Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva Demandado: Presidencia de la República y otros Temas: Vulneración de los derechos a la vida, al mínimo vital, de petición, a la igualdad, al debido proceso, a la confianza legítima, al acceso a la administración de justicia, al acceso a empleos públicos, a la no discriminación, a la dignidad humana, al buen nombre, a la familia, a la salud y a la vivienda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Yaki Manuel Hortúa Silva promueve acción de tutela para que se protejan sus derechos a la vida, al mínimo vital, de petición, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al acceso a empleos públicos, a la no discriminación, a la salud y a la vivienda, cuya vulneración le atribuye a la Presidencia de la República, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y a la Procuraduría General de la Nación. 1.2.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva 1. En virtud del debido proceso, así como a la no discriminación, derecho a la verdad, se anule el resultado de la revisión de requisitos mínimos en la que al accionante (sic) fue declarado de manera fraudulenta «no admitido» dado que la CNSC se negó a acatar los términos del concurso pues se exige para el empleo OPEC 198485 el título profesional «O, NBC: INGENIERÍA ELÉCTRICA Y AFINES» siendo el título profesional del accionante en Ingeniería Electromecánica el cual es a fin a la Ing Eléctrica tal como lo define la LEY 51 DE 1986 art 2. […] 2.
Se recuse permanentemente a la DIAN, CNSC y demás entidades u autoridades participantes dada la evidencia del conflicto de intereses, así como parcialidad evidenciado en la discriminación dada la negativa de cumplir las leyes que benefician al accionante entre otras LEY 51 DE 1986 art 2 que demuestran que la profesión del accionante si cumple con las exigencias del (sic) OPEC 198485, y que evidencian el fraude al emitir el juicio basado en una falsedad sin prueba alguna y de no permitir al accionante continuar en el concurso violando entre otros el derecho inhalieble (sic) de la defensa y contradicción, así como de imparcialidad del juzgador, [d]ebido proceso, principio de confianza legítima, etc. 3.
Se dé cumplimiento al art 49 Pacto de San José de Costa Rica y dado que estos tratados tienen nivel constitucional. […] 4. En virtud del derecho a la información así como al debido proceso se publique el cronograma completo de todas las etapas del proceso de concurso y se env[í]e copia certificada al email del accionante de igual manera cualquier cambio que se realice deberá ser citado el accionante como parte decisoria con voz y voto decisorio e inapelable. 5.
Se realice una auditoría de todo el proceso de concurso sin límite o restricción al acceso a la información en la cual el accionante sea parte activa, directa y decisoria. 6. Se disponga en la página SIMO una opción que permita cerrar la sesión y prevenga que no permanezca bloqueada indefinidamente. 7. Se anule todo el proceso realizado hasta el momento dada la clara evidencia de parcialidad y el conflicto de intereses de parte de los que han sido parte del concurso, dada la negativa de cumplir con los tratados internacionales de derechos humanos en específico del art 29 del Pacto de San José de Costa Rica al anular los derechos humanos incluyendo normas dentro del concurso para anularlos de tal manera que se le hace fraude a la Constitución Política de Colombia. 8 Se le ordene a la CNSC publicar toda la información del concurso en su página principal con un botón de acceso como «concurso DIAN» de igual manera se debe enviar copia espejo de cada uno al email del accionante quien (sic) pueda realizar la trazabilidad del proceso. 1.3.
Hechos de la solicitud 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva De la confusa narración que de los hechos efectúa el accionante se extraen los siguientes: i) El 30 de marzo de 2023, se inscribió al concurso de méritos de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales (DIAN) para el empleo OPEC 198485.
A su solicitud adjuntó el título profesional de ingeniero electromecánico y toda la documentación exigida en los términos del proceso de selección y de la Ley 51 de 1986;1 en consecuencia, reúne las condiciones para superar la etapa de verificación de requisitos mínimos. ii) Fue notificado el 25 de agosto de 2023 de los resultados de la primera fase, pero debido a que la página del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) se bloqueó luego de que realizó su registro, esto es, el 30 de marzo del año en curso, hasta ese día tuvo la confianza legítima que cumplía con lo necesario para franquear el aludido ciclo. iii) Dado que «falsamente» en la plataforma SIMO sin prueba alguna se consideró que el título profesional de ingeniero electromecánico no correspondía a los requisitos del empleo, fue declarado no admitido dentro del concurso. iv) Al consultar el núcleo básico del conocimiento (NBC) de la profesión de ingeniería eléctrica en el Sistema Nacional de Información de Educación Superior (SNIES) se ratifica que cumple con lo establecido en la Ley 51 de 1986, artículo 2.º, norma que incluye el ítem «ingeniería y afines».
También hay coincidencia perfecta en el área de conocimiento pues tanto para ingeniería eléctrica como para ingeniería electromecánica el rubro es «ingeniería, arquitectura y afines», lo que evidencia la falsedad, el fraude y la discriminación en su contra. 1 «ARTÍCULO 2. Para los efectos de esta Ley, se consideran como ramas o profesiones afines de las Ingenierías Eléctrica y Mecánica las siguientes profesiones: Ingeniería Nuclear, Ingeniería Metalúrgica, Ingeniería de Telecomunicaciones, Ingeniería Aeronáutica, Ingeniería Electrónica, Ingeniería Electromecánica, Ingeniería Naval». 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva v) El 29 de agosto de 2023, ante la flagrante arbitrariedad presentó solicitud en ejercicio del derecho de petición recusando a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y demás integrantes del concurso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en razón al conflicto de intereses y el trato discriminatorio que recibió, así como la violación de la Ley 51 de 1986; en consecuencia, pidió que se le admitiera en el proceso de selección. vi) El 12 de septiembre de 2023, elevó petición a la procuradora general de la nación para que en cumplimiento de la ley interviniera de forma inmediata para la protección de sus garantías al debido proceso y a no ser marginado; por consiguiente, se le permitiera seguir en el proceso de selección. En esa misma fecha solicitó al presidente de la República como máxima autoridad administrativa exigiera el respeto de sus derechos humanos, así como el acatamiento de la Ley 51 de 1986. vii) Lo anterior le ocasiona un grave daño, pues de manera engañosa se le impide acceder a un empleo público y debido a que lleva varios años sin laborar se halla en una condición de vulnerabilidad económica que obstaculiza el ejercicio de sus garantías fundamentales y, no obstante, acudió a varias autoridades para que se restauren «el 17 de septiembre se realizan las pruebas escritas [haciendo] imposible que pueda continuar en el concurso». 1.4.
Fundamentos jurídicos El accionante aduce la vulneración de sus derechos a la vida, al mínimo vital, de petición, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al acceso a empleos públicos, a la no discriminación, a la dignidad humana, buen nombre, a la familia, a la salud, a la vivienda, así como los principios de confianza legítima, buena fe y solidaridad. 1.5.
Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante proveído del 25 de septiembre de 2023, que se ordenó notificar a la Presidencia de la República, a la Procuraduría General de la 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva Nación, a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), como demandados, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
No se decretaron las medidas provisionales solicitadas. A través de proveído del 18 de octubre de 2023, se dispuso notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 a los demás aspirantes inscritos en la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) 198485 dentro del Concurso de Méritos 2022 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como terceros interesados. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por medio de apoderado, solicita denegar el amparo, al efecto aduce lo siguiente: i) En la actuación administrativa desplegada dentro del Proceso de Selección para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se respetaron los principios de legalidad y debido proceso, así se plasmó en el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022. ii) De manera alguna se han conculcado los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la expedición del referido acto se realizó atendiendo los presupuestos establecidos en la Constitución Política y en la ley específica de carrera administrativa de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (UAE-DIAN). iii) Además, se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la acción incoada está dirigida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) responsable del Proceso de Selección DIAN 2022 y, si bien, trabajan armónicamente para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva de Carrera Administrativa, su competencia empieza a partir de las situaciones administrativas relativas al nombramiento y al período de prueba. 1.6.2.
La Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderada, solicita que no se le endilgue ningún tipo de responsabilidad, por las siguientes razones: i) Una vez verificadas las pretensiones y los hechos que sirven de fundamento al libelo tutelar no se avizora que haya incurrido en una acción u omisión que quebrantara los derechos fundamentales del señor Yaki Manuel Hortúa Silva, porque no aparece sustento fáctico que apunte a cuestionar el actuar de ese órgano de control. ii) Lo anterior, por cuanto las pretensiones del accionante están dirigidas directamente a la Presidencia de la República, la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), respecto de las cuales carece de competencia, so pena de extralimitarse o de coadministrar, lo cual le está prohibido; por tanto, existe una falta de legitimación por pasiva frente a la causa principal de la tutela. iii) El 3 de noviembre de 2023, se allegó memorial de alcance al informe rendido por la Procuraduría General de la Nación, en el que señala que el accionante alegó que el 12 de septiembre de 2023 radicó «[d]erecho de [p]etición […] para que se le garantizaran sus derechos fundamentales dada la arbitrariedad y discriminación» cometida en su contra por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), al respecto se efectuó revisión en el Sistema de Información para la Gestión Documental (SIGDEA) en donde se encontró correo electrónico de la referida fecha enviado al buzón procesosjudiciales@procuraduria.gov.co. v) De acuerdo con los soportes allegados por la Procuraduría Delegada Preventiva y de Control de Gestión Segunda para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, el 17 de octubre de 2023 se remitió por competencia el Radicado E-2023-619942 a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), de lo cual fue notificado el accionante a través de correo electrónico de esa misma data. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva vi) La parte actora a través de mensaje de datos del 5 de octubre de 2023, además de aportar prueba de la radicación de la petición solicitó «que la procuraduría vuelva activar el correo electrónico para los usuarios ya que el sistema de PQR no [le] permite radicar ningún documento, de igual manera se publique el correo electrónico de los funcionarios incluyendo el de la procuradora general de la Nación». vii) Al respecto, se advierte que la tutela no es la vía para que el señor Hortúa Silva formule peticiones adicionales a las súplicas de la demanda, pues este trámite preferente y sumario no tiene por objeto sustituir funciones constitucionales o legales y, por tanto, le corresponde elevar su requerimiento ante la entidad mediante los canales dispuestos para ello, porque este mecanismo se establece para la protección de los derechos fundamentales cuando se vieren vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de cualquier autoridad pública o los particulares, pero no para intervenir ante autoridades estatales para lograr la priorización de los procesos que adelanten, ya que ello contraría el principio de igualdad. 1.6.3.
De la Comisión Nacional del Servicio Civil. El señor Jhonatan Daniel Alejandro Sánchez Murcia, jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: i) La acción de tutela resulta improcedente, pues no satisface el requisito de subsidiariedad, debido a que el accionante podía debatir su inconformismo con los resultados obtenidos en la etapa de verificación de requisitos mínimos dentro del Proceso de Selección DIAN 2022 que plantea por esta vía, ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese escenario exigir el decreto de medidas cautelares. ii) Además, de los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo no es posible inferir la configuración de un perjuicio irremediable, en relación con los intereses y derechos fundamentales cuya protección solicita la parte actora. iii) El accionante no adjuntó los soportes necesarios para acreditar su nivel de educación. En consecuencia, resulta improcedente el argumento conforme con el cual 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva solicita ser admitido en la etapa de verificación de requisitos mínimos, toda vez que, el demandante desconoce los preceptos del Proceso de Selección DIAN 2022, al pretender que sea validada una documentación que no cumple con las exigencias de la normativa que gobierna el concurso, esto es, el Acuerdo de Convocatoria 8 de 2022 modificado parcialmente por el Acuerdo 24 de 2023 y su anexo, que conocía previamente el aspirante. 1.6.4.
De la Fundación Universitaria del Área Andina. El señor Juan Carlos Mariño Báez, coordinador general del Proceso de Selección DIAN 2022 pide se declare la carencia actual de objeto; se denieguen todas y cada una de las pretensiones impetradas las cuales no tienen fundamento legal y en caso de que no prospere la denegación se declare la improcedencia de la tutela, por los siguientes motivos: i) Es importante señalar que, la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo al que se aspira no es una prueba ni un instrumento de selección, sino una condición obligatoria de orden constitucional y legal que de no cumplirse genera el retiro del postulante en cualquier etapa del Proceso de Selección. ii) Así mismo, esa comprobación requiere el cumplimiento obligatorio de las condiciones establecidas en el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 modificado parcialmente por el Acuerdo 24 de 2023 el cual rige para el concurso de méritos. iii) En cumplimiento de las obligaciones contractuales se publicaron el 2 de agosto de 2023 los resultados preliminares de la verificación de requisitos mínimos y se dio apertura a la etapa de reclamaciones desde las 00:00 horas del 3 de agosto de 2023 hasta las 23:59 horas del 4 de agosto de 2023, en los términos del artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005 y el numeral 3.5 del Anexo del presente proceso de selección, tal como se informó en la página web de la CNSC. iv) Una vez revisado el Sistema SIMO se encontró que el señor Hortúa Silva no interpuso reclamación frente a esos resultados; por tanto, no acató el debido proceso 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva previsto en el numeral 3.5. del Anexo y publicados en la página web del Proceso de Selección y de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). v) Revisados los documentos aportados por el accionante y de acuerdo con la evaluación técnica hecha, se ratifica que no cumple con los requisitos mínimos de educación para el cargo al cual aspira. vi) De conformidad con el numeral anterior, se mantiene el resultado definitivo publicado el 25 de agosto de 2023 y, no se modifica el estado del señor Yaki Manuel Hortúa Silva dentro del Proceso de Selección, esto es, no admitido. vii) La entidad ha dado cumplimiento estricto al objeto contractual suscrito con la CNSC desarrollando de manera correcta y, con respeto de los principios constitucionales la etapa de verificación de requisitos mínimos; en consecuencia, no ha existido vulneración o puesta en peligro de los derechos del accionante ni de ningún concursante. 1.6.5.
Del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. La señora Carolina Jiménez Bellicia, coordinadora del Grupo Gerencia de Defensa Judicial de la Secretaría Jurídica solicita 1) la desvinculación de esa entidad en razón a la falta de legitimación en la causa y 2) se nieguen las pretensiones de la acción de tutela ante la inexistencia de una omisión que genere la vulneración a los derechos fundamentales invocados por el señor Yaki Manuel Hortúa Silva, al respecto alega lo siguiente: i) El accionante menciona en los hechos de su escrito de tutela haber radicado solicitudes ante varias entidades, por ello se procedió a verificar con el Área de Correspondencia de la entidad y se constató que se le dio contestación mediante el Oficio OFI23- 00174455 / GFPU 13150001 del 20 de septiembre de 2023. ii) Teniendo en cuenta la situación fáctica, se encuentra que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) adelanta el proceso que cuestiona el accionante, ente que posee independencia administrativa y presupuestal que le impiden a la presidencia tener 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva algún tipo de injerencia en sus decisiones iii) La parte actora aduce la violación del derecho de petición, porque no se ha resuelto el requerimiento que radicó el 12 de septiembre de 2023; sin embargo, se reitera, su solicitud fue respondida de manera clara y en el marco de las competencias establecidas, mediante el Oficio OFI23-00174455 / GFPU 13150001 del 20 de septiembre de 2023, por tanto, no existe una omisión que pueda generar el quebrantamiento de sus garantías iusfundamentales. iv) En el caso en concreto, conforme a los términos contemplados en la Ley 1755 de 2015, se corrió traslado a la entidad competente, a saber, la CNSC, como se puede constatar a través del Oficio OFI23-00174467 / GFPU 13150001 del 20 de septiembre de 2023. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 333 de 2021, que prevé que «[l]as acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República [ ] serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado», en concordancia con los artículos 86 Constitucional y 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Presidencia de la República, la Dirección de 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Procuraduría General de la Nación vulneraron al señor Yaki Manuel Hortúa Silva sus derechos a la vida, al mínimo vital, de petición, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al acceso a empleos públicos, a la no discriminación, a la salud y a la vivienda. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.
Por ello el artículo 6.º numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observación estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo procede cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.
También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela 2 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T- 972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre otras muchas. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar.
De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.3.2. Sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos dictados en el marco de un concurso público La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estimado que aunque, en principio, los afectados por algunas de las disposiciones adoptadas dentro de las etapas de un concurso público de méritos —las cuales están contenidas en actos de carácter general o particular—, pueden controvertirse mediante los medios de control establecidos en el Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), las vías judiciales ordinarias no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados.
Así, en la Sentencia T-256 de 1995, la Corte sostuvo que la provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto i) garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, ii) realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad, y iii) constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa.
Por tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes, asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales.
A su turno, en la Sentencia SU-553 de 2015, la Corte refirió que «la acción de tutela es procedente contra actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva méritos relacionados con la provisión de cargos en la rama judicial», y reiteró las dos subreglas fijadas por la jurisprudencia para la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, así: i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable, y ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental.
En virtud de lo anterior, la Sala considera que la procedencia de las acciones de tutela en las que se invoca la vulneración de los derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos debe analizarse en cada caso concreto, configurándose su procedencia solo en asuntos en que se avizore que los medios de control dispuestos por el ordenamiento jurídico no garantizan la inmediatez de las medidas que se llegaren a necesitar para conjurar el daño ocasionado a los intereses de quien acude al mecanismo de amparo, por cuanto las etapas del concurso de méritos se desarrollan de manera ágil y pronta. 2.3.3 Del derecho fundamental de petición El artículo 23 de la Constitución Política lo establece como una prerrogativa fundamental, según la cual toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y obtener pronta respuesta.
El legislador reguló su ejercicio mediante la Ley Estatutaria 1755 de 2015, a través de la cual sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En el artículo 14, señaló como término general para resolver las peticiones el de quince días siguientes a su recepción y, sometió a término especial, i) las peticiones de documentos y de información, que deben ser resueltas dentro de los diez días siguientes a su recibo, y ii) las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo, que deben decidirse dentro de los treinta días siguientes a su recepción. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva La Corte Constitucional, a modo de desarrollo jurisprudencial, compiló en la Sentencia T-377 de 20003 como parámetros para su protección los siguientes: i) el derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa; ii) su núcleo esencial reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; iii) la solicitud debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo pedido; iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; v) la contestación no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa4 y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto.
Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado esa garantía fundamental; viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder; x) ante la presentación de una petición, la entidad debe notificar su respuesta al interesado. 2.4.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 12 de septiembre de 2023, el señor Yaki Manuel Hortúa Silva a través del correo contacto@presidencia.gov.co dirigió petición al señor Gustavo Petro Urrego, presidente de la República para que suspendiera el concurso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), realizara auditoría en la que se le incluyera «como parte con voz y voto final de […] igual manera que lo hace la CNSC».5 3 Reiterados, entre otras, en las sentencias T-183 de 2013 y T-908 de 2014. 4 Expresión que desaparece en la Ley 1437 de 2011. 5 Índice 2, del expediente electrónico. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva 2.4.2.
El 12 de septiembre de 2023, la parte actora en mensaje enviado al correo procesosjudiciales@procuraduría.gov.co le hizo similar solicitud a la procuradora general de la Nación, doctora Margarita Cabello Blanco.6 2.4.3. El 20 de septiembre de 2023, el coordinador del Grupo de Atención a la Ciudadanía de la Presidencia de la República con Oficio OFI23-00174467 / GFPU 13150001 dirigido a la señora Edilma Polanía Zamora, coordinadora del Grupo de Atención a PQR y Orientación al Ciudadano de la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC), dio traslado del escrito presentado por el accionante para que se ordenara a quien correspondiera evaluar el caso expuesto y tomara las acciones a que hubiere lugar.7 2.4.4.
El 20 de septiembre de 2023, la Presidencia de la República mediante el Oficio OFI23-00174455 / GFPU 13150001, enviado al correo electrónico suministrado por el accionante, le dio respuesta al radicado EXT23-00136702 informándole al señor Hortúa Silva que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, había dado traslado de la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).8 2.4.5.
El 26 de septiembre de 2023, mediante Oficio DP-DIAN2022-098 suscrito por el señor Juan Carlos Mariño Báez, que fue enviado a la dirección electrónica entregada por el accionante, dio respuesta a su requerimiento, en el sentido de que no era posible validar el título profesional aportado, esto es, ingeniero electromecánico para la comprobación del requisito mínimo de educación que requería el cargo al que aspiraba.9 2.4.6.
El 17 de octubre de 2023, la Procuraduría Delegada Segunda para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública por medio de radicado E2023-619942 dio traslado de la petición al señor Mauricio Liévano Bernal presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 277 de la 6 Índice 26, del expediente electrónico. 7 Índice 14, del expediente electrónico. 8 Índice 14, del expediente electrónico. 9 Índice 13, del expediente electrónico. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva Constitución y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 24 del Decreto 262 de 200 en armonía con la Resolución 377 de 2002, expedida por la procuradora general de la nación.10 2.5.
El caso concreto. Análisis de la Sala El señor Yaki Manuel Hortúa Silva acude a la acción de tutela para que se protejan sus derechos a la vida, de petición, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al acceso a empleos públicos, a la no discriminación, a la salud, a la vivienda, por la falta de resolución a lo pedido en las solicitudes radicadas ante la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación, el 12 de septiembre de 2023.
Mediante las referidas comunicaciones, la parte actora requirió lo siguiente: 1) A la presidencia de la República: Atentamente me dirijo a usted en virtud que es la máxima autoridad administrativa y dado que públicamente ha expresado sobre «la dignidad de los ciudadanos» para solicitarle mediante derecho de petición le exija a la CNSC, así como a la DIAN y demás intervinientes se respete el derecho fundamental al debido proceso pues se ha cometido una falsedad y un fraude pues a pesar que en la convocatoria de la DIAN en la OPEC 198485 present[é] mi título profesional en Ingeniería Electromecánica el cual es afín a la Ing Eléctrica tal como lo exige el requisito de estudios para la OPEC 198485 sin embargo LA CNSC falsamente dice que este título no es el solicitado para dicha OPEC, cometiendo el delito de prevaricato pues la [L]ey 51 de 1986 art 2 claramente estipula que la ingeniería [e]lectromecánica es afín a la ing [e]léctrica tal como lo exige el concurso.
Por lo que solicito se suspenda el concurso de la DIAN de manera inmediata, así como se realize (sic) una auditoría y se me incluya como parte con voz y voto final de inapelablede (sic) igual manera que lo hace la CNSC. 2. A la Procuraduría General de la Nación: […] para solicitarle med[i]ante derecho de petición le exija a [l]a CNSC, así como a la DIAN y demás intervinientes se respete el derecho fundamental al debido proceso pues se ha cometido una falseda[d] y un fraude pues a pesar que en la convocatoria de la DIAN en la OPEC […] 198485 pres[e]nté mi título profesi[o]nal en Ingeniería Electromecánica e[l] cua[l] es afín a la Ing Eléctrica tal como lo exige el 10 Índice 28, del expediente electrónico. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva requisito de estudi[o]s para la OPEC 198485 sin embargo [la] CNSC falsamente dice que es[t]e título no es el solicitado para dicha OPEC, cometiendo el delito de prevaricato pues la [L]ey 51 de 1986 art 2 c[l]aramente estipula [q]ue la Ingeniería Electromecánica es afin a la Ing Eléctrica como lo exige el concurso.
Por lo que solicito se suspenda el concurso de la DIAN de manera inmediata, así como se realize (sic) una auditoría y se me incluy[a] como parte. Pues bien, a través del Oficio OFI23-00174467 / GFPU 13150001 del 20 de septiembre de 2023, el coordinador del Grupo de Atención a la Ciudadanía de la Presidencia de la República remitió la solicitud del accionante a la coordinadora del Grupo de Atención a PQR y Orientación al Ciudadano de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para que le diera trámite y resolviera lo que correspondiera, según lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en la aludida fecha notificó al interesado.
A su vez, la Procuraduría Delegada Segunda para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública que recibió por sede electrónica de la Procuraduría General de la Nación la petición con radicado E-2023-619942 formulada por el señor Hortúa Silva, mediante Oficio PD2VPFP 347 del 17 de octubre de 2023, fue enviada al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) —entidad responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa de los servidores públicos— en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1755 de la Ley 1437 de 2011, para que se pronunciara sobre los hechos manifestados por el demandante y generara las acciones respectivas y, a través, de correo electrónico de esa misma data le comunicó al accionante el traslado de su requerimiento.
