11001031500020230572601 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Defecto sustantivo / Violación directa de la Constitución / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 26 de octubre de 2023 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. El fallo de tutela impugnado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada contra la sentencia del 12 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta de Decisión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70001-33-33-002-2022-00100-01.

Ese proceso fue adelantado por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y contra el Departamento de Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto que negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y sus intereses correspondientes al año 2020.

En la providencia objeto de reproche se revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones y, en su lugar, se negaron. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 2 La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 29 de septiembre de 2023 la señora Carta García presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, y a los principios de favorabilidad laboral, perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y aplicación del precedente.

A juicio de la actora, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia del 12 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre - Sala Cuarta de Decisión, en la que se revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones y, en su lugar, negó estas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 70001-33-33-002-2022-00100-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN en la sentencia proferida el día 12/04/2023, en el expediente rad. No. 70001333300220220010001, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 3 multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes [ ]>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se vinculó al servicio educativo estatal en vigencia de la Ley 91 de 1989. En consecuencia, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías. Labora con una entidad territorial certificada en educación por el Departamento de Sucre. 3.2.- El Ministerio de Educación omitió consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG las cesantías e intereses correspondientes al año 2020. 3.3.- El 14 de julio de 2021 la accionante presentó reclamación administrativa para que se reconociera el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago extemporáneo de sus intereses.

Dicha solicitud le fue remitida a La Fiduprevisora S.A., quien no respondió. 3.4.- La accionante promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto y se condenara a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de conformidad con el artículo 1o de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 3.5.- El 19 de diciembre de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda: declaró la nulidad del acto administrativo ficto y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG al reconocimiento y pago de sanción Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 4 moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acreditara el pago. 3.6.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Departamento de Sucre interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. En síntesis, sostuvieron que a los docentes afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que ellos cuentan con un régimen especial prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989. 3.7.- Mediante sentencia del 12 de abril del 2023 el Tribunal Administrativo de Sucre - Sala Cuarta de Decisión revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones.

El tribunal consideró que la sanción moratoria e indemnización que pretendía la actora eran incompatibles con el régimen especial de los docentes, pues en la ley especial no existe un plazo para la consignación de las cesantías e intereses y, además, estas no son consignadas en cuentas individuales. También explicó que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al caso concreto porque partía de supuestos distintos.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en (i) un defecto sustantivo y (ii) una violación directa de la Constitución. Además, se infiere que la accionante también reprocha un (iii) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales ya que invoca varias providencias de esta Corporación, de la Corte Constitucional, y tribunales y juzgados administrativos del país que habrían sido inaplicadas por la autoridad judicial accionada. 4.1.- En cuanto al defecto sustantivo, alega que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Insiste en que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el FOMAG y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales) el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al FOMAG los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de las mismas. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 5 4.1.1.- Esos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario, se puede afectar la estabilidad financiera del fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado). 4.1.2.- Indica que la Ley 91 de 1989, que dispone el régimen especial de los docentes oficiales, no es excluyente con las reglas generales previstas para los demás trabajadores públicos.

En efecto, el artículo 15 de esa ley indica que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1o de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>. 4.1.3.- En ese sentido, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 le serían aplicables a la accionante, pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías a cargo del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado1. Es esta sanción moratoria la que exige la accionante. Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, incluyendo a los docentes oficiales. 4.1.4.- También exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

A juicio de la accionante, las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) les son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.5.- Por otro lado, reprocha una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el FOMAG.

