CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ HEALTCARE CORPORATION Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tema: Negación de patente de invención Auto que resuelve solicitud1 El Despacho procede a emitir pronunciamiento en relación con la solicitud elevada por el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de pruebas celebrada el 13 de abril de 2023, asociada a que se decrete «[…] un nuevo dictamen pericial, sea que nosotros lo aportemos, dictamen pericial que estaría obviamente sujeto a contradicción como cualquier otro dictamen pericial o que el Despacho designe un nuevo perito para desarrollar el dictamen pericial sobre el nivel inventivo […]».
I. Antecedentes 1. La sociedad CJ HEALTCARE CORPORATION, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 41595 de 14 de junio de 2018 y 15841 de 22 de mayo de 2019, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó la patente de invención a la creación titulada «[…] COMPOSICIÓN FARMACÉUTICA BICAPA QUE COMPRENDE UNA PRIMERA CAPA DE LIBERACIÓN PROLONGADA CON METFORMINA Y UNA SEGUNDA CAPA DE LIBERACIÓN INMEDIATA CON ATORVASTATINA O ROSUVASTATINA […]». 2.
En la audiencia inicial celebrada el 17 de septiembre de 2021, se decretó como prueba, entre otras, el dictamen pericial que fuere solicitado por la parte demandante, asociado al nivel inventivo de la patente de invención antes mencionada. 3. Este Despacho, mediante auto de 12 de agosto de 2022 designó al profesional Juan Sebastián Carmona Sabogal, químico farmacéutico, adscrito a la Facultad de Ciencias Aplicadas y Ambientales de la Universidad de Ciencias Aplicadas de Bogotá, con el fin de que rindiera el dictamen pericial decretado como prueba en el sub lite.
Dicho profesional aceptó la misión encomendada rindiendo el citado dictamen el 4 de octubre de 2022, el cual obra en el índice 76 del expediente digital, quedando a disposición de las partes en los términos del artículo 219 del CPACA. 1 Expediente pasa a Despacho el 26 de junio de 2023. 2 Radicado: 11001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ HEALTCARE CORPORATION 4.
El 13 de abril de 2023, una vez instalada la audiencia de pruebas2, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el uso de la palabra, manifestando lo siguiente: «[…] solicito la práctica de un nuevo dictamen pericial, sea que nosotros lo podamos aportar y después esté sujeto a contradicción o que el Despacho designe un nuevo perito, toda vez que el dictamen pericial rendido por parte del actual perito y del que probablemente procederemos a la contradicción dependiendo de lo que el Despacho resuelva sobre esta petición, tiene que ver con que el dictamen pericial rendido no reúne los requisitos formales y no reúne los requisitos de fondo, llamémoslo así, que debería reunir el dictamen pericial para poder llegar a una convicción al Despacho en la materia técnica en la que se solicitó este dictamen pericial, entonces justamente, en esa medida, solicito esa aplicación del parágrafo del artículo 219 que remite al Código General del Proceso al artículo 228 en donde, aunque en ese artículo del Código General del Proceso se refiere a unos temas de unos dictámenes periciales en materia de filiación son aplicables en este caso por expresa remisión a esta materia que estamos tratando en esta audiencia, entonces esa era la petición que quería hacerle al Despacho, dependiendo de cómo lo resuelva, indudablemente procederíamos con la contradicción del dictamen pericial, muchas gracias. […]». 5.
El Magistrado Auxiliar comisionado para la práctica de las pruebas decretadas en la audiencia inicial, corrió traslado de tal solicitud a los demás sujetos procesales, quienes expresaron lo siguiente: «[…] APODERADA DEMANDADA: Muchas gracias Honorable Magistrado. De acuerdo a las razones expuestas por la parte demandante, no son de recibo de parte nuestra en el sentido de que, si lo que se pretende discutir es el contenido del dictamen pericial, este es el escenario, la audiencia de pruebas, aquí es donde vamos a discutir lo que el perito, de manera imparcial y de acuerdo al cuestionario aportado por la parte demandante, desarrolló en su dictamen pericial.
En ese orden de ideas, si las preguntas no eran claras por parte de la parte demandante, el perito no podía adivinar o suponer que era lo que suponía con la pregunta que se le pasaba en el cuestionario. Entonces el dictamen se rinde bajo los términos como fueron solicitados y de ahí que el dictamen pericial tenga las conclusiones a las que llegó el doctor Sabogal, conclusiones que se pueden discutir o que son objeto de contradicción, en este escenario, en la audiencia de pruebas.
Ahora bien, respecto de que se prescinda de este dictamen pericial y que se aporte un nuevo dictamen pericial por la parte demandante, estamos fuera del término procesal, el término procesal para aportar el dictamen pericial por parte del demandante era en el momento de la demanda o de la reforma de la demanda, incluso en la audiencia inicial se había podido hacer este tipo de peticiones pero en este momento, estaríamos ya de manera extemporánea en el recibo de un dictamen pericial que se aportaría por la parte demandante, es de aclarar que en la demanda fue el demandante quien solicito el dictamen pericial, no fue de oficio, aquí el Honorable Magistrado no solicitó el dictamen 2 Audiencia presidida por el doctor David Roberto Penagos Londoño, Magistrado Auxiliar comisionado para tal efecto en providencia de 13 de abril de 2023. 3 Radicado: 11001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ HEALTCARE CORPORATION pericial, nombró a un auxiliar de la justicia con base en la solicitud de la prueba presentada, entonces, no es de recibo la petición hecha por la parte demandante y solicito al Despacho que sea éste el dictamen pericial que se tenga en cuenta, o que en su defecto entonces la parte demandante desista del dictamen pericial.
MINISTERIO PÚBLICO: Gracias Señor Magistrado, el Ministerio Publico no está de acuerdo con las peticiones que hace el doctor Juan Carlos Cuesta, la primera razón porque esa petición está por fuera de los términos procesales para realizarla, ese nuevo peritazgo, y en segundo lugar, según las afirmaciones hechas por él en su explicación que usted le solicitó, si considera que el dictamen contiene falencias, yerros o imprecisiones, debe en primer lugar pedir que el perito sea citado y en este escenario interrogarlo y establecer la idoneidad verdaderamente de la prueba, no es necesariamente lo que él afirma que debe realizarse un peritazgo nuevo porque ahí lo que se va a discutir esencialmente es la capacidad que tuvo el perito, su conocimiento técnico y si él no está de acuerdo, vuelvo y repito, ese es el escenario en que debe controvertir la prueba y darse la convicción que llevará a la Sala de Decisión, si es que la tacha prospera o no, o si no tomar una decisión de fondo de esa solicitud […]». 6.
Acto seguido, el mismo Magistrado Auxiliar suspendió la audiencia de pruebas con sustento en que «[…] como Magistrado Auxiliar se me comisionó con auto de la fecha solamente para practicar el dictamen, por lo tanto será el doctor Roberto Augusto Serrato, Consejero de Estado, Magistrado Ponente de este proceso quien pueda resolver de la misma, lo que derivaría a que usted podría allegar un memorial en relación con su petición y que él pueda disponer sobre la misma o dejamos la constancia de la petición que usted acaba de hacer como sustentación y procederé a que se suba el expediente al Despacho para que el Doctor Serrato pueda disponer de la misma […]».
III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 7. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, el Despacho es competente para resolver la solicitud elevada por el apoderado judicial de la parte actora, asociada a que: «[…] de acuerdo con el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso, se decrete un nuevo dictamen pericial o si nos permite aportarlo en esta medida […]». 8.
Para resolver, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 219 del CPACA, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 219. Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso. 3 Artículo 125.
Decisiones en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 4 Radicado: 11001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ HEALTCARE CORPORATION En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba.
Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen. Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen.
En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo. El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud. Parágrafo. En los casos en que el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública, sea aportado o solicitado por las partes o decretado de oficio, el juez o magistrado ponente podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso. 9.
Dicha norma especial es clara en señalar que cuando el dictamen pericial es solicitado por las partes, su práctica y contradicción se regirá por lo dispuesto en el CPACA, y que el despacho podrá prescindir de su contradicción en audiencia, aplicando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del CGP, cuyo parágrafo dispone que, en estos casos, se correrá traslado por el término de tres (3) días y, que, dentro de dicho término las partes podrán solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, mediante solicitud debidamente motivada. 10.
Por otro lado, el inciso tercero del artículo 219 del CPACA establece que el dictamen permanecerá en la Secretaría del Despacho a disposición de las partes y por un término mínimo de quince (15) días. Seguidamente, el inciso cuarto dispone que, si dicho término es insuficiente podrá ampliarse, en caso que la entidad pública lo requiera para poder contratar asesoría de técnicos o peritos. 11.
Sin embargo, el Despacho consideró que la contradicción del dictamen presentado el 4 de octubre de 2022, por el perito designado, se surtiera en audiencia, obviando de contera la facultad consagrada en el parágrafo del artículo 219 del CPACA; por lo que, a través de autos de 15 de noviembre de 2022 y 6 de marzo de 2023, fijo fecha para la celebración de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 ibidem, la cual se llevó a cabo el 13 de abril de la presente anualidad.
Significa lo anterior que el dictamen estuvo a disposición de las partes por más de seis (6) meses, entre la fecha de su presentación y la celebración de la audiencia de pruebas. 12. Nótese que, entre la fecha de presentación del dictamen pericial -4 de octubre de 2022-, y el primer auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia de 5 Radicado: 11001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ HEALTCARE CORPORATION pruebas -15 de noviembre de 2022-, transcurrieron más de los quince (15) días de que trata el inciso tercero de la norma especial -artículo 219 del CPACA-, período de tiempo en el que las partes tuvieron a disposición el citado dictamen, para efectos de su contradicción en la audiencia de pruebas. 13.
Así las cosas, el Despacho no accederá a la petición de la parte actora, en tanto, considera, como bien lo indicaron la entidad demandada y el representante del Ministerio Público, la oportunidad para solicitar nuevas pruebas o modificar las ya decretadas, precluyó, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA4. 14. Además, la audiencia de pruebas será la oportunidad para que las partes interroguen al perito, para que éste demuestre su capacidad, idoneidad, experticia y aquellos podrán manifestar los reparos que se tengan frente al dictamen aportado al proceso. 15.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, no se accederá a la petición elevada por el apoderado judicial de la parte actora, y se dispondrá que una vez en firme esta decisión, el expediente sea remitido al Despacho para fijar nuevamente fecha para la continuación de la audiencia de pruebas; diligencia en la que el Despacho, una vez efectuada la contradicción del dictamen pericial, podrá hacer uso de la facultad oficiosa de decreto de pruebas, en caso de considerarlo necesario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: NO ACCEDER a la solicitud elevada por el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de pruebas celebrada el 13 de abril de 2023, por las razones expuestas en la en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En firme esta decisión, REMÍTASE el expediente al Despacho, para fijar nueva fecha para continuar con la celebración de la citada diligencia, previas las anotaciones en la Sede Judicial Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
P (10) 4 Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. (…)