1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Temas: Tutela contra providencia. Reliquidación pensión de invalidez docente.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Stella Mayorga Céspedes contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-026-2019-00283-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva sentencia en la que i) se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar su pensión de invalidez, teniendo en cuenta el último salario devengado sobre el cual cotizó, incluyendo todos los factores salariales; ii) se ordene el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para la liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social; y ii) se condene en costas a las entidades demandadas, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.1.2.

Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La señora Luz Stella Mayorga Céspedes laboró como docente estatal entre el 28 de febrero de 1992 y el 18 de octubre de 2005. ii) Mediante Resolución 9333 del 20 de octubre de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la retiró del servicio por invalidez, a partir del 18 de octubre de 2005. iii) A través de Resolución 0089 del 19 de enero de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció su pensión de invalidez, pero omitió incluir la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro, especialmente, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad. iv) Por Resolución 4702 del 20 de septiembre de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le ajustó su pensión de invalidez, teniendo en cuenta que ascendió al grado de escalafón 12, incluyendo nuevamente solo la asignación básica. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 31 de enero de 2019, la señora Luz Stella Mayorga Céspedes solicitó la revisión y ajuste de su pensión de invalidez en el sentido de que se incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro por invalidez. vi) Mediante Resolución 2630 del 29 de marzo de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la reliquidación de la pensión. vii) Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión de invalidez y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a) su revisión y ajuste con inclusión de los factores salariales certificados tales como sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, de conformidad con los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968 y 1045 de 1978; b) el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados en exceso para la salud en las mesadas adicionales; y c) el reconocimiento y pago del valor de las mesadas pensionales causadas con ocasión al nuevo reajuste con la respectiva indexación. viii) Por sentencia del 23 de octubre de 2020, el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda. ix) A través de sentencia del 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó parcialmente la decisión y, en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez, en cuantía del 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior a la fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio por invalidez. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del Tribunal incurrió en un defecto material o sustantivo en atención a las siguientes circunstancias: 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) No se tuvo en cuenta que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, les asiste el derecho a que el reconocimiento de su pensión de invalidez se realice bajo lo preceptuado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por lo que en su caso procede la reliquidación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último salario devengado, mas no en el último año anterior a la fecha de retiro del servicio, que le es más desfavorable. ii) En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,1 el Consejo de Estado, Sección Segunda, al analizar el ingreso base de liquidación en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijó una serie de reglas jurisprudenciales para su interpretación, y señaló que estas no cobijaban a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. iii) Sumado a lo anterior, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,2 el Consejo de Estado analizó el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser sujetos de transición pensional, y desarrolló lo correspondiente a la pensión de Jubilación regida por la Ley 33 de 1985, llegando a la conclusión de que los mencionados no gozan de ninguna especialidad en el tema prestacional y que, por tanto, para realizar la liquidación pensional se deben remitir a la Ley 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores previstos en el artículo primero, siempre y cuando se hayan cotizado sobre ellos; no obstante, no hizo ninguna referencia a la pensión de invalidez. iv) Asimismo, en la sentencia del 6 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,3 analizó un caso de pensión de 1 Expediente 52001-23-33-000-2012-0143-01 2 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17). 3 M.P. Israel Soler Pedroza, expediente: 11001-33-35-018-2015-00574-01, demandante: Martha Cecilia Herrera Acosta, demandando: Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y Fiduciaria La Previsora S. A. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invalidez de un pensionado vinculado antes del 26 de Junio de 2003, ordenando la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados y, a su vez, la realización de los descuentos por aportes en el porcentaje que le corresponda al trabajador sobre los factores a los cuales no se hubiese efectuado los correspondientes aportes. v) De igual forma, en la sentencia del 18 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,4 señaló que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por este durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios. 1.2.

Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 8 de abril de 2022, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, como accionado, y a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés en las resultas del proceso; se comisionó al Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Bogotá, para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-026-2019-00285-01, exceptuando a la señora a Luz Stella Mayorga Céspedes y a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De igual forma, se requirió al Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Bogotá, para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba mencionado; se reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al señor Cristian Aníbal Fernández Gutiérrez, como abogado principal, y a los 4 Magistrada ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino, expediente: 11001-33-35-022-2018-00172-01, demandante: Carmen Benilda Romero Pedrozo, Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señores Nora Yanine Chaparro Ávila y Tony Alex Atuesta Solorzano, como abogados suplentes, según poder otorgado por la accionante, contenido en el expediente digitalizado; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 1.2.2.

El 19 de abril de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dio a conocer al Juzgado 26 Administrativo de Bogotá del requerimiento efectuado. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca El 19 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por intermedio del magistrado Samuel José Ramírez Poveda, rindió informe en los siguientes términos: i) Contrario a lo expuesto por la tutelante, en el fallo de segunda instancia se hizo clara relación al ingreso base de liquidación de su pensión de invalidez como docente nombrada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, correspondiendo regirse por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 63 dispuso que se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado, el cual, en un sentido estricto de la norma sólo incluiría el sueldo.

Fue por ello que en pro de una interpretación más beneficiosa y acatando los lineamientos que de antaño viene aplicando el Consejo de Estado se acudió a la Ley 4° de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, respectivamente, para que el monto de la pensión por invalidez fuera igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Debe decirse además que, por tratarse de una posición muy garantista y reiterada por el órgano de cierre, no se consideró necesario citar mayores apartes jurisprudenciales sobre la materia; sin embargo, la tesis fue reiterada en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el expediente 20001-23-33-000-2018-00011-01 (1743-2020), en la que claramente se menciona que al tenor de las normas que gobiernan la pensión de invalidez de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 (Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978), esta prestación se liquida en la cuantía que corresponda según el grado de invalidez y, con el promedio de los factores de salario percibidos en el último año. En consecuencia, no existe desconocimiento a ningún precepto constitucional con la decisión cuestionada en la instancia constitucional. 1.3.2.

El Juzgado 26 Administrativo de Bogotá El 19 de abril de 2022, el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, a través del juez Andrés José Quintero Gnecco, remitió el enlace del proceso requerido y solicitó desvincular al despacho judicial del trámite constitucional o, en su defecto, denegar las pretensiones de tutela. Refirió que las decisiones de primera y segunda instancia no son arbitrarias ni contrarias a derecho, pues se encontraban fundamentadas y ajustadas a derecho y fueron notificadas en debida forma, por lo que garantizaron los derechos fundamentales de las partes, en especial, el debido proceso; de manera que no era procedente la intervención del juez constitucional en el asunto. 1.3.3.

La Fiduprevisora El 22 de abril de 2022, la Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio (FOMAG) por intermedio de la Coordinación de tutelas, solicitó i) declarar improcedente la acción, al considerar que la argumentación de la accionante es exigua en relación con la configuración de las causales de procedibilidad del amparo deprecado, y ii) desvincular a la entidad de su trámite al no estar legitimados en la causa por pasiva. 1.3.4.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 25 de abril de 2022, el Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular a la entidad del trámite de tutela, dado que los conflictos alegados en la acción se circunscriben a actuaciones de un despacho judicial y que deben ser dirimidas de acuerdo a lo establecido en la normativa que rodea el caso, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 29 de septiembre de 2021 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-026-2019-00283-01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la accionante, al ser negada la reliquidación de su pensión de invalidez con inclusión de los factores salariales devengados en el último salario. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional5 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,6 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de 5 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 6Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso,7 previstos en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, pues según los alegatos del apoderado de la parte actora, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la accionante. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y de los hechos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 29 de septiembre de 2021, notificada por correo electrónico el 5 de octubre siguiente, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 4 de abril de 2022, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.8 7 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 8El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de un defecto material o sustantivo. vi) En el sub judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado Al encontrarse cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de la procedencia del amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por la accionante, en el siguiente orden: i) criterios para definir la existencia de un defecto «material o sustantivo», ii) aspectos generales sobre el régimen pensional docente, iii) hechos probados y iv) análisis del caso concreto. 2.5.1.