La Fundación Universitaria del Área Andina en virtud de las obligaciones específicas11 previstas en el Contrato 379 de 2023, que celebró con la Comisión Nacional del Servicio (CNSC) en el marco del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y 11 «El mencionado [c]ontrato establece dentro de las obligaciones específicas del contratista, las de “Atender, resolver y responder de fondo dentro de los términos legales las reclamaciones, peticiones, acciones judiciales y llevar a cabo las actuaciones administrativas a que haya lugar en ejercicio de la delegación conferida con la suscripción del contrato, durante toda la vigencia del mismo y con ocasión de la ejecución de las diferentes etapas del proceso de selección. (…)». 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva Aduanas Nacionales (DIAN), por medio del Oficio DP-DIAN2022-098 del 26 de septiembre de 2023, contestó las peticiones al demandante en los siguientes términos: En atención a lo anterior, se recibió petición por parte de usted en la que indicó: «(…) 1) se valide tanto a experiencia título profesional y demás estudios y se admita al concurso. 2) Recúsese a la CNSC así como a las entidades contratadas funcionario o demás toda vez que existe conflicto de intereses 3) Se cite a pruebas para la siguiente (sic) etapas del concurso ( ).” Es preciso indicar que el literal e) del numeral 3.1.1 del Anexo Técnico, define los Núcleos Básicos de Conocimiento (NBC) así: «División de un Área del Conocimiento en sus campos, disciplinas o profesiones esenciales (Ministerio de Educación Nacional.
Sistema Nacional de Información de la Educación Superior – SNIES. Glosario. Septiembre de 2019. P. 10). LOS NBC contienen las disciplinas académicas o profesiones, de acuerdo con la clasificación establecida en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior – SNIES (Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.2.4.9).» Para el empleo al cual usted se inscribió, solo se tuvo en cuenta los estudios pertenecientes a los siguientes NBC: ● ADMINISTRACIÓN ● INGENIERÍA CIVIL Y AFINES ● INGENIERÍA DE SISTEMAS, TELEMÁTICA Y AFINES ● INGENIERÍA ELÉCTRICA Y AFINES ● INGENIERÍA ELECTRÓNICA, TELECOMUNICACIONES Y AFINES ● INGENIERÍA MECÁNICA Y AFINES ● MATEMÁTICAS, ESTADÍSTICA Y AFINES Así las cosas, el estudio aportado por usted en INGENIERÍA ELECTROMECÁNICA, pertenece al Núcleo Básico del Conocimiento de OTRAS INGENIERÍAS; núcleo que NO fue tenido en cuenta dentro de los requisitos de educación del empleo al cual aspira, tal como lo indica el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior (SNIES) el cual se puede consultar en el siguiente link: (https://hecaa.mineducacion.gov.co/consultaspublicas/programas).
Ahora bien, en lo que respecta al NBC de «otras ingenierías», es preciso indicar que el mismo se refiere a la denominación de un Núcleo Básico de Conocimiento, es decir, corresponde a una clasificación independiente en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior (SNIES), por lo que, solo serán válidos los títulos profesionales que se encuentren incluidos dentro de este NBC.
Adicionalmente, se resalta que no se encuentra dentro de las facultades de esta delegada interpretar los requerimientos establecidos por la DIAN para aspirar al cargo así como tampoco puede darse aplicación extensiva a la información establecida en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior – SNIES- pues, ésta, responde a la clasificación dada por cada Universidad al momento de registrar el Programa Académico específico ante el Ministerio de Educación. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva En ese orden de ideas, no es posible validar el título profesional aportado para la validación del requisito mínimo del cargo al que se inscribió, en razón a que no se encuentra dentro de lo solicitado para el empleo.
En tal sentido, estima la Sala, que la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015,12 ya que dado que no eran las autoridades competentes para resolver las solicitudes de la parte actora, las remitieron a la Comisión Nacional del Servicio (CNSC) responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa de los servidores públicos, para que decidiera sobre las inconformidades respecto de los resultados que obtuvo en la etapa de verificación de requisitos mínimos dentro de la Convocatoria DIAN 2022.
Igualmente, en el presente caso, no puede considerarse que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) haya desconocido el núcleo esencial del derecho fundamental de petición que reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, de manera clara, precisa y congruente con lo pedido y dentro de un plazo razonable, como se acredita con la respuesta que emitió a través del operador del Proceso de Selección 2022 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), esto es, la Fundación Universitaria del Área Andina y que fue notificada al interesado al correo electrónico que suministró para tal efecto.
Así las cosas, se tiene que las respuestas brindadas por las demandadas fueron oportunas, claras y precisas a lo solicitado, de acuerdo con su competencia, por lo que, en el asunto sub examine, no se encuentra configurada la vulneración endilgada. Ahora, el accionante también impugna la decisión adoptada en la etapa de verificación de requisitos mínimos, en el sentido de declararlo «No admitido» porque no acreditó el requisito de estudio y para ello solicita lo siguiente: […] se anule el resultado de la revisión de requisitos mínimos en la que al accionante (sic) fue declarado de manera fraudulenta «no admitido» dado que la CNSC se negó a acatar los términos del concurso pues se exige para el empleo 12 La Corte Constitucional declaró exequible esta norma mediante la sentencia C-951 de 2014. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva OPEC 198485 el título profesional «O, NBC: INGENIERÍA ELÉCTRICA Y AFINES» siendo el título profesional del accionante en Ingeniería Electromecánica el cual es a fin a la Ing Eléctrica tal como lo define la LEY 51 DE 1986 art 2.
Sobre el particular, se tiene que en el numeral 3.5. del Anexo al Acuerdo CNT2022AC0000008 del 29 de diciembre de 2022,13 se establece que contra los resultados en la aludida fase «las reclamaciones deberán presentarse únicamente a través de SIMO» dentro de los dos días siguientes a la fecha de publicación, para el caso el 2 de agosto de 2023, lo cual no hizo el accionante según lo señaló la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) al rendir informe en esta instancia y tampoco nada en contrario probó el señor Hortúa Silva.
Al respecto indicó lo siguiente: En tal sentido, debe señalarse que consultado el Sistema de [A]poyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, se observa que la cédula No. […] cuenta con Inscripción No. […] al empleo del nivel Profesional, identificado con OPEC No. 198485, denominado GESTOR II, código 302, grado 2, al Proceso de Selección DIAN 2022.
Por otro lado, se resalta que, los resultados de la VRM, no fueron controvertidos mediante la reclamación señalada, es decir el hoy accionante NO AGOTÓ el procedimiento de reclamación establecido conforme a los resultados. También prevé la norma del concurso ibidem que ese mecanismo no es la oportunidad para que los aspirantes complementen, modifiquen, reemplacen o actualicen documentación aportada en SIMO antes del cierre de inscripciones del proceso de selección o para adicionar nueva después de dicha etapa; por consiguiente, los documentos allegados se consideran extemporáneos y no se tienen en cuenta para resolver.
Conforme con lo expuesto, considera la Sala que la referida pretensión es improcedente, toda vez que el accionante podía hacer uso no solamente del mecanismo de impugnación en sede administrativa, el cual no interpuso o acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa para discutir el acto de carácter particular y concreto que no le permite continuar en el Proceso de Selección DIAN 2022. 13 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos de vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022». 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva Además, una vez analizadas las circunstancias y los hechos en los que se sustenta la solicitud, así como las razones que llevaron al accionante a recurrir a la vía constitucional, la Sala no encuentra que se cumpla alguno de los criterios establecidos en la jurisprudencia para que se configure un perjuicio irremediable,14 ya que como quedó expuesto el demandante discrepa de lo resuelto en una etapa del proceso de selección, lo que como se indicó previamente era susceptible de reclamación ante la administración o de impugnación a través de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, con el fin de que el juez natural de la causa determinara si se ajustaron o no a las reglas del concurso. 3.
Conclusión Con base en los anteriores argumentos la Sala concluye que en el presente caso no se incurrió en la vulneración de los derechos invocados por el accionante respecto a las sendas peticiones que elevó ante la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación el 12 de septiembre de 2023, en tal sentido se denegará el amparo deprecado y se rechazará la acción en relación con la pretensión de que se anule el resultado de la etapa de verificación de requisitos mínimos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo solicitado por el señor Yaki Manuel Hortúa Silva en relación con las solicitudes que presentó ante la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación, el 12 de septiembre de 2023, conforme a la parte considerativa que antecede. 14 Los requisitos que establece la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para que proceda la tutela como mecanismo judicial para evitar un perjuicio irremediable son los siguientes: su inminencia, su urgencia, su gravedad y su impostergabilidad. 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05064 00 Demandante: Yaki Manuel Hortúa Silva Segundo. Rechazar por improcedencia la pretensión dirigida a que se anule el resultado de la etapa de verificación de requisitos mínimos dentro del Proceso de Selección de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAM