REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: TUBOTEC SAS Demandados: CONDENSA SA ESP Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Síntesis del caso: la parte demandante solicita que Codensa SA ESP sea declarada extracontractual y patrimonialmente responsable por el daño consistente en la falta de continuidad en la prestación del servicio de energía eléctrica, debido a que en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2009 y el 30 de abril de 2012 se habrían producido sesenta (60) eventos de interrupción y cortes en el suministro de electricidad que habrían afectado la cadena productiva a la que se dedica la parte actora, fabricación de tuberías en PVC, y por ende perjuicios consistentes en la pérdida de materia prima, mantenimiento de maquinaria, gastos de personal, horas muertas de trabajo y lucro cesante.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2 en contra de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C3 mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a CODENSA S.A. E.S.P., por la falla en el servicio que conllevó a los daños causados a TUBOTEC S.A., de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Sin embargo, se declarará la concurrencia de culpas con la empresa demandante TUBOTEC S.A., quien con su actuación y/u omisión dio lugar a la producción de los daños cuya reparación reclama, en un porcentaje del 50%.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a CONDENSA S.A. E.S.P. a pagar a TUBOTEC S.A.S., la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($74.186.598) Mcte., por concepto de daño material en la modalidad de daño 1 Actuación en primera instancia, radicación no. 11001-33-31-032-2011-00232-01, índice 95 Samai. 2 Actuación en primera instancia, radicación no. 11001-33-31-032-2011-00232-01, índice 94 Samai. 3 Actuación en primera instancia, radicación no. 11001-33-31-032-2011-00232-01, índice 91 Samai.

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 2 emergente, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de este fallo, ya descontado el equivalente al 50% del total indemnizable.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”4 (negrillas y mayúsculas fijas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 15 de abril de 2011 (fl. 19 cdno. 1), la sociedad Tubotec SAS (hoy Durman Colombia SAS) por intermedio de apoderado judicial promovió demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA en contra de la empresa Codensa SA ESP (hoy Enel Colombia SA ESP) (fls. 253 a 274 cdno. 1) para que se acceda a las siguientes pretensiones: “1.

Que se declare administrativamente responsable a CODENSA S.A E.S.P. por los perjuicios causados a TUBOTEC SAS dentro del marco de las circunstancias de falla del servicio que se expresan en el presente proceso. 2. Como consecuencia de la declaración anterior y a manera de reparación, se condene en concreto a CODENSA S.A. E.S.P. a pagar a TUBOTEC S.A.S., los perjuicios materiales a saber: 2.1.

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de DAÑO EMERGENTE la siguiente suma: La suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEIS PESOS ($390.859.006) Discriminada así: SCRAP 270.941.933 MANTENIMIENTOS 61.220.166 PERSONAL 19.780.598 HORAS MUERTAS 38.916.310 DAÑO EMERGENTE 390.859.006 2.2.

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE la siguiente suma: CIENTO VEINTITRÉS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($123.049.665) Discriminada así: 4 Página 61, archivo “16_SENTENCIA(.pdf)”, actuación en primera instancia, radicación no. 11001-33-31-032-2011- 00232-01, índice 91 Samai.

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 3 Venta perdida 123.049.665 LUCRO CESANTE 123.049.665 3. Adicionalmente, solicitamos se condene a CODENSA S.A. E.S.P. a pagar a favor de TUBOTEC S.A.S., todas las demás sumas que resulten finalmente probadas por concepto de daños y perjuicios causados pasados, presentes y futuros en virtud a las fallas en la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica. 4.

Que de la misma manera se condene a CODENSA S.A. E.S.P. a cubrir la totalidad del valor de la Planta de Generación, incluyendo su instalación y mantenimiento, que requiere TUBOTEC S.A.S. como medida de contingencia dirigida a minimizar los impactos económicos que le producen las fallas en el servicio de energía prestado por CODENSA. 5.

Que se liquide a favor de mi poderdante, el ajuste del valor de la condena, según lo dispuesto en el artículo 178 del CCA; desde el momento en que se causó el daño hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva o de la providencia que apruebe el incidente de regulación de perjuicios según sea el caso. 6. Que igualmente, si no se efectúa el pago en forma oportuna por parte de la entidad demandada, se liquiden los intereses comerciales y moratorios hasta que se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, conforme lo prevé el artículo 177 del C.C.A. 7.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la empresa citada.”5 (fls. 87 y 88 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) Tubotec SAS es una empresa dedicada a la fabricación industrial de tuberías y accesorios en PVC, para ello dispone de maquinaria especializada, instalaciones eléctricas que cumplen con el reglamento RETIE y sistemas de protección adecuados para sus equipos; la producción depende exclusivamente de energía eléctrica, por lo que cualquier interrupción en el suministro detiene los procesos y genera pérdidas de materia prima, horas de trabajo y afecta el desarrollo normal de su actividad económica. 2) El 12 de diciembre de 2008, la demandante aceptó una oferta mercantil de suministro de energía para usuarios no regulados presentada por la Empresa de Energía de Cundinamarca SA ESP (EEC) en condición de agente comercializador del Mercado Mayorista de Energía (MEM), en dicha oferta se incluyó una cláusula que garantizaba la 5 Pretensiones tomadas del escrito de reforma de la demanda (fls. 87 a 109 cdno. 1).

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 4 calidad del servicio y en la que el oferente se comprometía a exigir al operador de red el cumplimiento de los estándares establecidos por la CREG; sin embargo, desde el inicio de la prestación del servicio se presentaron inconvenientes y fallas en el suministro eléctrico, los cuales fueron reportados al operador de red, actualmente el comercializador es ISAGEN SA ESP. 3) En vista de que la planta de producción está localizada en el municipio de Madrid (Cundinamarca), el operador de la red local siempre ha sido Codensa SA ESP quien es el único responsable de la administración, operación, mantenimiento, continuidad y calidad del servicio en los términos exigidos en las Resoluciones no. 070 de 1998 y 079 de 2009 de la CREG. 4) Las interrupciones en el suministro de energía en la planta de producción de Tubotec SAS ocurrieron en sesenta (60) episodios registrados en distintas fechas dentro del período comprendido entre el 8 de febrero de 2009 y el 30 de abril de 20126; en consecuencia, parte del material utilizado en el proceso de fabricación resultó dañado, este material, denominado “scrap”, corresponde al desperdicio que queda retenido en las máquinas debido a su apagado repentino; en total las pérdidas ascendieron a 102.646 kilos de “scrap” equivalentes a $270.941.933. 5) Adicionalmente, se ha experimentado un incremento en los gastos de mantenimiento de la maquinaria que ha obligado a contratar personal externo especializado para realizar cambios no previstos en las piezas averiadas como consecuencia de las interrupciones del suministro de energía eléctrica, gastos que ascienden a $61.220.166. 6) Los referidos inconvenientes también implicaron que Tubotec SAS tuviera que asumir costos por horas muertas de trabajo y gastos de personal inactivo durante el tiempo de interrupción del trabajo, lo cual equivale a $19.780.598. 7) Las fallas en el suministro de energía eléctrica provocaron demoras en la producción y la pérdida de ganancias sobre las ventas por valor de $123.049.665, el cual resulta de multiplicar los kilos no producidos en las horas muertas (88.246 kg) por el promedio de venta de la tubería según los precios del mercado, cálculo que arroja un valor de $439.465.080 teniendo en cuenta un margen de 28% de utilidad. 6 Según el correspondiente cuadro inserto en el hecho 12 de la reforma de la demanda (fl. 91 cdno. 1).

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 5 8) Los hechos antes relatados fueron discutidos por empleados de Tubotec SAS y Condensa SA ESP en las reuniones realizadas los días 25 de febrero y 5 de mayo del año 2010, los representantes de esta última empresa confesaron que sí se habían presentado fallas en el servicio y expresaron la posibilidad de pagar los costos por intermedio de una aseguradora; aunque no se dejó constancia escrita de dichas reuniones, los hechos debatidos quedaron evidenciados en los correos electrónicos del 24 de febrero, 25 de marzo, 9 y 29 de abril y, 6 y 10 de mayo de 2010. 9) Adicionalmente, se presentaron múltiples derechos de petición ante Codensa SA ESP y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios donde se expusieron las dificultades mencionadas y se reclamaron los perjuicios sufridos; no obstante, la empresa de energía eléctrica no emitió una respuesta debidamente fundada ni suficiente sobre el origen de las fallas y ha negado su responsabilidad. 10) De conformidad con el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CREG 096 de 2000, los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica tienen derecho a una compensación cuando se superan los indicadores máximos de frecuencia y duración de las interrupciones (FES y DES), frente a lo cual la carga de la prueba le asiste al operador. 3.

Contestación de la entidad demandada Codensa SA ESP dio respuesta a la demanda el 31 de mayo de 2012 (fls. 1 a 10 cdno. 4), en el sentido de oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes excepciones: 1) “Cumplimiento por parte de Codensa de la prestación del buen servicio de energía eléctrica en materia regulatoria”, por cuanto, desde el punto de vista normativo, la prestación del servicio de energía eléctrica no es infalible, garantizar una continuidad absoluta requeriría inversiones significativas que deberían ser asumidas por los usuarios; por esta razón, la CREG ha establecido parámetros de calidad que permiten la existencia de interrupciones en el suministro, además, si un usuario requiere un servicio de calidad superior debido a su proceso productivo le corresponde implementar las medidas necesarias para mitigar los riesgos.

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 6 2) “Falta de previsión del demandante respecto a la calidad del servicio que requiere para su actividad industrial”, debido a que si la maquinaria utilizada por la sociedad demandante es altamente sensible a las variaciones en el fluido eléctrico, era su deber adquirir equipos de protección y respaldo para evitar afectaciones en su proceso productivo; desde la aceptación de la oferta presentada por la Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca (EEC) debió conocer que la prestación del servicio por el operador de red implica la posibilidad de interrupciones, razón por la cual la sociedad demandante debió gestionar con el comercializador la celebración de un contrato de calidad extra o la instalación de un circuito de suplencia para garantizar la continuidad del servicio. 3) “Configuración de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en materia de servicios públicos”, dado que gran parte de las interrupciones en el suministro de energía eléctrica obedecieron a eventos constitutivos de fuerza mayor, la densa vegetación circundante al circuito que abastece el predio de la demandante genera interrupciones de manera imprevisible e irresistible, lo cual exime de responsabilidad al operador del servicio. 4) “Inexistencia de los elementos propios de la responsabilidad”, porque no existe elemento de prueba que demuestre la existencia del daño alegado o de los consecuentes perjuicios, tampoco que el menoscabo patrimonial alegado sea consecuencia directa de las interrupciones que se alegan. 4.

La sentencia de primera instancia El 9 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de Codensa SA ESP y condenó al pago de los correspondientes perjuicios que fueron disminuidos en un 50% debido a la “concurrencia de culpas” con el demandante Tubotec SAS7, con sustento en las siguientes consideraciones: 1) La parte demandante identificó sesenta (60) eventos en los que se habría interrumpido el servicio de suministro de energía eléctrica; en la contestación de la demanda Codensa SA ESP reconoció que, según sus registros, treinta (30) de estos eventos coincidían con 7 Índice 91 Samai, expediente de primera instancia. Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 7 sus registros de cortes en el suministro, de este modo, dichas interrupciones implicaron la discontinuidad del servicio eléctrico y generaron un daño a Tubotec SAS. 2) En cuanto a la antijuridicidad del daño, está demostrado que el suministro de energía eléctrica no es infalible, razón por la cual la regulación permite ciertas variaciones en su calidad; la Resolución CREG 070 del 28 de mayo de 1998, modificada por la Resolución CREG 024 de 2005, establece en el artículo 6.2.1.1 que las tensiones en estado estacionario no podrán ser inferiores al 90 % ni superiores al 110 % de la tensión nominal por un período superior a un (1) minuto. 3) Los ingenieros electricistas Raúl Ernesto Moreno Zea y César Augusto Rincón Álvarez indicaron que la regulación permite un máximo de 19 horas de interrupción y hasta 44 eventos de falla por año; adicionalmente, en interrogatorio de parte, el representante legal de Tubotec SAS manifestó que el daño en la cadena de producción solo se genera cuando la interrupción del servicio de energía supera un (1) minuto ya que, en tales casos, se pierde el hilo de plástico y el equipo debe ser reiniciado; en consecuencia, el daño antijurídico está determinado por los eventos en los que el servicio de energía se interrumpió por más de un (1) minuto y que fueron aceptados por la entidad demandada, es decir, veintitrés (23) eventos que representaron una pérdida económica de $119.442.385. 4) En el presente caso, se evidencia que las fluctuaciones en el suministro del servicio de energía eléctrica superaron los límites permitidos por la normatividad vigente, lo cual le provocó perjuicios a Tubotec SAS derivados de la generación de “scrap” por la pérdida de materia prima, además de costos de mantenimiento de equipo, carga que la empresa demandante no está en la obligación de soportar y que, por lo tanto, implica que el daño sea atribuible a Codensa SA ESP en calidad de operador de red del circuito donde se sitúa la planta de producción. 5) En relación con las causales eximentes de responsabilidad, Codensa SA ESP argumentó que en doce (12) eventos la interrupción del servicio obedecieron a situaciones de fuerza mayor, tales como descargas atmosféricas, caída de árboles sobre la red, disparos por fuertes lluvias, retiro de cometas y trabajos de mantenimiento; no obstante, solo pueden considerarse imprevisibles e irresistibles la caída de rayos, las fuertes lluvias y la presencia de cometas en la red; en contraste, los daños ocasionados por la caída de árboles no constituyen fuerza mayor dado que su riesgo es previsible y, Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 8 por tanto, es posible identificar cuándo un árbol representa una amenaza de colapso; por consiguiente, de los doce (12) eventos alegados, únicamente tres (3) configuran fuerza mayor: una descarga atmosférica, el retiro de cinco cometas y un disparo por fuertes lluvias en el sector. 6) En cuanto a la conducta de la empresa Tubotec SAS como causa para la configuración del daño se tiene que, a pesar de que el representante legal de esta afirmó que era financieramente inviable implementar un circuito de suplencia que le permitiera conectarse en casos de interrupción del suministro eléctrico, esta aseveración fue desvirtuada por los testigos Raúl Ernesto Moreno, César Augusto Rincón Álvarez y el perito Gilberto Cuervo León, quienes expusieron la existencia de distintos sistemas de mitigación con márgenes de precio variables, lo que evidencia la disponibilidad de alternativas viables para la empresa. 7) De acuerdo con el acta de una reunión celebrada el 9 de marzo de 2012 entre representantes de Tubotec SAS y Codensa SA ESP quedó demostrado que hasta esa fecha la demandante no contaba con ningún sistema de respaldo de energía eléctrica y que tenía conocimiento de la necesidad de implementar dicho sistema para mitigar interrupciones o fallas en el suministro eléctrico que pudieran afectar su proceso productivo, a pesar de que las fallas en el servicio se presentaban desde el año 2009, solo hasta el año 2012 se puso en funcionamiento una planta de respaldo. 8) En relación con la sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Codensa SA ESP por la violación del reglamento de distribución de energía debido al incumplimiento de las normas sobre las variaciones mínimas de calidad de potencia en el circuito Balsillas, es importante señalar que esta sanción no eximía a Tubotec SAS de la obligación de implementar un sistema de respaldo de energía acorde con las necesidades de su planta de producción, sistema que habría permitido mitigar las consecuencias de la intermitencia del fluido eléctrico, además, la empresa podría haber optado por suscribir un contrato de calidad adicional o realizar trabajos internos y externos, tales como la instalación de suplencias automáticas, plantas de respaldo adicionales o sistemas UPS, según los requerimientos necesarios para asegurar el óptimo proceso de producción. En ese sentido, las pérdidas económicas reclamadas se habrían podido evitar de haberse implementado medidas de respaldo, razón por la cual está demostrada la concausalidad Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 9 entre el daño alegado y debe disminuirse la condena impuesta Codensa SA ESP en un 50%. 9) En relación con los perjuicios se decide lo siguiente: (i) daño emergente, se condena por el valor equivalente al costo del “scrap” generado por 21 eventos de interrupción del servicio de energía eléctrica durante los años 2009, 2010 y 2012 que no constituyen fuerza mayor, lo cual arroja un valor de $101.277.872 y que producto de la concausalidad queda en $50.638.936, suma que actualizada a la fecha de la sentencia arroja $74.186.598;

(ii) lucro cesante, se niega porque no se allegó prueba alguna de las ganancias dejadas de percibir por la empresa demandante por este concepto. 5. Los recursos de apelación 5.1 Codensa SA ESP El 11 de mayo de 2022, el apoderado de Codensa SA ESP presentó recurso de apelación8 en el cual solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 1) Codensa SA ESP no reconoció la existencia de fallas en la prestación del servicio de energía eléctrica, la referencia a los eventos de interrupción se limitó únicamente a su ocurrencia, los cuales fueron registrados en el sistema de calidad sin mencionar su duración ni alcance, pues, tales aspectos dependen de cada caso particular, así como también de los equipos instalados por cada cliente. 2) No se acreditó cuál fue el fenómeno que originó el supuesto daño; el tribunal asumió la ocurrencia de una falla en el servicio basado en la supuesta aceptación por parte de Codensa SA ESP de 29 fallas reportadas por la empresa demandante, sobre las cuales se fundamentó todo el análisis de la responsabilidad patrimonial; la precisión sobre el tiempo de interrupción es relevante ya que está directamente vinculada con los indicadores de calidad del servicio, lo cual permite determinar si la prestación del servicio se realizó por fuera de los estándares contemplados en la normatividad que regula la materia. 8Índice 94 Samai, primera instancia. Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 10 3) No existe certeza sobre la ocurrencia del daño reclamado, la sentencia impugnada no realizó una adecuada labor de comprobación del menoscabo patrimonial, se limitó a señalar y enlistar algunas piezas documentales sin llevar a cabo una identificación adecuada, además, se fundó únicamente en las declaraciones del representante legal de Tubotec SAS y en el reporte de facturas aportadas con la demanda para dar por acreditado el daño, no efectuó un análisis específico que permita determinar si los montos de las facturas corresponden realmente a material de “scrap” producido, tampoco hay certeza si en realidad se produjo un deterioro de la materia prima; no hay en el proceso un dictamen pericial, testimonio ni informe técnico que corrobore que el “scrap” se generó a raíz del apagado de las máquinas debido a las fallas en el servicio de energía eléctrica, ni se estableció si se trata de un desperdicio usual en la producción ni en qué medida esta se redujo como consecuencia de lo alegado en la demanda. 4) Tampoco se acreditó cómo las facturas de adquisición de la materia prima están relacionadas con los desperdicios de esta, asimismo, las facturas no ostentan la calidad suficiente para acreditar la existencia del daño que se ordenó indemnizar. 5.2 Tubotec SAS El 11 de mayo de 20229, la parte demandante radicó un escrito de apelación en el cual solicitó que la empresa demandada fuera condenada por la totalidad de los perjuicios reclamados en la demanda consistentes en daño emergente y lucro cesante, en apoyo de lo cual hizo el siguiente razonamiento: 1) El fallo impugnando realizó una incorrecta valoración probatoria, solamente tuvo en cuenta los cortes de suministro de energía eléctrica que superaron un (1) minuto y que fueron aceptadas por Codensa SA ESP, es decir, solo consideró treinta (30) fallas de las sesenta (60) alegadas por Tubotec SAS. 2) También debe considerarse que en auto emitido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se impuso a la entidad demandada la carga de aportar y asumir los costos de la prueba pericial encaminada a controvertir los perjuicios alegados y probados con los documentos aportados por la parte actora con el escrito inicial; sin embargo, Codensa SA ESP ignoró dicha carga y desistió tácitamente del dictamen pericial, al punto que fue declarada como desistida en auto del 26 de marzo de 2021; de 9 Índice 95 Samai, actuación de primera instancia. Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 11 esta manera, el tribunal desconoció la regla de valoración impuesta previamente por el Consejo de Estado ya que, debido a que el daño antijurídico fue probado por Tubotec SA, no fue controvertido por la contraparte y no lo desvirtuó, si la primera instancia hubiera atendido de manera correcta la valoración probatoria se habría reconocido la totalidad del daño emergente solicitado ($390.859.006). 3) La sentencia apelada no realizó un adecuado estudio sobre la causa extraña y el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no existe sustento alguno para predicar que la demandante deba asumir el 50% del valor de los perjuicios probados, pues, Tubotec SA contó con la asesoría necesaria requerida como agente no experto en suplencia de fluido eléctrico, acorde con su realidad y capacidades dentro del sector. 4) De igual manera, debe advertirse que sí se implementó un sistema de respaldo en el año 2012, además, la demandante actuó de manera diligente porque reportó a Codensa SA ESP las fallas ocurridas desde el año 2009 con el fin de que se pudiera dar una solución adecuada, anticipada y eficiente frente a lo que resultó ser una falla en el servicio; en este sentido, Tubotec SAS no actuó de manera imprudente ni se expuso innecesariamente a la causación del daño, sino que, siempre buscó una solución oportuna por parte de Codensa SA ESP, de igual manera, en el fallo no se identificó ni demostró por qué la causal de exoneración cumplía con los requisitos de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad. 5) No es cierto que la supuesta omisión de Tubotec SA haya incidido en la generación del daño, este ocurrió a pesar de los reiterados y oportunos llamados a Codensa SA ESP para que dispusiera del personal necesario para evitar la persistencia de las fallas en el suministro del servicio por encima de los niveles reglamentariamente permitidos; adicionalmente, no existe norma alguna que obligue a Tubotec SA a contar con una planta de respaldo total y nada se dijo sobre imponerle a la demandante la carga de costear y operar una planta cuyo valor superaba en un 50% su utilidad operacional.

Según el perito Gilberto Cuervo, las fuentes de energía de respaldo solo le son exigibles a las instituciones hospitalarias, tampoco se tuvo conocimiento de si otras empresas conectadas a la subestación que abastece de energía eléctrica contaban con un sistema de respaldo integral, de manera que no existe mérito para afirmar que la demandante requería un suministro de energía superior a los niveles mínimos regulados.

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 12 6. Actuación surtida en segunda instancia El 5 de diciembre de 2022 se admitió el recurso de apelación (índice 3 Samai), posteriormente, el 28 de febrero de 2023 (índice 10 Samai) se corrió se corrió traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto, término dentro del cual Codensa SA ESP (hoy Enel Colombia SA ESP) (índice 14 Samai) y la parte demandante (índice 15 Samai) reiteraron lo expuesto en los correspondientes recursos de apelación, el Ministerio Público guardó silencio.

En auto del 26 de marzo de 2025, la Sala profirió decisión para mejor proveer, en el sentido de requerir a las partes que, entre otros aspectos, explicaran los fundamentos, causas y razones por las cuales Codensa SA ESP le prestó el servicio de energía eléctrica a Tubotec SA y la relación existente entre dicha empresa de servicios públicos y al Empresa de Energía de Cundinamarca (ECC) (índice 18 Samai).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) indebida escogencia de la acción de reparación directa, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuir responsabilidad patrimonial extracontractual a la sociedad Codensa SA ESP (hoy Enel Codensa SA ESP) por causa del desmedro patrimonial que alega haber sufrido la sociedad Tubotec SAS (hoy Durman Colombia SAS) debido a las diferentes interrupciones y cortes de suministro de energía eléctrica que aparentemente afectaron el proceso de producción industrial al que se dedica esta última empresa.

La primera instancia declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de Codensa SA ESP por estimar que sí incurrió en falla del servicio en el suministro de energía eléctrica y que dicha circunstancia fue lo que dio origen al daño; no obstante, también Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 13 expresó que la conducta de la parte demandante fue relevante en la causación del menoscabo patrimonial reclamado por el hecho de no implementar oportunamente sistemas de respaldo que garantizaran la continuidad de la operación de las correspondientes máquinas industriales, razón por la cual redujo la tasación de los perjuicios reconocidos en un 50%.

En la impugnación, Codensa SA ESP solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria porque, en su criterio, no incurrió en falla del servicio y no hay certeza sobre la ocurrencia del daño; en relación con la parte actora, en la apelación cuestionó las argumentaciones del tribunal frente a la existencia de una concausalidad y solicitó que la entidad demandada sea condenada por la totalidad de los perjuicios solicitados en el escrito inicial.

Esta Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto, considera que la fuente del daño proviene de la ejecución de las prestaciones propias de un contrato de suministro de energía eléctrica celebrado entre un usuario no regulado y una empresa comercializadora de ese servicio, no propiamente de un hecho administrativo; es decir, la acción idónea es la de controversias contractuales y no la de reparación directa. 2.

Indebida escogencia de la acción de reparación directa 1) A pesar de que no fue objeto de ninguno de los recursos de apelación ejercidos por las partes, la Sala se pronuncia de oficio sobre la configuración de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción con apoyo en lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo que, en el inciso segundo, prevé que “en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. 2) Con el propósito de verificar la idoneidad del medio de control ejercido, resulta pertinente advertir que la norma procesal aplicable al presente trámite es el Decreto-ley 01 de 1984, vigente para el momento de la presentación de la demanda el 15 de abril de 2011 (fl. 19 cdno. 1); el artículo 86 de dicho estatuto prevé que la acción de reparación directa está concebida para obtener la indemnización de los perjuicios causados por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles con ocasión de trabajos públicos, o por cualquier otra causa.

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 14 3) En el presente caso puesto a consideración de la Sala, la parte actora pretende obtener la reparación de los perjuicios derivados de sesenta (60) eventos de interrupción en la prestación del servicio de energía eléctrica, ocurridos entre el 8 de febrero del año 2009 y el 9 de abril del año 2012; según afirma, dichas interrupciones ocasionaron la pérdida de material industrial ("scrap") durante el proceso de fabricación de tuberías de PVC debido al cese intempestivo del funcionamiento de las máquinas, bien por cortes de energía o por variaciones en la potencia. 4) En la demanda también se manifestó que la prestación del servicio de energía eléctrica tuvo origen en una oferta mercantil formulada por la Empresa de Energía de Cundinamarca (EEC), agente comercializador en el mercado mayorista no regulado, circunstancia que se encuentra debidamente acreditada en el expediente con la copia de dicho documento (fls. 3 a 9 cdno. 3).

Igualmente está acreditado que la referida oferta fue aceptada el 12 de diciembre de 2008 por el gerente general de Tubotec SAS a través de una orden de compra10, condición esta última que fue señalada para el perfeccionamiento del respectivo contrato11, de cuyo contenido se destaca la cláusula denominada “calidad del servicio” donde se pactó lo siguiente: “CALIDAD DEL SERVICIO.

En relación con los términos relativos a la calidad del suministro de energía, EL OFERENTE se compromete a verificar y exigir al operador de la red, el cumplimiento de los estándares establecidos en los códigos de red y de distribución emitidos por la Comisión de Regulación de energía y Gas – CREG- y las normas que los modifiquen. Así mismo EL DESTINATARIO se compromete al cumplimiento de estas normas.” (fls. 6 y 7 cdno. ppal.). 5) El hecho anteriormente descrito se complementa con lo expresado por el representante legal de Tubotec SA (hoy Durman Colombia SA) quien, en respuesta al requerimiento realizado en auto del 26 de marzo de 2015 (índice 18 Samai), manifestó que, en efecto, la Empresa de Energía de Cundinamarca (ECC) fungió como prestadora del servicio de suministro de energía eléctrica de la planta industrial situada en la población de Madrid (Cundinamarca) desde el 1º de enero de 2009 hasta el 31 de agosto 10 En el referido oficio del 12 de diciembre de 2008 se expresó: “Mediante la siguiente orden de compra estamos dando por aceptada la oferta mercantil acordada con ACOPLÁSTICOS para la empresa TUBOTEC SA, nit 800.033.159-6 ubicada en la siguiente dirección, kilómetro 27 vía al Colegio Madrid Cundinamarca, que corresponde a un total de un punto de conexión” (fl. 1 y 2 cdno. 3). 11 En los siguientes términos: “PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA OFERTA MERCANTIL.

La OFERTA MERCANTIL quedará perfeccionada con la suscripción de la orden de compra por parte DEL DESTINATARIO (…).” (fl. 9 cdno. 3). Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 15 de 2016 (índice 28, Samai), periodo dentro del cual se enmarcan los hechos generadores del presunto daño que van desde febrero de 2009 hasta abril del año 2012. 6) Por otra parte, en atención al requerimiento formulado a Codensa SA ESP (hoy Enel Colombia SA ESP) mediante auto de Sala, para mejor proveer, 26 de marzo de 2025, en el cual se solicitó que explicara el fundamento, la causa y las razones por las cuales se prestó el servicio de energía eléctrica a las instalaciones de Tubotec SAS ubicadas en el municipio de Madrid, la entidad —a través de su representante legal para asuntos judiciales— manifestó que dicho servicio era suministrado por el comercializador contratado por la parte demandante, esto es, la Empresa de Energía de Cundinamarca (EEC); indicó, además, que esta última, en calidad de mandataria del cliente, estaba facultada para exigir ante el operador de red la calidad del servicio requerido (índice 30 Samai).

También explicó que la relación existente entre la Empresa de Energía de Cundinamarca (ECC) y Codensa SA ESP, durante los años 2009 a 2012, estaba determinada por un conjunto de obligaciones contractuales, técnicas y normativas reguladas por la CREG, y que se materializaba en un Contrato de Uso del Sistema de Distribución (CUSD), en virtud del cual el comercializador puede utilizar la infraestructura del operador para entregar la energía al usuario final de conformidad con el artículo 5 de la Resolución CREG 108 de 199712; agregó que no allegaba soportes documentales de ese hecho debido a que el fundamento de sus respuestas estaba ceñido a la normatividad de carácter nacional. 7) Debe advertirse en este punto que, conforme a la normativa vigente en el sector eléctrico, la empresa Tubotec SAS ostenta la condición especial de ser usuario no regulado por razón de su calidad de consumidor industrial.

Según las definiciones13 establecidas por la Ley 143 de 1994 y Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), 12 El artículo 5 de la Resolución CREG 108 DE 1997, aún vigente para el año 2008, antes de la modificación introducida por la Resolución CREG 156 de 2011, preceptuaba: “Cuando la actividad de comercialización de electricidad o de gas por red de ductos, sea realizada por una empresa diferente de la que desarrolla la actividad de distribución, el contrato de servicios públicos será ofrecido por la empresa comercializadora.

A su vez, las obligaciones que adquiera esta empresa con sus suscriptores o usuarios, en lo relacionado con la actividad de distribución, deberán estar respaldadas por parte de la empresa comercializadora, mediante contrato con la respectiva empresa distribuidora.” (resalta la Sala). 13 Entre esa normativa se encuentra: (i) el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 que prevé: “Usuario no-regulado: persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan, a precios acordados libremente.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada”; (ii) el artículo 1 de la Resolución CREG 131 DE 1998 que prevé: “Usuario No Regulado: Para todos los efectos regulatorios, es una persona natural o jurídica con una demanda máxima superior a un valor en MW o a un consumo mensual mínimo de energía en MWh, definidos por la Comisión, por instalación legalizada, a partir de la cual no utiliza redes públicas de transporte de energía eléctrica y la utiliza en un mismo predio o en predios contiguos.

Sus compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente entre el comprador y el vendedor”. Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 16 esta categoría se aplica a usuarios cuya demanda máxima supera un umbral determinado en MW o cuyo consumo mensual mínimo excede ciertos valores en MWh, y que adquieren energía mediante acuerdos libremente pactados en el mercado mayorista de energía eléctrica.

En virtud de dicha condición, la prestación del servicio de energía eléctrica no se rige por un contrato de condiciones uniformes, como sucede con los usuarios regulados, sino por un contrato diferente y especial, celebrado en condiciones comerciales particulares; esta situación se encuentra acreditada en el expediente con la previamente referida copia de la oferta mercantil presentada por la Empresa de Energía de Cundinamarca (EEC) y su correspondiente aceptación realizada en su momento por el gerente de Tubotec SAS, así como con lo manifestado por su continuadora jurídica, Durman Colombia SAS, a través de su apoderado en escrito allegado el 28 de mayo de 202514. 8) A partir de este contexto fáctico y normativo, la Sala observa que los hechos que originaron el supuesto daño no corresponden a una omisión, operación administrativa o hecho imputable a la administración en sentido amplio, sino que, se enmarcan en la ejecución de un contrato de carácter privado celebrado entre Tubotec SAS y la Empresa de Energía de Cundinamarca (ECC) mediante el cual se pactaron la condiciones para el suministro del servicio de energía eléctrica, lo cual incluyó lo relacionado con la calidad de su prestación. 9) Si bien la parte actora pretende endilgarle responsabilidad a Codensa SA ESP — operador de red que no fue parte del contrato de suministro de energía eléctrica—, lo cierto es que no puede desconocerse la existencia de un vínculo contractual directo entre el usuario y su comercializador, es decir, entre Tubotec SAS y la Empresa de Energía de Cundinamarca (ECC).

En consecuencia, cualquier incumplimiento relacionado con la calidad del servicio — según lo regulado por la normativa técnica aplicable— debe exigirse en el marco de esa 14 Quien informó lo siguiente: “por las condiciones de consumo en la operación de las instalaciones de DURMAN, este es un usuario no regulado, y por consiguiente, puede adquirir energía en el mercado de energía mayorista con un comercializados, en este caso la Empresa de Energía de Cundinamarca – ECC, la cual si bien tiene la condición de distribuidor – comercializador, no era la dueña y por lo tanto, operadora del circuito de red “Balsillas”, por medio del cual se transporta y entrega la energía a la planta DURMAN en Madrid, Cundinamarca.

Es decir, bajo las condiciones contractuales y regulatorias que rigen el mercado de energía eléctrica en Colombia, la Empresa de Energía de Cundinamarca - ECC debía garantizar el suministro de energía eléctrica a DURMAN, acorde con los consumos y el precio pactado. Ahora bien, CODENSA como dueña y operadora del circuito “Balsillas” era la obligada a entregar esa energía DURMAN, en condiciones óptimas de calidad acorde con el Reglamento de Operación, lo que no ocurrió.” (índice 29 Samai – subrayado del original).

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 17 relación contractual, sin que resulte procedente acudir a la acción de reparación directa ni dirigirla contra un tercero con quien no se ha celebrado contrato alguno. Lo anterior no se ve alterado por la circunstancia de que exista una relación contractual distinta entre la Empresa de Energía de Cundinamarca (ECC) y Codensa SA ESP para el uso de la red de distribución, en los términos del artículo 5 de la Resolución CREG 156 de 2011; dicha relación no habilita al usuario final para reclamar directamente al operador por vía extracontractual. 10) También es importante resaltar, ciertamente, que en materia de la prestación del servicio de energía eléctrica debe atenderse lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y, si bien el artículo 136 de ese cuerpo normativo define el concepto de falla en la prestación del servicio15, es preciso indicar que esta definición debe analizarse en el contexto del cumplimiento de la obligaciones de un contrato, no de otra forma se encuentra dentro del Título VIII referente al contrato de servicios públicos, de modo que, cualquier análisis sobre la existencia de falla debe hacerse dentro del marco contractual aplicable entre las partes. 11) Por ende, el que Codensa SA ESP en condición de operador esté sometida a obligaciones normativas especiales, tales como las reguladas en las Resoluciones números 070 de 1998 y 96 del 2000 de la CREG sobre los estándares de calidad y potencia de suministro de energía eléctrica, este solo hecho no habilita para que el usuario, en este caso Tubotec SAS, demande por vía extracontractual a Codensa SA ESP ya que, esto implica ignorar la existencia y la primacía del vínculo jurídico contractual previamente establecido con el comercializador. 12) De este modo, es claro que en realidad el daño reclamado tiene origen o matriz en el incumplimiento de unas previsiones contractuales específicas pactadas entre el usuario y el operador del servicio de energía eléctrica, situación que no puede discutirse a través de la acción de reparación directa que está prevista, en términos generales, para demandar la indemnización del daño derivado de un hecho, omisión, operación 15 El artículo en mención dispone: “CONCEPTO DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio. La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas”.

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 18 administrativa u ocupación temporal o permanente de un inmueble por motivo de trabajos públicos o cualquier otra causa, todas estas hipótesis extrañas a la desatención o incumplimiento de un contrato no estatal. 13) Así las cosas, aunque formalmente la parte actora enunció el medio de control judicial como acción de reparación directa, del análisis integral de los hechos y pretensiones se concluye que lo procedente era encausar las pretensiones de declaración de responsabilidad en contra del comercializador del servicio de suministro de energía eléctrica por el incumplimiento del respectivo contrato suscrito con la Empresa de Energía de Cundinamarca (ECC). 14) En ese contexto, es especialmente relevante advertir que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, pacíficamente, que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”16; por lo tanto, como las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada acción son de orden público y, por ende, de imperativo cumplimiento, no están al arbitrio de la libre escogencia del interesado. 3.

Conclusión De conformidad con lo previamente expresado, ninguno de los recursos de apelación tiene vocación de prosperidad, porque, desde el punto de vista material, en aplicación de la normatividad procesal y que regula la materia, las correspondientes pretensiones debieron recabarse a través del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales, razón por la cual la Sala encuentra que se configura una indebida escogencia del medio de control judicial de reparación directa, lo cual impide, por completo, hacer un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sujeto a consideración y del mérito de las súplicas de la demanda, aspecto que será declarado en la parte resolutiva del presente fallo. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2011, exp. 26.758, CP Mauricio Fajardo Gómez.

Expediente: 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032) Demandante: Tubotec SAS Reparación directa Apelación de sentencia 19 4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de los apelantes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 199817 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia la sentencia del 9 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. 2º) Declárase de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción procesal ejercida en el presente asunto y, por consiguiente, inhíbese de pronunciarse sobre las súplicas de la demanda. 3º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal 4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022. 17 Norma procesal aplicable al presente asunto.