Criterios para definir la existencia de un defecto «material o sustantivo» La Corte Constitucional ha establecido que el llamado «defecto sustantivo» parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.

En consecuencia, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.9 En diferentes decisiones, la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto. Así, en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron 9 Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 2017. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las siguientes: (i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; (ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; (iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; (iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia;

(v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; (vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.10 En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable», en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.11 2.5.2.

Aspectos generales sobre el régimen pensional de docentes En virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º, el régimen pensional aplicable a docentes depende de su fecha de vinculación al 10Ibídem. 11Ibídem. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio,12 de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200313, esto es, 27 de junio de 2003.

De forma tal, que si el docente se vinculó al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003—el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; a su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 199314 y 797 de 2003.15 En lo que tiene que ver con la vinculación al servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se tiene que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece las siguientes previsiones para el personal docente en materia pensional: Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] (Se resalta) Así, se tiene entonces que para el personal vinculado a partir del 1° de enero de 1990, le es aplicable la Ley 91 de 1989, que remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 12 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 13 Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 14 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 15 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Específicamente, en cuanto a la cuantía de la pensión de invalidez, el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 prevé lo siguiente: Artículo 63.

Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.

(Se resalta) Y en lo referente a los factores salariales a incluir en la liquidación pensional, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1975, indicó: Artículo 45. De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) la asignación básica mensual; b) los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) las horas extras; e) los auxilios de alimentación y transporte; f) la prima de navidad; g) la bonificación por servicios prestados; h) la prima de servicios; i) los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;k) la prima de vacaciones; l) el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; y, ll) las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas.

Por su parte, tratándose de pensión de invalidez cuya vinculación al servicio educativo sea con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se tiene que los artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993, regulan lo correspondiente a la pensión de invalidez por riesgo común, y que la Ley 776 de 2002, prevé las normas a aplicar en cuestión de pensión de invalidez de origen profesional. 2.5.3.

Hechos probados 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-026-2019-00283-01, la Sala de decisión establece lo siguiente: i) Mediante Resolución 09333 del 20 de octubre de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio retiró del servicio a la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, a partir del 18 de octubre de 2005, al diagnosticársele una pérdida de la capacidad laboral del 90%. ii) Por Resolución 89 del 19 de enero de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a la señora Luz Stella Mayorga Céspedes una pensión mensual por invalidez, a partir del 18 de octubre de 2005, fecha en la cual cesó el subsidio monetario, por un valor de $923.212, equivalente al 75% del último salario devengado. iii) A través de Resolución 4702 del 20 de septiembre de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reajustó la pensión de invalidez a partir de su causación, al no haberse tenido en cuenta su ascenso al grado 12 en el escalafón docente, que se dio desde el 12 de septiembre de 2005, pero incluyendo únicamente como factor salarial el salario básico, que ascendía a la suma de $1.464.288, por ser la única suma devengada en el último mes de servicios, reconociéndose, de esta forma, la prestación en cuantía de $1.098.216. iv) El 9 de octubre de 2018, la señora Luz Stella Mayorga Céspedes solicitó el reintegro de las sumas de dinero deducidas por concepto de salud en las mesadas adicionales, desde el momento en que adquirió su estatus pensional, y copia de los desprendibles que denotan el descuento, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo aportó las copias requeridas, sin decir nada sobre la petición principal. v) El 31 de enero de 2019, la Luz Stella Mayorga Céspedes presentó petición ante Fonpremag, en la que solicitó la revisión y reajuste de la pensión, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados al momento de ser retirada del 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio, así como el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. vi) A través de la Resolución 2630 del 29 de marzo de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio denegó la reliquidación de la pensión, y omitió pronunciarse respecto del reconocimiento de pago de la prima de medio año. vii) Según el certificado de salarios de la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, entre los años 2004 y 2005, devengó las siguientes sumas: Entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2014, devengó: Sueldo básico ($1.166.775) Prima especial ($150) Prima de vacaciones ($583.463) Prima de navidad ($1.215.548) Entre el 1 de enero y el 11 de septiembre de 2005, devengó: Sueldo básico: ($1.230.949) Prima especial (%150) Entre el 12 de septiembre y el 17 de octubre de 2005, devengó: Sueldo básico ($1.464.288) Prima especial ($150) Prima de navidad ($1.098.328) 16 viii) El 4 de julio de 2019, la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en orden a que se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión de invalidez y, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a) al reajuste de su pensión de invalidez, con inclusión de todos los factores salariales devengados a la fecha de su retiro por invalidez, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; b) al reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia; c) suspender los descuentos por Seguridad Social en Salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año causados a partir de la sentencia; d) suspender los descuentos por 16 Folio 45 del expediente ordinario. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguridad Social en Salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de cada año causados a partir de la sentencia; e) al reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; f) al reconocimiento y pago del valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento que se le reconoció la pensión, descontando lo que ya se haya cancelado; g) a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación solicitada de la pensión de invalidez, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA; y f) al pago de las costas procesales. ix) Mediante sentencia del 23 de octubre de 2020, el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas procesales dentro del expediente. x) El 4 de noviembre de 2019, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia. xi) Por medio de sentencia del 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante y, en su lugar, se dispuso lo siguiente: Primero. Declarar la prescripción sobre el pago de las diferencias en las mesadas pensionales causadas por la demandante con anterioridad al 31 de enero de 2016, conforme se expuso en la parte motiva.

Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 2630 del 29 de marzo de 2019, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante. Tercero. Ordenar a la Nación–Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar la pensión de invalidez de la señora Luz Stella Mayorga Céspedes […], en el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio por invalidez, esto es, del 18 de octubre de 2004 al 17 de octubre de 2005, incluyendo además de la asignación básica (ya reconocida), la prima especial, la prima de navidad y la prima de vacaciones, siempre y cuando acredite el cumplimiento de los requisitos legales para conservar el derecho, con efectividad a partir del 31 de enero de 2016, por prescripción trienal. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto. Ordenar a la demandada efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores de prima especial y prima de navidad, cuya inclusión se ordena y durante toda la relación laboral en caso de que no se hubieren hecho tales cotizaciones.

Quinto. Ordenar a la Nación–Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la indexación de las sumas que resulten de los numerales anteriores a favor de la actora, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE, teniendo en cuenta, para tales efectos, la fórmula que ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado y que fue consignada en la parte motiva de la sentencia de primera instancia. Sexto. Confirmar la sentencia apelada, en cuanto negó a la demandante la suspensión y reintegro de las sumas de dinero deducidas por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales.

Séptimo. Sin costas en esta instancia. 2.5.4. Análisis del caso concreto Se controvierte en el caso la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Luz Stella Mayorga Céspedes con la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por configuración de un defecto material o sustantivo.

Alega el apoderado de la accionante que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se realice conforme a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y se liquide con el último salario devengado, mas no del año anterior a la fecha del retiro del servicio, pues de otorgarse de esta manera sería una condición menos beneficiosa para el trabajador.

Lo anterior, por cuanto la señora Luz Stella Mayorga Céspedes ascendió al grado de escalafón 12, a partir del 15 de septiembre de 2005, y se le retiró del servicio el 18 de octubre de 2005, por lo que al proporcionar el año completo se le ocasiona una disminución de su mesada pensional. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, se encuentra que en la providencia objeto de censura, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, definió como problemas jurídicos a tratar, los siguientes: i) si la pensión de invalidez de la demandante debía o no reliquidarse con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la configuración de la invalidez; y ii) si la parte demandada estaba legalmente facultada para efectuar descuentos para aportes en salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Lo anterior, valga precisar, si se tiene en cuenta que la solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez docente con inclusión de lo devengado en el último año de servicios, ha sido objeto de múltiples demandas en sede de lo contencioso administrativo, al resultar desfavorable para algunos pensionados por invalidez [vinculados al servicio educativo con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003], como es el caso de la accionante, el hecho de que se tome como base para calcular el IBL el último salario devengado, excluyendo factores que aun cuando están incluidos en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1968, no fueron devengados en el último mes de servicio.

En este contexto y comoquiera que lo cuestionado en esta sede constitucional es lo relacionado con el primer problema jurídico tratado por el Tribunal accionado, se advierte que, para su resolución, el juez colegiado trajo a colación la Ley 91 de 1989, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, así como las Leyes 33 y 62 de 1985, a partir de lo cual concluyó que el Decreto 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985, no modificaron el régimen de la pensión de invalidez del sector público, por lo que lo previsto en el Decreto 1848 de 1969 seguía vigente para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante, por estar exceptuados de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, conforme a lo dispuesto en los artículos 279 de la ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

En ese contexto, trascribió el artículo 63 del Decreto 3135 de 1965 sobre la cuantía de la pensión de invalidez, que dispone que «si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión 20 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual».

Posteriormente, refirió en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de invalidez del personal docente nombrado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que dicha prestación se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado.

Finalmente, señaló que, en concordancia la Ley 4° de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1996, el monto de la pensión por invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios, y que, en similar sentido, la Ley 65 de 1946 dispuso que por salario debía entenderse «no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios», lo que resultaba concordante con la tesis mayoritaria expresada por el Consejo de Estado, según la cual la enunciación de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no podía ser entendida en ningún caso como taxativa.

Refirió que el anterior criterio de decisión ha sido el aplicado por el Tribunal, según se desprendía de la sentencia del 28 de julio de 2021,17 en la que se indicó lo siguiente: “Sobre el punto se indica que, no es procedente aplicar las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33- 000-2012-00143- 01, ni SUJ-014-CE-S2.2019 de 25 de abril de 2019, por cuanto estas no hacen referencia a las pensiones reconocidas por el riesgo de invalidez a favor de los docentes vinculados al Magisterio, de manera que, las reglas allí fijadas por el alto Tribunal no pueden ser aplicadas a este tipo de prestaciones pensionales.

Aunado a ello, las normas propias de la pensión de invalidez expresamente establecen que para efectos del reconocimiento se deben incluir la totalidad de las sumas devengadas por el trabajador. Por tal motivo y de acuerdo con el análisis realizado en precedencia, hay lugar a ordenarse la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de los demás factores salariales que, pese a ser devengados por la docente durante el último año en que prestó sus servicios, no fueron incluidos ni en el reconocimiento pensional ni en la sentencia de primera instancia, como son prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. […] 17 Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto, expediente: 11001-33-35-024-2019-00079-01, demandante: Nubia Inés Simbaqueva Díaz, demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAG- 21 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el caso concreto, se debe liquidar con base en los factores de que trata el artículo 63 del decreto 1848 de 1969, para el caso el 100% dando aplicación al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, y con la inclusión en la base de liquidación de todos los factores salariales devengados el último año en que prestó sus servicios, esto es, además de la asignación básica, incluir la bonificación mensual docentes, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.

La entidad demandada efectuará los descuentos de los aportes correspondientes a los últimos tres factores, según lo expuesto en la parte motiva. Conforme lo expuesto, concluyó que en la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe considerarse para su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios.

Así, al analizar el caso concreto encontró i) que la señora Luz Stella Mayorga se vinculó al servicio docente el 28 de febrero de 1992; ii) que la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación–Ministerio de Educación Nacional (FONPREMAG), le reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez al presentar una pérdida de capacidad laboral del 90%, efectiva a partir del 18 de octubre de 2005, día siguiente a su retiro del servicio; iii) que para el reconocimiento, la entidad tuvo en cuenta lo previsto en los Decretos 1848 de 1969 y 962 de 2005 y, en consecuencia, reconoció la prestación sobre el 75% del factor asignación básica; iv) que en el certificado de salarios aportado al plenario, se evidencia que, además de la asignación básica, la demandante devengó durante el último año de servicios los factores de prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones, pero que la entidad omitió su inclusión en el acto de reconocimiento pensional y en el acto que reajustó la prestación con el incremento del salario por el ascenso al grado 12 en el escalafón docente de la actora.

A su turno, indicó que aunque el a quo negó la reliquidación pensional por cuanto los factores de prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad reclamados por la demandante no se encontraban enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en el caso no era procedente aplicar las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, por cuanto estas no hacen referencia a las pensiones reconocidas por el riesgo de invalidez a favor de los docentes vinculados al Magisterio, y porque las normas propias de la pensión de 22 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invalidez expresamente establecen que para efectos del reconocimiento se deben incluir la totalidad de las sumas devengadas por el trabajador.

Y, para dar validez a su tesis, trajo a colación la sentencia de tutela del 8 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el expediente 11001-03-15-000-2020-05040-01, que al analizar un caso similar en el que el juez extendió la sentencia de unificación sobre el IBL en pensiones de docentes a una pensión de invalidez, aclaró que la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019 no era aplicable para desatar pretensiones de reliquidación de pensiones de invalidez docente.

Por tal motivo, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto es, en cuantía del 75% de la totalidad de factores salariales que percibió durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio por invalidez, es decir, entre el 18 de octubre de 2004 y el 17 de octubre de 2005, incluyendo además de la asignación básica, la prima especial, la prima de navidad y la prima de vacaciones.

Todo lo dicho permite advertir que, para resolver el asunto, el Tribunal accionado trajo a colación el régimen legal que regula la pensión de invalidez docente, establecido en los artículos 23 del Decreto 3135 de 1968, 60 y siguientes del Decreto 1848 de 1969, y 45 del Decreto 1045 de 1978, y que, para analizar la solicitud de reliquidación, consideró que dicha normativa se debía interpretar en concordancia con lo previsto en la Ley 4° de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966.

En otras palabras, acudió al criterio según el cual si bien el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquida teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación, la Ley 4 de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1996 precisaron que el monto de la pensión por invalidez está determinado por el promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios, de manera que debía darse extensión a lo referido por esta normativa. 23 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces, lo que se advierte en el sub judice es que, a diferencia de lo planteado por el apoderado de la accionante, el Tribunal accionado analizó el caso dando una interpretación favorable al asunto, otorgándole el derecho a devengar una pensión de invalidez que le es mucho más beneficiosa de la que le fue reconocida, en la que solo se tuvo en cuenta el último salario básico devengado, pasando a reconocer la liquidación pensional con el promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es, promediando la devengado por sueldo básico, prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones.

Ahora, debe indicarse que la interpretación presentada por el apoderado de la parte actora no es recibo, pues pretende que se ordene al juez ordinario incluir dentro de la liquidación el salario básico devengado en el último mes de servicios (por haber ascendido al escalafón 12, a partir del 15 de septiembre de 2005) de acuerdo la normativa que le es aplicable, pero, con inclusión de los demás factores devengados en el año anterior, lo cual denota una mixtura en su interpretación normativa, contraria al principio de inescindibilidad de la ley, al pedir la inclusión de los factores de prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones, sin que, en estricto sentido, estos hayan sido devengados en el último salario o mes de servicios.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal accionado, al efectuar la valoración normativa aplicable al caso, haya incurrido en un defecto sustantivo que habilite la procedencia del amparo deprecado y, por lo tanto, lo considera infundado. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el asunto no se configura la existencia del defecto sustantivo endilgado por el apoderado de la parte actora y, en tal sentido, denegará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 24 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02039-00 Demandante: Luz Stella Mayorga Céspedes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Denegar el amparo invocado por la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM