Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo Demandado: Departamento de Córdoba Vinculado: Empresa Social del Estado1 Hospital San Rafael de Chinú Tema: Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez Sentencia segunda instancia Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Córdoba contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Rosa Elvira Álvarez Izquierdo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 0142 del 19 de febrero de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Gestión Administrativa del departamento de Córdoba le negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión, así como del «acto administrativo ficto o presunto que se presume nació de la respuesta emitida por la ESE HOPSITAL SAN RAFAEL DE CHINU 1 En lo que sigue ESE. 2 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo EMPRESA SOCIAL DE ESTADO en fecha 01 de septiembre de 2016, y que no se elevó a acto administrativo, solo respuesta formal de una reclamación administrativa de reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión, pero que tampoco reconoce dicho derecho». 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión, a cargo del departamento de Córdoba «y/o» de la ESE Hospital San Rafael de Chinú; ii) el pago de los intereses moratorios a los que hubiera lugar; iii) la indexación y el ajuste de las sumas que llegaren a reconocerse; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Rosa Elvira Álvarez Izquierdo nació en 1952 y laboró al servicio de la ESE Hospital San Rafael de Chinú desde 1976 hasta 1980. Durante este período la entidad le realizó los correspondientes descuentos por concepto de aportes para pensión, equivalentes a 272 semanas. 3.2.
Por «motivos personales» le fue imposible seguir con las cotizaciones al sistema, por lo que desde el año 2012 adelantó acciones tendientes a obtener la indemnización sustitutiva de la pensión. 3.3. De acuerdo con el certificado laboral, en el que constaban las cotizaciones a pensión realizadas durante los años laborados, la Caja Departamental de Previsión Social fue el fondo encargado de recibir los aportes.
Luego de su extinción fue remplazado por la Secretaría de Gestión Administrativa del departamento de Córdoba. 3.4. En el año 2015, la demandante le solicitó al departamento de Córdoba la indemnización sustitutiva de la pensión. La entidad negó la petición por medio de la Resolución 0142 del 19 de febrero de 2016, al considerar que la reclamación se debía dirigir al empleador, esto es, la ESE Hospital San Rafael de Chinú. 3.5.
El 3 de agosto de 2016, la demandante presentó la misma solicitud ante la entidad empleadora, la cual manifestó «concede respuesta en fecha 01 de septiembre de 2016, por medio de la cual niega las pretensiones antes mencionadas remitiéndonos al fondo territorial de pensiones de córdoba, hoy día quien lo resuelve, la SECRETARÍA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA (…), razón por la que se crea un acto [administrativo] sin elevarse a tal fin por las formalidades emitidas por la norma y se crea un acto ficto y presunto que pretendemos atacar también». 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; y 31 y 37 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 1730 de 2011. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. Al departamento de Córdoba le correspondía reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión, toda vez que cumplió con todos los requisitos exigidos para acceder a ella, en tanto no le fue posible continuar realizando aportes al sistema y las semanas cotizadas eran suficientes para consolidar el derecho reclamado. 5.2.
La indemnización sustitutiva de la pensión era un derecho adquirido, que recaía sobre prestaciones periódicas. Por esa razón, la peticionaria conservó la posibilidad de presentar su reclamación ante la autoridad competente, sin que se pudiera predicar que hubieran operado los fenómenos de caducidad o prescripción. 5.3. La entidad territorial negó este derecho «sin pronunciamientos jurídicos valederos», con ello la dejó «en pleno abandono de la sociedad», toda vez que «requería de este dinero para tener una vejez medianamente digna». 1.2.
Contestaciones de la demanda4 6. El departamento de Córdoba se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1. Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el Estado reconocía directamente la pensión de vejez con base en el tiempo de servicio y la edad exigida para tal fin.
De manera excepcional, la prestación se sustentaba en cotizaciones, situación que aplicaba únicamente cuando el afiliado aportaba al Instituto de Seguros Sociales5. 6.2. En efecto, la cuota mensual, equivalente al 5% del salario, se descontada a los afiliados a las cajas de compensación y no estaba destinada específicamente a la conformación de un fondo de pensiones ni mucho menos al reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
Dicho aporte era transferido a la respectiva entidad previsional para la atención de contingencias médico-asistenciales, así como para 3 Samai. Índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folios 46 a 50. 4 Samai.
Índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folios 85 a 95. 5 En lo que sigue ISS. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo cubrir beneficios tales como el auxilio funerario y la maternidad. 6.3.
En el caso del ISS, la indemnización sustitutiva de la pensión se reconocía a sus afiliados incluso antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, en atención a las cotizaciones que estos realizaban para cubrir, entre otras, las contingencias derivadas de la vejez. 6.4. Así, los valores recaudados por concepto de la cuota de afiliación a las cajas de compensación no estaban destinados a la conformación de un fondo de pensiones.
En esa medida, dichos recursos no podían asimilarse, para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, a los aportes realizados por los afiliados al ISS, cuya finalidad era precisamente constituir un fondo pensional mediante el cual se financiaban diversas prestaciones, entre ellas, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 6.5.
La indemnización sustitutiva consistía en la devolución de las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral, en los casos en los que no se cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez. De ahí que, resultaba jurídicamente incorrecto reconocer dicha prestación antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cuando el servidor público no realizaba aportes al sistema pensional. 6.6.
En consecuencia, la devolución de unas sumas que nunca fueron cotizadas implicaría un enriquecimiento sin causa. Para que procediera el reconocimiento de esta prestación debían cumplirse ciertas exigencias, entre ellas, la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario.
En el presente caso, tales condiciones no se cumplieron, pues la actora nunca estuvo afiliada a dicho régimen. 6.7. Sin perjuicio de lo anterior, la ESE Hospital San Rafael de Chinú incumplió con su deber de solicitar la inclusión de sus servidores como beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional, dentro del término legal de 2 meses.
En atención a la ausencia de información que demostrara lo contrario, se presumía que la responsabilidad en este caso recaía sobre la entidad empleadora. 6.8. Por último, se configuraron las siguientes excepciones: i) falta de condiciones para el nacimiento del derecho; ii) inexistencia de la obligación; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iv) cobro de lo no debido; y v) la genérica. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 7.
La ESE Hospital San Rafael de Chinú también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos6: 7.1. Aunque esta institución fue la empleadora de la demandante, ello no implicaba que era la responsable del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En este asunto, los aportes se realizaron a la Caja Departamental de Previsión Social, entidad que fue sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones, cuyas funciones, a su vez, fueron asignadas a la Secretaría de Gestión Administrativa del departamento de Córdoba. 7.2.
En consecuencia, le correspondía al departamento de Córdoba asumir el reconocimiento de dicha prestación, conforme con lo estableció de manera expresa en el Decreto 1730 de 2001, según el cual «(e)n caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales». 7.3.
Por último, se configuraron las excepciones de: i) ausencia de fundamentos facticos y jurídicos que permitieran la prosperidad de las pretensiones; y ii) inexistencia del derecho y de la obligación. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en sentencia proferida el 17 de junio de 2022 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó al departamento de Córdoba a reconocer a favor de la actora la indemnización sustitutiva de pensión según el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por haber laborado en la ESE Hospital San Rafael de Chinú en los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 1976 y el 30 de septiembre de 1980.
Ello, en consideración con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 para efectos de determinar la cuantía de la prestación. 9. Asimismo, la providencia de primera instancia declaró no probadas las excepciones de «falta de condiciones para el nacimiento del derecho», «inexistencia de la obligación», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «cobro de lo no debido» formuladas por el departamento de Córdoba.
Igualmente, declaró no probada la excepción de «ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan la prosperidad de las pretensiones» propuesta por la ESE Hospital San Rafael de Chinú probada la denominada «inexistencia del derecho y de la obligación». 6 Samai. Índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folios 135 a 140. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 10.
Luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, el tribunal fundamentó su decisión en lo siguiente7: 10.1. La demandante cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que i) alcanzó la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido; y ii) estaba en la imposibilidad de continuar con las cotizaciones a pensión. 10.2.
Los períodos laborados por la demandante eran válidos y constituían fundamento fáctico y jurídico suficiente para acceder al derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Ello en la medida en que no era exigible que dichos períodos se hubieran desarrollado en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni que la actora tuviera la calidad de afiliada al sistema al momento de presentar la reclamación, conforme con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado8. 10.3.
En consecuencia, carecía de fundamento lo indicado por la Secretaría de Gestión Administrativa del Departamento de Córdoba, cuando señaló que las personas como la actora que estaban afiliadas a la Caja Departamental de Previsión Social antes de la Ley 100 de 1993 no cotizaban a pensión, sino que el Estado asumía las pensiones a través de distintas cajas de previsión. 10.4.
Esta situación no impedía acceder a las prestaciones sociales legales, puesto que los periodos laborados como servidor público o las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 serían tenidas en cuenta para reconocer las prestaciones pensionales previstas en ella. 10.5. La obligación recaía sobre el departamento de Córdoba.
Según los formatos de certificación de información laboral expedidos por la ESE Hospital San Rafael de Chinú, los descuentos para aportes a la seguridad social en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1976 a 30 de septiembre de 1980, tiempo efectivamente laborado, fueron realizados a la Caja Departamental de Previsión Social de ese departamento. 10.6.
Esta situación fue prevista desde el acto de posesión de la demandante, donde se estipuló su afiliación a la Caja Departamental de Previsión Social, a partir del 1 de agosto de 1976. 10.7. En aras de salvaguardar los derechos a la peticionaria, no eran oponibles las 7 Samai. Índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «02Sentencia.pdf». 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado: 11001-03- 24-000-2006-00322-00(0984-07).
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-05748-01(4501-17). 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo acciones u omisiones realizadas por las entidades.
En ese sentido, su falta de inclusión en la lista de beneficiarios que debió remitir la ESE Hospital San Rafael de Chinú al departamento de Córdoba no podía afectar a la solicitante como tampoco cualquier otra omisión alegada por el ente territorial. 10.8. No era procedente declarar la nulidad de acto ficto o presunto negativo producto del silencio administrativo de la ESE Hospital San Rafael de Chinú frente a la petición radicada por la actora el 3 de agosto de 2016, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez; toda vez que a quien le correspondía pagar dicha prestación era al departamento de Córdoba. 10.9.
Acorde con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso9 era procedente la condena en costas a la vencida, pues se encontraba acreditada su causación. 1.4. El recurso de apelación 11. El departamento de Córdoba interpuso recurso de apelación en el que expuso los siguientes argumentos10: 11.1.
La demandante no realizó aportes a una entidad administradora del régimen de pensiones antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. En el expediente tampoco obraba prueba alguna de las consignaciones efectuadas por el Hospital San Rafael de Chinú ante la extinta Caja Departamental de Previsión Social, por concepto de aportes pensionales a favor de Rosa Elvira Álvarez Izquierdo.
Por tanto, no le asistía el derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 11.2. La única responsabilidad que tenía el departamento de Córdoba en relación con las prestaciones sociales de los empleados o trabajadores de las distintas ESE se derivaba del contrato interadministrativo de concurrencia 492 de 1999, suscrito con el Ministerio de Salud.
El objeto de dicho contrato conforme con la Resolución 2203 del 29 de julio de 1999, era el de concurrir en el pago de la deuda prestacional correspondiente a los funcionarios y exfuncionarios vinculados a la planta de personal del entonces Departamento de Salud de Córdoba «DASALUD», hoy Secretaría de Desarrollo de la Salud, y de los hospitales de la región, entre ellos el Hospital de Chinú. 11.3.
Una vez revisado el listado de beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud del departamento, se constató que la solicitante no se encontraba registrada 9 En lo que sigue CGP. 10 Samai. Índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «03Rec.Apelacion.pdf». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo como beneficiaria.
Así se podía verificar en los documentos aportados como prueba, en particular del convenio interadministrativo 492 de 1999, en el cual expresamente se consignó que la demandante no figuraba entre los beneficiarios del citado convenio. En consecuencia, le correspondía a la ESE Hospital San Rafael de Chinú, como empleadora, asumir cualquier obligación prestacional en favor de Rosa Elvira Álvarez Izquierdo. 11.4.
La ESE incumplió con su obligación de solicitar la inclusión de sus servidores como beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional, dentro del plazo legal de 2 meses. Ante la ausencia de prueba en contrario, se presumía que la responsabilidad por la omisión recaía en la entidad empleadora, conforme con el principio de carga de la prueba y a los deberes que le eran exigibles en materia de gestión prestacional. 11.5.
La condena en costas resultaba improcedente, toda vez que no obraba en el plenario evidencia alguna de que se hubieran causado expensas que justificaran su imposición. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 12. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11. 1.6.
Concepto del Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 14. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 11 Tal y como se indicó en el auto del 22 de marzo de 2024.
Samai, índice 6, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «8AUTOQUEADMITE_10902024ADMITERECURS(.pdf) NroActua 6». 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 2.2.
Problemas jurídicos 15. Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: ¿Rosa Elvira Álvarez Izquierdo tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por el tiempo que prestó sus servicios en la ESE Hospital San Rafael de Chinú, esto es, entre el 1 de agosto de 1976 y el 30 de septiembre de 1980? En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si ¿corresponde su pago al departamento de Córdoba? 16.
Asimismo, si ¿resultaba procedente la condena en costas impuesta a ese departamento en primera instancia? 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. La indemnización sustitutiva de la pensión 17. Una de las contingencias que se aseguran a través del Sistema General de Pensiones es la vejez, con la finalidad de proteger al trabajador que una vez llega a una edad en la que no puede seguir laborando pueda percibir un ingreso que le garantice un mínimo vital y una congrua subsistencia. 18.
La Corte Constitucional en sentencia C-177 de 1998 se refirió a la pensión de vejez como una compensación a la actividad desarrollada por un tiempo considerable y que genera la disminución de la fuerza laboral. Por su parte, en la sentencia C-230 de ese año señaló que no se trataba de un derecho gratuito, sino que surgía por la acumulación de cotizaciones y de tiempos de servicio efectuados por el trabajador. 19.
Ahora bien, el reconocimiento de la pensión de vejez depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, ya sea del sistema general de pensiones o de alguno de los regímenes anteriores a su entrada en vigor. No obstante, en ocasiones, las personas no logran reunir los requisitos dispuestos para acceder a esa prestación, por lo que en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se dispuso una herramienta compensatoria denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que también procede cuando no se cumple con los requisitos para obtener las pensiones por invalidez (art. 45) y sobrevivencia (art. 49). 20.
Al respecto el artículo ibidem estableció lo siguiente: «Artículo 37. indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado». 21.
La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 del 27 de agosto de 200112 y en su artículo 1 dispuso que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida podía originarse cuando «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones» se presentaran las siguientes situaciones: «a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 199413, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994». 22.
Por su parte, artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 estableció lo siguiente: «Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.
En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.
Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993». 12 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida». 13 El texto subrayado fue declaro nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de julio de 2017, radicado: 11001-03-25-000-2010-00279-00 (2292-10). 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 23.
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en 3 circunstancias: i) como sustitutiva de la pensión de vejez; o ii) de la pensión de invalidez; o iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993. 24. No obstante, la exigencia «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones», fue declarada nula por esta Corporación a través de sentencia de 14 de abril de 200514, por las siguientes razones: «En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador […]». 25.
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional15 al precisar lo siguiente: 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, radicado: 11001032500020030011201 (0477-2003). 15 Corte Constitucional, sentencia T-849 A de 2009. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo «[…] en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.
Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: ‹El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa›.
Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior […]». [Se resalta]. 26.
El artículo 1 del Decreto 1730 de 2001 fue modificado por el artículo 1 del Decreto 4640 de 200516, en el sentido de indicar que habrá lugar al reconocimiento de la citada indemnización, para «afiliados al Sistema General de Pensiones» en las siguientes situaciones: «a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994». 16 «Por medio del cual se modifica el artículo 1 del Decreto 1730 de 2001» 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 27.
Esta exigencia fue declarada nula en sentencia del 11 de marzo de 201017, con fundamento en lo siguiente: «[…] la Sala considera que si el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, rige a partir de su publicación y salvaguardó los derechos adquiridos en vigencia de las disposiciones derogadas; la exigencia de ser afiliado al mismo para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, riñe con los principios orientadores del Sistema de Seguridad Social Integral y con el objetivo del Sistema General de Pensiones […].
De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.
En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.
No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva». 28.
Por su parte, la Corte Constitucional al conocer de varias acciones de tutela18 relacionadas con el reconocimiento de esta prestación ha señalado, que19: «(i) Su desconocimiento contraviene el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, en concordancia con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de marzo de 2017, radicado 11001-03- 24-000-2006-00322-00(0984-07). 18 Sentencias T-850 de 2008, T-849A de 2009, T-1075 de 2012, T-083 de 211, T-062 de 2012, T- 865 de 2013 y T-122 de 2016. 19 T-125 de 2018. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo (ii) Las entidades a las que se le realizaron los aportes incurren en un enriquecimiento sin causa al retener los recursos que constituyen un ahorro del trabajador y es a este a quien le correspondería, en primer lugar, disfrutarlos.
(iii) La indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no dispuso un límite temporal para su aplicación, luego también son beneficiarias las personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad. Además, no se condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición. (iv) El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce, en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se puede tener en cuenta los tiempos de servicio o semanas cotizadas con anterioridad a su creación y bajo disposiciones precedentes con independencia de si fueron cotizados al Instituto de Seguro Social, caja, fondo o entidad del sector público o privado.
(v) Se trata de un derecho irrenunciable del trabajador que a su vez es imprescriptible. (vi) Si bien el trabajador no tiene que renunciar a la expectativa de cumplir las semanas exigidas en la ley o el capital requerido, según el régimen pensional que haya elegido, lo cierto es que tampoco existe la obligación de continuar efectuando aportes hasta completar las exigencias legales para que le reconozcan la pensión, por lo que resulta válido que una vez haya alcanzado la edad mínima para acceder a la prestación periódica pueda proceder a solicitar la indemnización». 29.
En este punto conviene destacar la procedencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva a quienes prestaron servicios con anterioridad a su creación. De conformidad con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para el efecto se tendrán en cuenta el número de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la esta ley, al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. 30.
Así las cosas, se concluye que la indemnización sustitutiva procede en favor de quienes alcanzan la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a ella, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, y manifiestan su imposibilidad de seguir cotizando. Asimismo, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 previó que, en caso de aportes a distintas administradoras de pensiones, cada una de aquellas debía efectuar el reconocimiento, esto es, de manera individual, pero teniendo en cuenta el tiempo cotizado en cada administradora. 31.
Ahora, aunque la citada disposición se refiere a las administradoras de pensiones, debe recordarse que el sistema de seguridad social funciona como un sistema de aseguramiento, en donde estas se subrogan en el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de la seguridad social, siempre que el empleador ya sea público o privado, que es el obligado primigenio y natural, afilie al trabajador y cumpla con el pago de los aportes o cotizaciones. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 2.4.
Caso en concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 32.1. Rosa Elvira Álvarez Izquierdo nació el 19 de junio de 1952 y laboró al servicio del Hospital Local San Rafael de Chinú, hoy ESE, desde el 1 de agosto de 1976 hasta el 30 de septiembre de 198020 33. Durante su relación laboral con la entidad, la demandante realizó aportes para pensión así21: Período de aportes Se realizaron descuentos para seguridad social Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Entidad que responde por el periodo Desde Hasta 01-08-1976 30-09-1980 Si Caja Departamental de Previsión Social FTP Departamento de Córdoba 34.
El 31 de agosto de 1976 se presentó al despacho del director del Hospital Local San Rafael de Chinú con el fin de tomar posesión del cargo de «lavandera- planchadora», nombrada por medio de la Resolución 0025 de 3 de agosto de 1976. Fue afiliada a la Caja de previsión Social de departamento de Córdoba, el sueldo por devengar era de $1.400 y el empleo sería a partir del 1 de agosto de 197622. 35.
En declaración juramentada extraprocesal rendida ante la Notaría Única del Círculo Notarial de Chinú el 3 de noviembre de 201523, la actora manifestó que «no recibo pensión alguna DE LA CAJA NACIONAL DE PREVENCION SOCIAL CAJANAL HOY UGPP y con ninguna entidad del Estado del estado» (sic). 36. Por medio de oficio del 14 de abril de 202124, la ESE Hospital San Rafael de 20 De conformidad con la cédula de ciudadanía y el certificado de información laboral del 29 de octubre de 2014, expedido por la ESE Hospital San Rafael.
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folios 30 y 16, respectivamente. 21 Según el certificado de información laboral del 29 de octubre de 2014, expedido por la ESE Hospital San Rafael.
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folio 16. 22 De conformidad con el acta de posesión 009 del 31 de agosto de 1976. Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», subcarpeta «23001233300020180002600 NyR», archivo «27_Respuesta Prueba ESE Hosp Chinu.pdf», folio 7. 23 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», subcarpeta «23001233300020180002600 NyR», archivo «27_Respuesta Prueba ESE Hosp Chinu.pdf», folio 31. 24 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo Chinú informó que «(l)a Señora ROSA ELVIRA ÁLVAREZ IZQUIERDO, durante su relación laboral con Esta entidad se le cotizo a la extinta Caja Departamental de Previsión Social del Departamento de Córdoba que era la entidad encargada de prestar la seguridad social a los funcionarios del Hospital San Rafael de Chinú antes de la ley 100 de 1993» (sic).
Asimismo, que: «Sobre el convenio Interadministrativo de concurrencia 492 de 1.999 le manifiesto lo siguiente que este convenio lo realizaron el Departamento de Córdoba y las entidades de salud (Hospitales) del departamento de Córdoba con el personal de Planta activo y Pensionados a 30 de Diciembre de 1.993 si esta señora no pertenecía a la planta activa de personal de esta Entidad no está incluida, porque el convenio se realizó con personal activo a 30 de Diciembre de 1.993» (sic). 37.
Mediante memorial radicado 201520005191 recibido en la Oficina de Archivo y Correspondencia del departamento de Córdoba el 3 de noviembre de 2015, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez25. 38. A través de la Resolución 0142 del 19 de febrero de 201626, el secretario de gestión administrativa del departamento de Córdoba le negó a la actora la anterior petición. 39.
El 3 de agosto de 2016, la demandante solicitó a la ESE Hospital San Rafael de Chinú el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez27. 40. A través de Oficio del 1 de septiembre de 201628, la ESE Hospital San Rafael de Chinú se abstuvo de reconocer el derecho solicitado por aquella. 41. El departamento de Córdoba allegó copia del certificado de calidad de beneficiarios 23 del 1 de septiembre de 199829, expedido por el director general de subcarpeta «23001233300020180002600 NyR», archivo «27_Respuesta Prueba ESE Hosp Chinu.pdf», folio 1. 25 De conformidad con la Resolución 0142 del 19 de febrero de 2016.
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folios 21 a 23. 26 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folios 21 a 23. 27 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf», folios 26 a 28. 28.
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», subcarpeta «23001233300020180002600 NyR», archivo «01expediente_230012333000201800026.pdf », folios 30 y 16, respectivamente. 29 De conformidad con la cédula de ciudadanía y el certificado de información laboral del 29 de octubre de 2014, expedido por la ESE Hospital San Rafael.
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «4ED_23001233300020180002(.zip) NroActua 2», carpeta «23001233300020180002600», archivo «36_Certificado Calidad de Beneficios.pdf». 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo Descentralización y Desarrollo Territorial del Ministerio de Salud, en el que destacó que la actora no figuraba entre los 80 beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del departamento de Córdoba, correspondientes al Hospital San Rafael de Chinú. 2.5.
Análisis sustancial del caso concreto 42. En el presente asunto, se tiene que Rosa Elvira Álvarez Izquierdo nació el 19 de junio de 1952, por lo tanto, se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo la Ley 100 de 1993, ya que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años, por lo que cumplía con la edad requerida30.
Asimismo, se advierte que, para el 3 de noviembre de 2015, fecha en la que presentó la reclamación administrativa ante las entidades demandadas en la que solicitó la indemnización sustitutiva, la demandante había cumplido la edad de 63 años. 43. Igualmente, está acreditado en el expediente que aquella prestó labores al servicio del Hospital Local de San Rafael de Chinú, hoy ESE, entre el 1 de agosto de 1976 y el 30 de agosto 1980 como «lavandera-planchadora», nombrada por medio de la Resolución 0025 de 3 de agosto de 1976.
En este punto es de aclarar que, para la época en la que la actora desempeñó el cargo estaba catalogado como un empleo público. 44. Así se lo determinaba el Decreto 3135 de 1968 que estableció que «(l)as personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».
En el mismo sentido el Decreto 694 de 1975, Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud, dispuso que «(s)on empleados públicos, para los efectos del presente Decreto, quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud y en sus entidades adscritas». 45. Es importante señalar, que solo fue hasta la expedición de la Ley 10 de 1990, que reorganizó el Sistema Nacional de salud, que se dispuso que «(s)on trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones». 46.
Ahora, se tiene que la demandante estuvo vinculada laboralmente por 4 años y 29 días al servicio del Hospital Local San Rafael de Chinú, en la actualidad ESE, lapso inferior al exigido para obtener la pensión de vejez. En otras palabras, no acreditó los 20 años como empleada oficial, de conformidad con la exigencia contenida en el artículo 1 de Ley 33 de 1985. 30 En las disposiciones anteriores a la Ley 100, ya sea 55 años bajo la Ley 33 de 1985 o 60 años para pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo 47.
En relación con la manifestación de imposibilidad para seguir cotizando, la reclamación administrativa presentada ante el departamento de Córdoba y la ESE Hospital San Rafael de Chinú indicó que la actora laboró desde el 1 de agosto de 1976 hasta el 30 de septiembre de 1980 en dicha institución. Sin embargo, no tuvo más vinculaciones laborales posteriores, razón por la cual no realizó más aportes al sistema, situación que es reafirmada en la demanda. 48.
Por tanto, la actora cumplió con los 3 requisitos legales del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, y modificado por el Decreto 4640 de 2005, para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En efecto, Rosa Elvira Álvarez Izquierdo i) alcanzó los 55 años el 19 de junio de 2007; ii) no cotizó el mínimo se semanas exigidas para ello; y iii) declaró su imposibilidad de continuar cotizando.
No le era exigible cualquier otra condición adicional, puesto que ello desconocería los artículos 48, 49 y 366 de la C.P., propiciaría «un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes»31 y vulneraría «el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior»32. 49.
En este punto, la Corte Constitucional33 sostuvo que, respecto de las cotizaciones al sistema pensional por el tiempo efectivamente prestado, todos los periodos debidamente acreditados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 deben ser computados para efectos de la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, aun en los casos en los cuales la entidad no afilió al trabajador a una caja o fondo prestacional, pero también, «cuando el vínculo laboral terminó sin que la entidad territorial trasladara el riesgo a una caja o fondo». 50.
Ahora bien, el departamento de Córdoba argumentó en su defensa que era improcedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, comoquiera que en la época en que transcurrió la vinculación laboral no se efectuaron los descuentos por concepto de aportes a seguridad social. 51. Para la Sala no es de recibo este planteamiento, por cuanto el certificado de información laboral del 29 de octubre de 2014 indicó que «al empleado se le descontó para seguridad».
Aunado a ello, de acuerdo con los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, el tiempo laborado con anterioridad a su vigencia como servidor público debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones establecidas en dicha norma. 52. En cuanto a la entidad llamada a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, esa obligación recae sobre el departamento de Córdoba, pues, durante su relación laboral, la actora estuvo vinculada a la Caja Departamental de Previsión Social, a la cual realizaba los aportes, 31 «Sentencia T-850 de 2008 y T-238 de 2009». 32 Sentencia T-529 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 33 Sentencias T-122 de 2016, T -622 y T-164 de 2017. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo independientemente de la finalidad que estos tuvieran.
Esta situación fue establecida desde el acto de posesión del cargo, donde se estipuló que ella fue afiliada a esa Caja a partir del 1 de agosto de 1976 y permaneció hasta el final del período laborado. 53. No pueden ser oponibles a la actora, ni a su derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, las deficiencias administrativas o las omisiones en que hayan incurrido las entidades demandadas, individual o conjuntamente.
Imponerle las consecuencias de irregularidades atribuibles al funcionamiento de la administración constituye una vulneración al principio de confianza legítima y desconoce el mandato constitucional de protección reforzada a sujetos en situación de vulnerabilidad. 54. En igual sentido, carece de efectos frente a la actora el contrato interadministrativo de concurrencia 492 de 1999, al tratarse de un acto jurídico en cuya celebración no participó y que no puede condicionar el ejercicio de un derecho derivado directamente del artículo 48 de la Constitución Política y del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, su derecho no se encuentra supeditado a la existencia, suscripción o ejecución de un acuerdo interadministrativo. 55. Lo anterior reviste especial relevancia, toda vez que, desde un comienzo, la entidad responsable del pago de las prestaciones de carácter pensional de los empleados de la ESE Hospital San Rafael de Chinú, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, fue la Caja de Previsión Social del departamento de Córdoba.
En tal sentido, el hecho de que la actora no haya sido incluida en el listado remitido por la ESE para efectos de la asunción del pasivo pensional, no puede constituir en un obstáculo para el reconocimiento de un derecho adquirido. 56. En este punto se destaca que la demandante prestó sus servicios en la citada entidad hasta el año 1980, y la eventual omisión de su inclusión en la base de datos elaborada cerca de 2 décadas después obedece a causas meramente administrativas, cuya carga no le resulta imputable ni puede trasladársele en perjuicio de sus derechos. 57.
Ahora, si la ESE Hospital San Rafael de Chinú incurrió en alguna omisión en el cumplimiento de sus deberes, corresponderá al departamento de Córdoba ejercer las acciones de repetición que estime pertinentes, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-148 de 2019 que estableció que «las administradoras de pensiones a las cuales se encuentra afiliado el solicitante de la indemnización sustitutiva deben reconocer dicha prestación con base en los tiempos laborados o cotizados al sistema de pensiones, independientemente de si los mismos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin perjuicio de que éstas puedan repetir contra los antiguos empleadores para los cuales trabajó el peticionario».
En todo caso, debe reiterarse que, no es jurídicamente admisible trasladar a la demandante las consecuencias adversas derivadas de la deficiente 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo gestión administrativa de las entidades involucradas en la garantía de sus derechos prestacionales. 58.
Así las cosas, quedó demostrado que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 7130 de 2011 en la referente a la cuantía de la prestación, en los términos en que lo ordenó el Tribunal. El pago de prestación le corresponde el departamento de Córdoba en consideración a que los aportes a seguridad social fueron efectuados su Caja de Previsión Social. 59.
Valga indicar, que en estos casos el Consejo de Estado ha señalado que la indemnización sustitutiva de vejez no está sujeta a término de prescripción alguno, tal y como lo sostuvo en providencia del 13 de agosto de 2021 al indicar que el «derecho sustancial a obtener una suma (producto del ahorro o aportes del trabajador) a título de indemnización sustitutiva no puede ser objeto de prescripción»34. 60.
Así entonces, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 61. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 62.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 63. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 13 de agosto de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2018-01893-01 (2450-20), M.P. César Palomino Cortés. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo aplicación razonable de la norma35. 64.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 65. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.
Conclusión 66. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Rosa Elvira Álvarez Izquierdo tiene derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez prevista en el en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 7130 de 2011, en lo referente a la cuantía de la prestación, como lo ordenó la sentencia de primera instancia. El pago de prestación le corresponde el departamento de Córdoba en consideración a que los aportes a seguridad social fueron efectuados su Caja de Previsión Social. 67.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 7 de la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, y en su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, el 17 de junio de 2022, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda 35 En el mismo sentido, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00026-01 (1090-2024) Demandante: Rosa Elvira Álvarez Izquierdo presentada por Rosa Elvira Álvarez Izquierdo en contra del departamento de Córdoba y la ESE Hospital San Rafael de Chinú, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024) Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM