además eso era patrimonio de ella y me pareció justo que su hijo se quedara con ese patrimonio.

PREGUNTADO. Informe a la Fiscalía por que siendo esposo de la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES, tenían EPS diferentes. CONTESTO. Porque cuando nosotros nos casamos yo tenía mi EPS y ella tenía la de ella y nos vimos la necesidad de cambiar de EPS, para no perder la antigüedad. PREGUNTADO. Quien acompaño a la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES durante su enfermedad y antes de su fallecimiento.

CONTESTO. Durante la enfermedad la acompaño su hijo José Gregorio y yo. PREGUNTADO. Quien asumió los gastos del sepelio de la señora ANTONIA DOLORES FERNÁNDEZ DE ROBLES. CONTESTO. Esos gastos lo asumió el seguro funerario de los docentes y los adicionales José Gregorio y yo. (…)” (Lo resaltado es de la Sala). Al valorar con detenimiento la anterior declaración, resulta, por decir lo menos, sospechoso, de un lado, porque no es posible que insista en haber conocido a los señores Rafael Alberto Alzamora Miranda y Carlos Daniel Aranzales Barros, aun cuando éstos ya habían señalado que no lo conocían; y de otro, dado que al ser contrastada con el resto de documentos que obran en el plenario, se evidencia que falta a la verdad.

En efecto, si bien es cierto figura en el expediente la Escritura Pública 288 de 29 de abril de 2000 en donde se relaciona la celebración del matrimonio entre los señores Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) y Jorge Luis Acosta Felizola, también se encuentran tres inconsistencias que bajo ninguna óptica pueden ser desconocidas, primera, la anotación que efectuó el Detective del Departamento del Seguridad en donde expresó la presunta dubitación que se había cometido34; la segunda, no resultaba posible al Notario efectuar un 34 Afirmó: “(…) quien verificación de los anteriores documentos en la notaría de Santo Tomás, se pudo palpar de parte de los suscritos “escritura pública y sus anexos” el color del papel no correspondía al color de los otros ya que por el tiempo el papel se encontraba un poco amarillo y Diego y el de la escritura en la cual estamos requiriendo información se conservaba y el color del papel era blanco y se Radicado No. 20001233300020170003101.

No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 21 matrimonio cuando aún figuraba la causante casada en el Registro Civil de Nacimiento; y finalmente, el registro de esta celebración «efectuada en la Registraduría del Estado Civil» se realizó el 29 de noviembre de 2007, justo después de que se había producido el deceso de la citada señora «10 de agosto de 2007».

No se observa entonces, que los señores Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) y Jorge Luis Acosta Felizola, hubiesen mantenido un convivencia efectiva, entendida ésta como el apoyo espiritual, moral, auxilio, compañía, afecto o dependencia en aspectos económicos y de seguridad social; lo que si se puede evidenciar es que el hijastro de la causante, el señor José Gregorio Robles, tenía pleno conocimiento de las actuaciones irregulares del demandado, dado que fue él quien recolectó las firmas de los declarantes con el fin de presentarlos ante la entonces Caja Nacional de Previsión y así lograr la pensión de sobrevivientes a favor del señor Jorge Luis Acosta Felizola.

En cuanto al argumento propuesto por el recurrente, según el cual, se debió esperar a que el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá profiriera sentencia condenatoria en su contra para decidir la nulidad del acto acusado, es dable afirmar que ello no es posible, pues, son dos jurisdicciones totalmente independientes que aplican el derecho en cada caso de manera diferente, pues mientras que en la jurisdicción penal se está evaluando la comisión de los delitos de estafa agravada, fraude procesal y uso de documento público falso, en el sub-lite se estudia la legalidad de la Resolución 10446 de 3 de marzo de marzo de 2009, por medio de la cual, la Gerente General de la Caja de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de Antonia Dolores Fernández de Robles (q.e.p.d.); por ende, el estudio y decisión del caso que nos ocupa no depende del resultado obtenido en la jurisdicción penal.

Finamente, respecto a la vulneración de los derechos fundamentales del demandado por considerar una persona de la tercera edad, no encuentra la Sala prueba alguna que acredite la incapacidad para laborar de éste, ni ser un sujeto de especial protección, así como tampoco, que el único ingreso para sostenerse sea la pensión de sobrevivientes; al contrario, pues en el informe realizado por la Fiscalía General de la Nación consta que para aquella la época «año 2013» laboraba en el Hospital Rosario Pumarejo de López y que tenía 47 años de edad.

En virtud de lo anterior, al encontrarse probado que en ningún momento existió una convivencia efectiva entre los señores Antonia Dolores Fernández Sánchez (q.e.p.d.) y Jorge Luis Acosta Felizola, la Sala, confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. veía un poco más nuevo que los anteriores papeles que lo antecedían.

(…)”. Radicado No. 20001233300020170003101. No. interno: 2864-2019 Actor: UGPP. Demandado: Jorge Luis Acosta Felizola. 22 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en contra del señor Jorge Luis Acosta Felizola, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