Contrario a lo establecido en la sentencia cuestionada, ese principio no es contradictorio con la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otro la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en determinados términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990, el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y, una vez pagadas, el fondo las Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 6 administrará bajo el principio de unidad de caja: luego ambas normas no son excluyentes y se refieren a asuntos distintos. 4.2.- Alega una violación directa de la Constitución. Ello, por cuanto se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Sostiene que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio. Así, es posible aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral. 4.2.1.- Precisa también que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. No desconoce la posibilidad de apartarse del precedente, pero reitera que para ello es necesario argumentar las razones de forma suficiente, lo cual no sucedió en este caso. 4.2.2.- Agrega que este mecanismo constitucional no constituye un recurso adicional para instaurar una tercera instancia, sino que se trata de la única forma de salvaguardar los derechos fundamentales vulnerados. 4.3.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, la accionante afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 4.3.1.- Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018 (que fundamenta las demás providencias proferidas por el Consejo de Estado), SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, porque esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos. Las dos últimas sentencias reiteran esa postura.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 7 4.3.2.- Igualmente invoca veintiséis (26)1 sentencias proferidas por esta Corporación, tres (3)2 sentencias proferidas por tribunales administrativos y once (11)3 providencias proferidas por distintos juzgados administrativos. 1 Expresamente invoca las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: sentencia del 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 17 de junio de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 28 de junio de 2019, radicado No. 411001-03-15- 000- 2018-04679-01, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 29 de julio de 2019, radicado No. 11001-0315-000-2018-03499-01, Sección Tercera Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00173-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2019, radicado No. 08001- 23-33-000-2014-00208-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, Sala Plena, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 12 de noviembre, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00132-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicado No. 08001-23-31-000-2014- 00815-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado No. 19001-23-33-000-2015-00445-02, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 08001- 23-33-000-2014-01127-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 40001-23-40-000-2017-00134-01, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2015-90008-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de enero de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2017-00931-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2015-00075-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 28 de abril de 2022, radicado No. 76001- 23-33-000-2013-00756-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicado No. 080001-23-40-000-2017-00795-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado No. 47001- 23-33-000-2019-00359-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 1o de julio de 2022, radicado No. 47- 001-23-33-000-2019-00376-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de agosto de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00509-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés; y sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-90124- 01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado No. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 26 de enero de 2023, radicado No. 47001-23-33- 000-2018-0231-01 (0871-2020), Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Gómez; sentencia del 23 de marzo de 2023, radicado No. 11001- 03-15-000-2023-01063-00, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar; y sentencia del 17 de abril de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-00965- 00, Sección Segunda, Subsección B. 2 Sentencia del 31 de mayo de 2019, radicado No. 76-001-23-33-000-2013-00734-00 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; sentencia del 21 de julio de 2022, radicado No. 70001-23-33-000-02018- 00097-00 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre; y sentencia del 24 de enero de 2023, radicado No. 15001-33-33-007-2019-00046-01 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá́. 3 Sentencia del 23 de junio de 2022, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00020-00 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicado No. 70001-33-33-002-2022- 00115-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 8 D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Sucre (accionado) pese a haber sido debidamente notificado, guardó silencio. 6.- El Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, (tercero con interés) allegó copia digital del expediente ordinario, pero no rindió informe. 7.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG (tercero con interés) solicitó su desvinculación de la presente acción y que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto no se argumentaron suficientemente los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 7.1.- Enfatizó que al FOMAG le es aplicable el principio de unidad de caja, lo cual amerita un trato diferenciado al de los fondos de cesantías privados y regidos por la Ley 50 de 1990.

En efecto, en el FOMAG no existen cuentas individuales para cada uno de los docentes, de lo cual se desprende que no existe una obligación legal de consignar en esas cuentas el valor de las cesantías que corresponda a cada afiliado. 7.2.- En cambio, los valores del FOMAG son presupuestados en cada vigencia y son remitidos por el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, diferenciado entre lo que corresponde a pensiones y a cesantías.

Posteriormente el FOMAG solicita a las entidades territoriales que alleguen los reportes de cesantías para proceder a reconocer los intereses que se causen en cada vigencia, y cuando se solicita el retiro definitivo o parcial de las cesantías el fondo acude al rubro asignado, se reitera, regido por el principio de unidad de caja y no por cuentas individuales. 2022, radicado No. 05001-33-33-019-2022-00085-00 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, radicado No. 76-001-33-33-002-2022-00095-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 76111-33- 33-003-2022-00066-00 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-002-2022-00065-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-009-2022- 00109-00 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado No. 27001-33-33-002-2022-00072-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó́; sentencia del 25 de octubre de 2022 radicado No. 27001-33-33-005-2022-00122-00 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó́; sentencia del 16 de noviembre de 2022 radicado No. 76147-33-33-002-2022- Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 9 7.3.- Lo anterior encuentra fundamento en un marco normativo especial: Ley 91 de 1989, artículo 8;

Ley 715 de 2001, artículo 8 y 36; Decreto 196, artículos 12 y 13; Decreto 3752 de 2003, y Ley 1955 de 2019, artículo 57. 8.- La Nación - Ministerio de Educación (tercero con interés) solicitó declarar la improcedencia de la acción. Alegó que la tutela no satisface el presupuesto de la relevancia constitucional porque no se advierte una vulneración a los derechos fundamentales de la parte actora, toda vez que la sentencia acusada se fundamentó en la normativa y jurisprudencia aplicable.

Agregó que la sentencia SU-098 de 2018 contenía presupuestos distintos al de la accionante, por lo que no constituía un verdadero precedente vinculante para el caso concreto. 9.- El Departamento de Sucre (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Sentencia impugnada 10.- Mediante sentencia del 26 de octubre de 2023 la Sección Quinta de esta Corporación negó la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A y declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Consideró que la accionante pretendió reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales vinculados al FOMAG, es decir, que quiso hacer de la acción de tutela una instancia adicional al proceso ordinario simplemente por no estar de acuerdo con la decisión. F. Impugnación 11.- La accionante impugna la anterior decisión. En síntesis, reitera los mismos argumentos que formuló en su escrito de tutela.

Agrega que la acción sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque en ella se alega la configuración de tres defectos específicos contra la providencia acusada, lo cual conlleva la vulneración de sus derechos fundamentales, entre otros, al debido proceso. Así mismo, cita algunos fallos de tutela4 ―que versan sobre la misma controversia― en 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de abril de 2023.

Radicado No. 11001-03-15-000-2023-00965-00; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de marzo de 2023. Radicado no identificado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 10 los que se dieron por satisfechos los requisitos generales de procedibilidad.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario5.

G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 13.- En todo caso, se advierte que la providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados por la accionante. Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 13.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso6. 13.2.- En este caso se considera que el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y, además, al momento de proferir la sentencia cuestionada no existía una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia accionada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la parte actora, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado). De igual manera se citaron varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte 5 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. 6 Entre otras, la sentencia SU-354 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 11 Constitucional.

Así las cosas, se referenciaron expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó el tribunal. 13.3.- A continuación, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente, que se resumen así: <<Bajo ese entendido, esta Sala advierte que en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías, tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado a saber: (…) En esta ocasión pretende la actora que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

Al respecto, no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos.

En esos términos ha sido entendida la naturaleza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el Consejo de Estado. De otro lado, las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al Fomag, y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, en virtud del principio de favorabilidad; no obstante, en esta oportunidad se trata de una docente que estando afiliada al Fomag demanda la sanción moratoria.

En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disímiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue afiliado al fomag en el año 2004, es imposible su tratamiento igualitario. Así lo expuso la misma organización en sentencia SU-573 de 2019: (…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 12 Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante>> (se destaca). 13.4.- Además, la autoridad judicial accionada identificó otras sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación que sustentan la posición adoptada.

Entre ellas se destaca la sentencia SU-573 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 13.5.- A partir de lo anterior, el tribunal accionado concluyó que no existía una postura jurisprudencial unificada y, en todo caso, había motivos para apartarse del precedente invocado por la parte actora.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello7. 13.6.- En todo caso, vale precisar que, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció: <<Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal>>. 7 Entre otras, sentencia del 8 de mayo de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-01648-00; sentencia del 21 de junio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-02214-00 y la sentencia del 21 de julio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-03193-00, todas con ponencia de este despacho y que abordaron casos idénticos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05726-01 Accionante: Carmen Elena Carta García Se confirma la sentencia de primera instancia 13 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 26 de octubre de 2023 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto