Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Compatibilidad pensional docentes beneficiarios de la transición de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Ruth Mery Meléndez Vargas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 015417 del 13 de septiembre de 2016, en cuanto condicionó el pago de la pensión al retiro del servicio y la nulidad de las resoluciones 201850019516 y 201850035132 del 28 de febrero y 7 de mayo de 2018 que negaron «el ajuste a una pensión de jubilación a partir de la fecha de cumplimiento de [e]status de pensionada».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se declarara la compatibilidad entre la pensión y el salario que 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas devenga como docente ii) se pague la pensión reconocida desde la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, sin exigir el retiro del servicio; iii) se reajusten las sumas adeudadas; iv) se paguen intereses moratorios a partir de la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ruth Mery Meléndez Vargas nació el 8 de julio de 1960. - Se vinculó como docente en el municipio de Medellín entre el 6 de abril de 1995 y el 29 de diciembre de 2016. - El 21 de mayo de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida a través de la Resolución 015417 del 13 de septiembre de 2016. - Se desvinculó del servicio a partir del 30 de diciembre de 2016, fecha a partir de la cual fue incluida en la nómina de pensionados. - El 1° de febrero de 2018 solicitó se le reconociera el derecho «a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario» desde la fecha en la que acreditó los requisitos para el reconocimiento pensional [8 de julio de 2015], petición que fue negada a través de las resoluciones 201850019516 y 201850035132 del 28 de febrero y 7 de mayo de 2018. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 48, 53 y 128 de la Constitución; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 5 del Decreto 224 de 1972; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 19 de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 29 del Decreto 1406 de 1999; y 81 de la Ley 812 de 2003.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: - Los actos demandados se encuentran incursos en causal de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, puesto que en estos se omitió reconocer la compatibilidad de la pensión y el salario que percibía como docente, desde la 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas fecha en la que adquirió el estatus de pensionada.

Asimismo, «llevan ínsita y explícitamente la falsa motivación, porque distorsionan la realidad, basada en una situación jurídica que no es sustentable legalmente, dándole un alcance a la norma que no tiene, valga recalcar, distorsionan la realidad». 1.2. Contestación de la demanda - La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag no se pronunció en esta etapa procesal. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: Los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad docente y percibiendo el salario hasta su retiro definitivo, toda vez que no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, según la normativa vigente, esto, siempre y cuando la vinculación al magisterio haya sido antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002.

La demandante se vinculó como docente oficial el 6 de abril de 1995 y, de acuerdo con el acto de reconocimiento pensional, adquirió el estatus el 8 de julio de 2015; por lo que, tenía derecho a que la entidad demandada le pagara la pensión de jubilación sin que acreditara el retiro del servicio, puesto que, el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringió dicha compatibilidad.

De otra parte, no son de recibo los argumentos expuestos en los actos demandados, toda vez que la condición de docente municipal con recursos propios no es una excepción de la norma sobre la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda y lo sustentó así: 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas - Lo pretendido en el sub judice se encuentra en contravía de lo dispuesto en el artículo 128 constitucional, según el cual nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro. - El régimen jurídico aplicable a la demandante corresponde a «docente vinculado como territorial de carácter municipal financiado con recursos propios del municipio de Medellín», por lo que se rige por lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 según el cual, las pensiones se harán efectivas «desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión». - Ahora bien, la Ley 60 de 1993 [derogada por la Ley 715 de 2001] estableció la posibilidad que, a través de un convenio administrativo, los docentes territoriales fueran afiliados al Fomag, lo cual se adelantaría de conformidad con las disposiciones que regían a los empleados públicos del municipio de Medellín, sin embargo, en el referido instrumento de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación. - Acceder a las pretensiones de la demanda quebrantarían los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, puesto que, «los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a la pensión». 1.5.

Trámite en segunda instancia El magistrado ponente admitió el recurso de apelación el 19 de agosto de 2022 y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver ¿si Ruth Mery Meléndez Vargas tenía derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio? 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Compatibilidad pensional de los docentes Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 19602, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata[ra| de profesorado de tiempo completo3».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 19724, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 2 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 3 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 4 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó5: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta].

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 5 Sentencia del 6 de marzo de 2003.

Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y iii) El artículo 19 de Ley 344 de 19966 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional7 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de 6 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 7 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados Al expediente se aportaron los siguientes documentos8: - Ruth Mery Meléndez Vargas nació el 8 de julio de 1960. - Mediante Resolución 015417 del 13 de septiembre de 2016, el secretario de educación del municipio de Medellín le reconoció pensión de jubilación por acreditar los requisitos previstos en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

De acuerdo con este acto administrativo, adquirió el estatus pensional el 8 de julio de 2015 y se condicionó la efectividad de la prestación al retiro del servicio por cuanto: «Que el artículo 8° de la ley 71 de 1988, reglamentación aplicable a los docentes Municipales Recursos Propios del Municipio de Medellín, conforme a la fundamentación jurídica que se ha venido exponiendo, expresa “Las pensiones de jubilación y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado cuando se haya retirado definitivamente del servicio, en el casi que este requisito sea necesario para gozar de la pensión» - De acuerdo con el certificado suscrito por la subsecretaria de gestión humana, fue desvinculada del servicio a partir del 6 de diciembre de 2016. - El 1° de febrero de 2018 solicitó se declarara la compatibilidad entre la pensión y el salario y como consecuencia le fueran pagadas las mesadas pensionales a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional. - A través de la Resolución 201850019516 del 28 de febrero de 2018, el secretario de educación negó la anterior petición por cuanto: «se niega el ajuste solicitado toda vez que la docente cuenta con régimen especial de Medellín el cual contempla la efectividad desde el momento del retiro, por lo anterior, según lo establecido por el Municipio de Medellín mediante comunicado D.R.L 898 del 8 Índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1872022(.zip) NroActua 2 (documento: 01CUADERNO PRINCIPAL.pdf). 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas 20 de agosto de 1998, manifiesta que con relación a la doble asignación, o pensión sin retiro del cargo, existe una fecha está determinada porta vigencia de la ley 4 de 1992, en su artículo 19 de la cita norma estable que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga el tesoro público.» - La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución 201850035132 del 7 de mayo de 2018, que resolvió el recurso de reposición, con sustento en las siguientes consideraciones: «En lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, es necesario partir del tipo de vinculación que ostentaba la docente RUTH MERY MELENDEZ VARGAS, toda vez que el Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se desprende de su tipo de vinculación, tal y como lo ha reiterado jurisprudencia del Consejo de Estado.

En este orden de ideas es necesario reiterar que la decente RUTH MERY MELENDEZ VARGAS, laboró como docente territorial financiada con recursos propios, además fue vinculada a la planta de cargos del Municipio de Medellín. De conformidad con lo anterior, el régimen prestacional aplicable a la demandante conforme su vinculación, no le permite obtener el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrada por la entidad territorial Municipio de Medellín, sin el requisito previsto en el artículo 10 de la ley 43 de 1975, y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la ley 91 de 1989 […]». 2.4.2.

Análisis sustancial El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones al considerar que la demandante tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin necesidad de acreditar el retiro del servicio, toda vez que «i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios a los docentes pensionados».

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia por cuanto admitir la compatibilidad pretendida en el sub judice desconocería la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución, según la cual nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro. Al respecto, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, si bien existe una prohibición de origen constitucional de recibir más de una asignación del erario, lo cierto es que el constituyente autorizó al legislador para establecer excepciones a esta, en desarrollo de lo cual, a través de disposiciones como el Decreto 224 de 1972 y las leyes 4 de 1992, 100 de 1993, 60 de 1993 y 344 de 1996 previó la compatibilidad entre la pensión y el salario que 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas reciben estos servidores con ocasión del ejercicio de la docencia, lo que conlleva a que puedan disfrutar de esta prestación de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio, sin que esto implique un desconocimiento de la referida prohibición. Así las cosas, no le asiste razón al apelante, puesto que, se insiste, el legislador les dio a los educadores oficiales la posibilidad de devengar la pensión de jubilación y continuar con el ejercicio de la docencia, lo que conlleva el pago de un salario, sin que implique el desconocimiento del artículo 128 constitucional, puesto que se encuentran dentro de una de las excepciones autorizadas por el constituyente.

De otra parte, dentro de los argumentos en los que el Fomag sustentó su recurso de alzada, sostuvo que el tribunal no consideró que la demandante fue vinculada como docente territorial «de carácter municipal financiado con recursos propios del municipio de Medellín», por lo que se rige por lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 según el cual, las pensiones se harán efectivas «desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión».

Asimismo, que de conformidad con la Ley 60 de 1993 [derogada por la Ley 715 de 2001], los docentes territoriales fueron afiliados a la entidad demandada a través de un convenio administrativo, sin embargo, en el caso de quienes estaban vinculados en el municipio de Medellín no se estableció la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la prestación. En relación con lo anterior, contrario a lo afirmado por la entidad apelante, como lo señaló el a quo y como se explicó en líneas anteriores, el legislador estableció como destinatarios de esta excepción a los «servidores oficiales docentes» sin establecer como requisito el tipo de vinculación, esto es, si es del orden nacional, nacionalizado o territorial, por lo que no es posible agregar requisitos que no fueron previstos de manera expresa en la norma.

En cuanto a la falta de señalamiento expreso de la compatibilidad pretendida en el convenio que sirvió para la afiliación de los educadores del municipio de Medellín al Fomag, se encuentra pertinente precisar que esto no era necesario, puesto que la prerrogativa de la que son beneficiarios los educadores, de percibir salario y prensión simultáneamente, tiene origen legal y no requiere que la autoridad administrativa expida otro acto para su aplicación. Adicionalmente, dentro de los cuestionamientos planteados en contra de la decisión adoptada por el a quo, se indicó que con esta se quebrantaron los 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, puesto que, «los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a la pensión».

Sin embargo, la entidad recurrente se limitó a desarrollar un concepto de los mencionados principios sin explicar la razón por la que estima que en el asunto en estudio fueron desconocidos y sin considerar que durante el tiempo que el educador se encuentre en el ejercicio de la docencia debe continuar efectuando aportes al sistema general de pensiones, lo que desvirtúa el argumento relativo al aparente desequilibrio en el sistema financiero.

Finalmente, se advierte que en la sentencia objeto de apelación, el tribunal concluyó que los docentes pueden obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación una vez adquieran el estatus y continuar ejerciendo la actividad docente y percibiendo el salario hasta su retiro definitivo, toda vez que no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, según las normas vigentes, siempre y cuando se haya vinculado al magisterio antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002.

Al respecto, se encuentra pertinente recordar que el artículo 45 de ese acto que estableció que el «ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible […] con el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1157 de 2003. En consonancia con lo expuesto, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia y como se explicó en líneas anteriores, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que lleguen a la edad de retiro forzoso.

Así las cosas, se impone confirmar la sentencia apelada, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.9 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala observa que Ruth Mery Meléndez Vargas era beneficiaria de la excepción en cuanto a la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se halla supeditado al retiro del servicio, es decir, se encontraba habilitada para percibir la mesada pensional y ejercer el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso o, como sucedió en el sub judice, hasta el retiro del servicio. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-01 (3872-2022) Demandante: Ruth Mery Meléndez Vargas Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC