Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00240-01(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia Demandado: Departamento de Risaralda Temas: Pensión de sobrevivientes / improcedencia de aplicar retrospectivamente de la Ley 100 de 1993 Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2021 que negó la pretensión principal de la demanda y accedió a la pretensión subsidiaria en el sentido de disponer que el departamento de Risaralda pagara a la demandante la indemnización sustitutiva en calidad de beneficiaria de Jesús María Betancourt Martínez. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Marleny Ríos Murcia presentó demanda contra el departamento de Risaralda en orden a que declarara la nulidad de la Resolución 1427 del 23 de agosto de 2018 mediante el cual le negó la pensión de sobrevivientes y nulidad de la Resolución 513 del 10 de octubre de 2018 que resolvió el recurso de apelación y decidió confirmar en todas sus partes el acto inicial. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se i) condenara al fondo territorial de pensiones del departamento de Risaralda, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes del causante Jesús María Betancourt Martínez y a favor de Marleny Ríos Murcia a partir del 29 de enero de 2003, en cuantía del 65% del ingreso base de liquidación, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos o reajustes anuales; ii) en subsidio de la pretensión anterior, se condenara a pagar el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por el tiempo de servicios prestado al Estado por su cónyuge Jesús María Martínez o la expedición de bono pensional; iii) se ordenara que las sumas que resulten a favor de la demandante, se actualicen desde que el derecho se hizo exigible; iv) se ordenara dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 del CPACA y v) se condenara en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes2: Jesús María Betancourt Martínez nació el 12 de mayo de 1923 y falleció el 26 de abril de 1986. Prestó servicio al Estado desde el 12 de julio de 1948 hasta el 17 de octubre de 1985. Fue elegido como secretario general de la Asamblea de Risaralda para los periodos constitucionales correspondientes a los años 1971 a 1975 durante los cuales sesionaron efectivamente 60 días en cada año, por lo que en virtud del derecho a la igualdad, esos periodos deberían contabilizarse como año completo y así acumularía en estos periodos 1800 días y no solamente los 312 certificados y, para efectos de la pensión de jubilación, serían 7590 días con lo cual supera los 20 años de servicios para tener derecho a la prestación pensional.

El causante conformó una familia de hecho con Marleny Ríos Murcia desde comienzos del año 1978, se formalizó con el matrimonio celebrado el 24 de abril de 1986 y procrearon tres hijos. Desde el año 1978 hasta el deceso de Jesús María Betancourt, su compañera y cónyuge Marleny Ríos Murcia convivió con aquel de manera ininterrumpida. El día 4 de diciembre de 2017 Marleny Ríos Murcia radicó solicitud de pensión de sobrevivientes ante el fondo territorial de pensiones del departamento de Risaralda, negada mediante Resolución 1427 del 23 de agosto de 2018, por cuanto el tiempo efectivamente laborado por el causante solo ascendió a 17 años, 10 meses, tiempo que resultaba insuficiente para la pensión al tenor de lo 2 Folios 61 y 62. 3 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia dispuesto en la Ley 33 de 1985 y que no era posible darle aplicación a la Ley 100 de 1993 en tanto que el causante falleció el 26 de abril de 1986, esto es, antes de la entrada en vigencia de esta normativa, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación y solicitó que, en subsidio se le pagara un bono pensional por el tiempo laborado por el causante, medio de impugnación desatado a través de la Resolución 513 del 10 de octubre de 2018 que confirmó la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 9 de la Ley 48 de 1962; 17 de la Ley 6 de 1945, modificada por el 5 del Decreto 1743 de 1966; 48 y 288 de la Ley 100 de 1993; 6 y 25 del Decreto 758 de 1990. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos: Los principios constitucionales y el derecho fundamental al trabajo, hacen parte de los cimientos de un Estado Social de Derecho y tienen aplicación intemporal, por ende, por ello no es admisible su inaplicación o una discriminación a situaciones o hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política frente a un destinatario de la seguridad social que en este caso no sería el causante sino su cónyuge supérstite quien es la beneficiaria del derecho demandado y que sobrevive a la vigencia de la Constitución Política de 1991 y a la Ley 100 de 1993.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se ratificó el principio de la irrenunciabilidad y eliminó la restricción para acceder a la pensión de sobreviviente en vigencia de la nueva normativa, de manera que el derecho surge a la vida jurídica desde la entrada en vigencia de la norma posterior que por demás resulta favorable a los intereses de la actora.

El carácter retrospectivo de la nueva norma que eliminó la desigualdad entre los regímenes existentes para el año 1986, tiene aplicabilidad entonces al caso concreto y por esta razón, solicitó el reconocimiento del derecho a partir del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 que la modificó, respectivamente.

Si bien es cierto que el deceso del causante de la pensión demandada ocurrió el 26 de abril de 1986, fecha para la cual no se hallaba vigente la Ley 100 de 1993, su carácter retrospectivo permite a la actora demandar la pensión de sobrevivientes, en la medida que la pensión no se causa a favor del fallecido sino de la cónyuge supérstite quien sobrevive a la vigencia de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 que la modifica.

El inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse de manera directa ante situaciones que se adecúan plenamente a 4 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia ella, como es el hecho de que el causante hubiere prestado servicio o hecho aportes que superan las 688 semanas antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Respecto de la pretensión subsidiaria de la indemnización sustitutiva, indicó que las normas invocadas permiten deducir que frente a los principios y derechos constitucionales en beneficio de la demandante, la decisión adoptada por la entidad resulta violatorio por incorporar una discriminación injustificada al establecer mayores beneficios a un grupo de personas que a otros que como el causante, prestaron servicios al Estado y estuvieron afiliados a una entidad de previsión pública. 1.2.

Contestación de la demanda El departamento de Risaralda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación3: El fallecimiento de Jesús María Betancourt Martínez ocurrió el 26 de abril de 1986, y no es posible aplicar la Ley 100 de 1993, pues el régimen general de pensiones allí previsto, de acuerdo con el artículo 151 ídem, entró a regir a partir del 1 de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1 del Decreto 691 de 1994 del 29 de marzo de 1994 y para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales entró en vigencia a partir del 30 de junio de 1995, de manera que, para el caso del departamento de Risaralda su vigencia fue a partir del 27 de marzo de 1995, con la expedición del Decreto 201 de esa fecha.

Respecto a la hipótesis de la aplicación del Acuerdo 49 de 1990, manifestó que los únicos servidores que obligatoriamente estaban sometidos al régimen del seguro social, eran aquellos denominados funcionarios de seguridad social, categoría correspondiente a los servidores vinculados al ISS mediante relación legal y reglamentaria. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se derogó el régimen pensional del Acuerdo 49 de 1990, al igual que los demás regímenes pensionales aplicables al sector público, sin perjuicio de los derechos adquiridos de quienes causaron el derecho pensional antes de la vigencia de aquella y del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem que prolongó su aplicación para quienes al 1 de abril de 1994 hubieran cumplido 35 o más años de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres o 15 años o más de servicios cotizados. 3 Folios (…) 5 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia De acuerdo a la condición de servidor público que le asistía al causante, así como que la vinculación laboral ocurrió a través de una relación legal y reglamentaria y que estuvo afiliado a la caja de seguridad social del departamento de Risaralda CASERIS, es claro que el ordenamiento que le era aplicable correspondía al contenido en la Ley 12 de 1975 y de acuerdo con esta, era necesario que el causante hubiere cumplido el tiempo de servicios exigido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, 20 años, para que procediera la sustitución en favor de sus beneficiarios, condición que no se satisfizo en el caso concreto, habida cuenta que Jesús María Betancourt Martínez laboró poco más de 16 años, sin que exista prueba que dé cuenta de alguna otra vinculación al servicio público y tampoco acreditó que hubiera estado afiliado al ISS, circunstancia que hace improcedente el reconocimiento pretendido.

Frente al criterio de la retrospectividad de la ley, señaló que esta corporación precisó que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Asimismo, en cuanto al principio de favorabilidad, no se vulnera por cuanto quedó acreditado que la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no podía ser aplicable al caso bajo estudio. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda negó la pretensión principal de la demanda, en lo referente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por la demandante, pero accedió a la pretensión subsidiaria y en consecuencia, dispuso que el departamento de Risaralda le reconociera y pagara la indemnización sustitutiva en calidad de beneficiaria del causante.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: En materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en ese momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. En ese orden, no le es dable a la parte demandante pretender el reconocimiento de la aludida pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pues de lo probado en el proceso así como del marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes, es claro que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la demandante es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del 6 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia causante, de manera que, como la muerte de éste ocurrió el 26 de abril de 1986, corresponde a la contenida en las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975.

Como el causante solo logró cotizar 17 años y 10 meses al servicio del Estado, no es posible hacer un análisis más flexible que permita en esas condiciones acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que, conceder el reconocimiento pensional sin el cumplimiento del tiempo establecido en la ley, es una circunstancia desproporcionada que pondría en riesgo la estabilidad financiera y económica del Sistema General de Pensiones.

Ahora bien, frente a las pretensiones subsidiarias consistentes en el reconocimiento de un bono pensional o la indemnización sustitutiva, sostuvo que están reunidos los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de la indemnización pretendida, como es el cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez sin haber cotizado el mínimo de semanas exigidas y la imposibilidad de continuar cotizando, aunado a que el causante no percibió una pensión de jubilación, era cónyuge de la demandante con quien convivió hasta el día de su muerte por aproximadamente 30 años y no cumplió los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 1.4.

El recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: Si el derecho fundamental a la igualdad tiene aplicación intemporal, no resulta posible la discriminación de la cónyuge supérstite para negarle el derecho pensional con fundamento en una norma que lo restringió a un grupo de trabajadores, pero que actualmente existen fundamentos que permiten adecuar la situación de la demandante a una norma vigente como es la Ley 100 de 1993, de manera que, el a quo debió interpretar con criterio de favorabilidad tal legislación por ser esta la vigente para la fecha de reclamación del derecho por parte de la demandante.

Por mandato del artículo 48 y 334 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005 y 3 de 2011, no es dable negar el derecho con fundamento en el principio de la sostenibilidad económica del sistema, por cuanto, la primera está reservada al legislador y la segunda, no es válida su aplicación para restringir derechos.

No puede partirse solamente del hecho del deceso del causante para determinar la norma aplicable, porque de ser así, se estaría ante una tarifa legal interpretativa, en la que bastaría confrontar un hecho y una norma. 7 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia No podría dejarse de aplicar el inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 o que este solo resultara aplicable para los afiliados al ISS porque, tal disposición no estableció que solo los afiliados del ISS o quienes hubieran hecho aportes a esa entidad tendrían derecho al régimen de pensión de sobreviviente con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; no existe razón para dejar de aplicarla a un empleado que aunque no hizo cotización al ISS, si lo hizo a otra entidad de previsión por más de 16 años.

Así las cosas, el causante cumplió el número y densidad de semanas previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 para trasmitir a su cónyuge la pensión de sobrevivientes al menos a partir del 29 de enero de 2003, en la medida que superó 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores al deceso.

De otra parte, en cuanto a la indemnización sustitutiva, indicó que en tratándose de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, los afiliados o a aquellas personas que hubieren cotizado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tienen derecho a un bono pensional destinado a la contribución de la pensión, de manera que si no se tiene derecho a la pensión por no cumplirse con el número de semanas necesarias, no hay lugar al bono pensional, el cual se reemplazaría por la indemnización sustitutiva, situación que no ocurre para los afiliados al RAIS, puesto que si no cumplen con los requisitos para trasmitir la pensión de sobreviviente, tiene derecho al bono pensional, lo cual entraña una discriminación injustificada.

El departamento de Risaralda también interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo y la sustentó en los siguientes términos: Erró el fallador de primera instancia al aplicar una norma jurídica a un supuesto fáctico ocurrido con anterioridad a la vigencia de ella, lo cual, desconoció el ámbito temporal de vigencia establecido en el ordenamiento jurídico que establece la irretroactividad de las normas por regla general.

Únicamente puede aplicarse normas de forma retroactiva por expresa disposición legal, en concordancia con los principios constitucionales y legales. Quedó demostrado que Jesús María Betancourt contrajo matrimonio con Marleny Ríos Murcia el 24 de abril de 1986, quien obra como demandante y posteriormente, falleció el día 26 de ese mes y año. Por otro lado, de acuerdo a la condición de servidor público que le asistía al causante y que estuvo afiliado a la Caja de Seguridad Social del departamento de Risaralda CASERIS, es claro que el ordenamiento que le era aplicable corresponde al contenido en la Ley 12 de 1975 y de acuerdo con esta, era necesario que el causante hubiere cumplido el tiempo de servicios exigido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, 8 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia esto es, 20 años, para que procediera la sustitución en favor de sus beneficiarios, condición que no se cumplió en el caso concreto, pues el causante laboró poco más de 16 años, sin que exista prueba que dé cuenta de alguna otra vinculación al servicio público.

El sistema general de pensiones para el caso del departamento de Risaralda, cobró vigencia mediante el Decreto 201 del 27 de marzo de 1995, lo cual, permite concluir que para el momento del fallecimiento de Jesús Mará Betancourt el 26 de abril de 1986, aún no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, siendo completamente inviable aplicar de forma retroactiva la disposición normativa tal y como fue realizado por el a quo.

Es claro que, para el caso en cuestión, la norma que debe aplicarse es la vigente para el momento del fallecimiento del causante, correspondiendo en este sentido a las leyes 33 de 1986 y 12 de 1975, por ser en ese momento en que se causó el derecho, debiéndose examinar el cumplimiento de los requisitos establecidos para la prestación pretendida a partir de tales normas.

Entonces, siendo la indemnización sustitutiva una prestación establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no es viable aplicarla a supuestos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia. Se deben tener en cuenta las consideraciones realizadas por el tribunal que sirvieron como argumento para negar la pretensión principal de la demanda y proceder a negar la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutiva, pues ambas pretensiones se enmarcaron en la pretendida aplicación de normas a la situación jurídica de la demandante que solo adquirieron vigencia de forma posterior a la consolidación de su situación. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia El departamento de Risaralda solicitó se acceda al recurso de apelación interpuesto y se revoque parcialmente la sentencia en cuanto condenó a pagar la indemnización sustitutiva. Para lo cual, reiteró lo expuesto en el escrito de apelación referida a la inaplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 para el caso de la demandante, al tener en cuenta que causante falleció en 1986, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensional. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 9 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Marleny Ríos Murcia en calidad de cónyuge supérstite de Jesús María Betancourt Martínez fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regida por el artículo 46 ibidem o en su defecto, a la indemnización sustitutiva o al bono pensional con base en el principio de favorabilidad establecido en el artículo 288 de la citada ley por aplicación retrospectiva de la misma? 2.2.

Marco normativo Régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional fue expedida la Ley 33 de 19734, la cual señaló que el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. «Artículo 1.

Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. […] Parágrafo 2. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley».

Luego, la Ley 12 de 19755 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas…» 4 Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas. 5 por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación. 10 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. En dicho estatuto se estableció la pensión de sobrevivencia como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, fueron definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política6 reguló la siguiente disposición: «ARTICULO 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones».

Posteriormente, fue expedida la Ley 100 de 19937 la cual derogó tácitamente8 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la 6 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo 1 de 2005. 7 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, 8 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. «Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.).

La Corte Suprema de Justicia, en su momento y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. 11 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida9 como en el de ahorro individual10 y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos 26 semanas, en ese momento o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por 26 semanas del año inmediatamente anterior.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200311, determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: «ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones…»12 De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda» 9 Artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993. 10 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 11 por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 12 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 12 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

La norma establece al respecto, lo siguiente: «TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida […] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes […] Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. […] TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad […] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos.

Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar…» Entonces, se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1 fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad la pensión de sobrevivientes quedó regulada dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la aludida ley que entró a regir el 1 de abril de 1994, por mandato de su artículo 151 y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos: 13 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores.

Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]» Esta Corporación a través de la sentencia de 29 de abril de 201013 precisó que en materia laboral, en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad, la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley podía regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

Posteriormente, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013, la Sección Segunda de esta Corporación14 rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte.

En efecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número interno 0548-2009. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, MP: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009 14 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1 de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]» En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección15, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.

En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo citado en precedencia permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 2.4.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado certificado de información laboral16 expedido por el departamento de Caldas el 17 de julio de 2018 en el cual aparece reportado los aportes para pensión en los siguientes periodos: PERIODO DE APORTES CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON LOS APORTES. ENTIDAD QUE RESPONDE POR EL PERIODO PERIODO A CARGO DE LA ENTIDAD QUE CERTIFICA Desde hasta 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2015, MP Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0328-2014 16 Folio 58 del expediente digital 15 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia 12 7 1948 31 7 1949 Departamento de Caldas SI 8 4 1950 16 6 1950 Departamento de Caldas SI 7 5 1958 31 10 1959 Departamento de Caldas SI Certificado de información laboral17 expedido por el departamento de Caldas el 8 de agosto de julio de 2018 en el cual aparece reportado los siguientes aportes para pensión en los siguientes periodos PERIODO DE APORTES CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON LOS APORTES.

ENTIDAD QUE RESPONDE POR EL PERIODO PERIODO A CARGO DE LA ENTIDAD QUE CERTIFICA Desde hasta 1 7 1958 28 2 1958 Departamento de Caldas SI Certificado de información laboral, certificación de salario base y de salarios mes a mes de Jesús María Betancourt Martínez18; certificado expedido por la directora administrativa de talento humano del municipio de Pereira en la que se hizo constar que el causante prestó sus servicios a dicho ente territorial en calidad de secretario de despacho, dependiente de la secretaría de gobierno municipal desde el 15 de diciembre de 1975 hasta el 19 de julio de 1977 y sus aportes se efectuaron a la caja de previsión social municipal.

Se encuentra la partida de bautismo del señor Jesús María Betancur Martínez en la que consta que nació el 12 de mayo de 192319; el registro civil de matrimonio de Jesús María Betancourt Martínez y Marleny Ríos Murcia del 24 de abril de 198620 y los registros civiles de nacimiento de Marien Yojana21, Diana María22 y Juan Santiago Betancourt Ríos23, en los que se observa que son hijos de Jesús María Betancourt Martínez y Marleny Ríos Murcia. Certificado de defunción en el que se evidencia que Betancourt Martínez falleció el 26 de abril de 198624 y la Resolución 1427 del 23 de agosto de 201825 proferida 17 Folio 60 del expediente digital 18 Folios 58 al 61, del 63 al 65 y del 69 al 72 19 Folio 80 del expediente digital 20 Folio 82 21 Folio 83 22 Folio 85 23 Folio 86 24 Folio 83 16 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia por el secretario administrativo y la profesional especializada de la Secretaría Administrativa del Departamento de Risaralda, por medio de la cual se negó la solicitud de pensión de sobrevivientes a la actora y la Resolución 513 del 10 de octubre de 201826, mediante la cual el gobernador del departamento de Risaralda confirmó la decisión anterior.

Análisis probatorio De las pruebas antes relacionadas, se obtiene que i) Jesús María Betancourt Martínez nació el 12 de mayo de 1923 y falleció el 26 de abril de 1986, es decir, con 62 años y 11 meses; ii) contrajo matrimonio con Marleny Ríos Murcia del 24 de abril de 1986, unión de la cual nacieron sus 3 hijos, todos mayores de edad en la actualidad; iii) la demandante en su calidad de cónyuge supérstite solicitó ante el departamento de Risaralda el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con fundamento en la Ley 100 de 1993; iv) el aludido ente territorial mediante Resolución 1427 del 23 de agosto de 2018 negó la prestación pretendida por la actora, decisión contra la cual, interpuso recurso de apelación, desatado a través de la Resolución 513 del 10 de octubre de 2018 que confirmó el acto administrativo inicial; v) que durante toda su historia laboral cotizó un total de 6524 días que equivalen a 17,86 años de servicio así: Fecha de inicio Fecha final Días Entidad 12/7/1948 31/7/1949 380 Caldas 8/4/1950 16/6/1950 68 Caldas 4/12/1950 31/3/1953 837 Cajanal 1/1/1956 31/5/1957 510 Tolima 12/7/1957 28/2/1958 226 Caldas 7/5/1958 31/10/1959 534 Caldas 1/10/1968 30/9/1970 719 Cajanal Risaralda 1/10/1972 30/11/1972 59 Cajanal Risaralda 1/10/1973 30/11/1973 59 Cajanal Risaralda 1/10/1974 30/11/1974 59 Cajanal Risaralda 9/1/1975 7/4/1975 89 Cajanal Risaralda 1/10/1975 12/12/1975 72 Cajanal Risaralda 15/12/1975 18/7/1977 574 Pereira 25 Folios 93 al 97 26 Folios 103 al 118 17 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia 19/7/1977 15/9/1978 416 Caseris 1/10/1980 30/9/1982 719 Caseris 21/5/1981 25/10/1982 514 Caseris 18/11/1983 17/10/1985 689 Caseris Total 6524 La demandante pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo estatuido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pretensión que en primera instancia fue negada, con fundamento en que para la fecha de fallecimiento de Jesús María Betancourt Martínez, esto es, 26 de abril de 1986, la norma vigente, valga decir, la Ley 12 de 1975 exigía un tiempo de servicio de 20 años que no cumplió el causante, comoquiera que solo acreditó 17 años de servicio.

Sin embargo, el a quo accedió a reconocer la indemnización sustitutiva regulada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, decisión respecto del cual, tanto la demandante como la demandada interpusieron recurso de apelación; la primera por considerar que debió aplicarse el principio de favorabilidad y retrospectividad de la ley para acceder al reconocimiento pensional pretendido y; la segunda, por considerar que bajo los mismos argumentos expuestos sobre los cuales se negó el derecho pensional, procedía respecto de las pretensiones subsidiarias, es decir, que no existe derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva ni la expedición del bono pensional por que no resulta posible aplicar la Ley 100 de 1993 a hechos acaecidos con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de esta última.

En esa medida, el debate gira alrededor de establecer si para efectos de conceder una pensión de sobrevivientes a la demandante con ocasión del fallecimiento de Jesús María Betancourt Martínez, es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su entrada en vigencia. En tal sentido, comoquiera que la muerte del causante acaeció el 26 de abril de 1986, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993 por cuanto, solo comenzó a regir a partir del 1 de abril de 1994 y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995 y de manera específica, para el departamento de Risaralda a partir del 27 de marzo de 1995, con la expedición del Decreto 201 de esa fecha, el régimen legal que le resultaba aplicable era el establecido en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, que exigía que para efectos de poder sustituir la pensión a la demandante, era necesario que el 18 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia causante acreditara el cumplimiento del tiempo de servicio establecido en la ley, eso es, 20 años de servicio de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En esos términos, a la demandante Marleny Ríos Murcia no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con el deceso de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que laboró 17,86 años de los 20 necesarios para el reconocimiento de la pensión. Se reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2013, que fijó la postura en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, en el sentido de establecer que la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional27.

No resulta admisible el criterio expuesto por la parte demandante tanto en la demanda como en el recurso de apelación, en pretender que se le aplique a su situación fáctica la Ley 100 de 1993, por el hecho que fue en vigencia de esta que se solicitó su reconocimiento comoquiera que la cónyuge sobrevive aun en vigor de esta última, pues ello desvirtúa el hecho generador de la protección que garantiza tal prestación. La contingencia protegida por la seguridad social a través de la pensión de sobrevivientes es la muerte del afiliado o pensionado, cuando este hecho inevitable de la vida produce una consecuencia en las personas beneficiarias que en el momento de la defunción convivían o dependían económicamente del causante, siempre que pertenezcan a la población objeto de cobertura.

Como puede observarse, no es la fecha de reclamación del derecho y mucho menos, que su exigibilidad se haga en vigencia de la Ley 100 de 1993 lo que determina la norma aplicable para reconocer la pensión de sobrevivientes, sino que, para esta específica prestación, comoquiera que la contingencia que protege es la muerte del afiliado o pensionado, es precisamente ese hecho, es decir, el deceso del causante la causa que permite que surja el derecho, por lo que la norma que rige para esta prestación, es la que se encontraba en vigor para ese momento.

Entonces, tal normativa no puede cobijar situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su vigencia, de manera que, el principio de 27 Sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004- 00293-01(2300-06). 19 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia favorabilidad regulado en el artículo 288 ibidem únicamente es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada en la que el derecho se generó el 26 de abril de 1986, fecha del fallecimiento de Jesús María Betancourt Martínez, cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es posible aplicar retrospectivamente el contenido de esta.

Es pertinente destacar, que si bien anteriormente se habían resuelto asuntos en los cuales se debatía un problema jurídico similar al planteado por la demandante, en los cuales se aplicó una norma jurídica a casos en los que se reclamaba pensión de sobrevivientes por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, la Sección Segunda de esta corporación rectificó la posición sobre este asunto y determinó que no es posible efectuar un reconocimiento pensional en tales eventos, en tanto ello contraría el principio de irretroactividad de la ley.

De acuerdo con lo expuesto, comoquiera que el causante no colmó el requisito de tiempo de servicio previsto en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 para que la demandante en su calidad de beneficiaria tuviera derecho a la prestación por muerte y en consideración a que esta Corporación ha precisado que no se puede aplicar retrospectivamente la aludida Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes cuyo fallecimiento se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor, le asiste razón al a quo al haber negado la pretensión principal en el sentido de negar el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Contrario a lo afirmado por la parte demandante, el hecho de aplicar las normas vigentes al momento de producirse el fallecimiento del causante, no constituye un desconocimiento de su derecho a la igualdad frente a los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, pues se trata de regímenes pensionales distintos, que establecieron diferente beneficios y condiciones para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y de sobrevivientes, de modo que, no se trata de grupos comparables.

Además, el reconocimiento de la pensión solicitada por la demandante, implicaría un total desconocimiento del principio de irretroactividad de la ley, pues en este caso, existe una situación jurídica consolidada al amparo de las normas legales vigentes al momento del fallecimiento de Jesús María Betancourt Martínez, razón por la cual, no es procedente modificar esa situación jurídica con fundamento en normas posteriores como la Ley 100 de 1993, que solo rige frente a hechos acaecidos y derechos consolidados a partir de su entrada en vigencia. De otra parte, observa la Sala que el tribunal de instancia accedió al reconocimiento de la indemnización sustitutiva en favor de la demandante, al considerar que fueron reunidos los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de la indemnización pretendida, como es el 20 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez sin haber cotizado el mínimo de semanas exigidas y la imposibilidad de continuar cotizando, aunado a que el causante no percibió una pensión de jubilación, era cónyuge de la demandante con quien convivió hasta el día de su muerte por aproximadamente 30 años y no cumplió los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Se observa que el a quo tuvo como sustento normativo lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para conceder la indemnización sustitutiva de la pensión como pretensión subsidiaria, es decir, que aplicó como fuente legal aquella norma sobre la cual, consideró que no procedía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por no ser la vigente al momento de la causación del derecho.

No puede perderse de vista que es la aludida Ley 100 de 1993 el marco legal que reguló la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho cualquier afiliado al régimen de prima media con prestación definida cuando se presenta una situación que le impide consolidar el derecho pensional, de manera que ante la imposibilidad de concretar los requisitos exigidos para adquirir el derecho pensional, el ordenamiento previó la forma de indemnizar al afiliado al sistema y devolverle una suma de dinero que le permita compensar la falta de su mesada pensional.

Es un contrasentido que el a quo por un lado, con un debido sustento haya negado el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en la Ley 100 de 1993 respecto de un hecho acaecido con anterioridad a la entrada en vigencia de ella, pero por otro, procediera a reconocer como pretensión subsidiaria la indemnización sustitutiva, cuyo marco de regulación es la misma fuente legal.

No es admisible que el tribunal de instancia arribara a tal conclusión, puesto que, el principio de favorabilidad en materia pensional trata sobre la prevalencia del sistema general de pensiones respecto a normas especiales y regímenes de excepción exclusivamente desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no resulta procedente que encontrándose ambas prestaciones, esto es, la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva regidas por la misma fuente legal, se niegue la primera y se accediera a la segunda, puesto que, para el caso de la demandante no es la normativa que rige su situación fáctica, en tanto los hechos ocurrieron en 1986, cuando no existía en el ordenamiento legal tal regulación, motivo por el cual, ninguna de las pretensiones, valga decir, la principal ni la subsidiaria están llamadas a prosperar.

Idéntica situación se presenta para el bono pensional, toda vez que, de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, «constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las 21 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones».

Aquellos, fueron establecidos por el legislador como una herramienta para solucionar los inconvenientes presentados con el traslado de aportes, ahorros y capitales entre los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, de manera que permiten utilizar los aportes para pensión que un afiliado haya realizado a una administradora del régimen de prima media, como el Instituto de Seguros Sociales, cajas o fondos del sector público, de manera que, dicha normatividad tampoco resulta aplicable a la demandante por no ser esa la legislación vigente al momento en que se produjo el hecho generador de la prestación, como lo fue el deceso del causante el 26 de abril de 1986 y en esa medida, se revocará los ordinales segundo y tercero del fallo apelado, en cuanto accedió a la indemnización sustitutiva para en su lugar, negar la totalidad de las pretensiones de la demanda. 2.5.

Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la situación jurídica en caso de pensión de sobreviviente se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 ibidem no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobreviviente a su núcleo familiar, de manera que, en el presente caso, el deceso de Jesús María Betancourt Martínez ocurrió el 26 de abril de 1986 en vigencia de la Ley 12 de 1975, por tanto, no es procedente aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente ni tampoco la expedición de bono pensional o la indemnización sustitutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 Radicado: 66001233300020190024001(1422-2022) Demandante: Marleny Ríos Murcia F A L L A:

PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 30 de abril de 2021 que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dentro de la demanda presentada por Marleny Rios Murcia contra el departamento de Risaralda.

SEGUNDO: Revocar los ordinales segundo y tercero en cuanto accedió a la pretensión subsidiaria en el sentido de disponer que el departamento de Risaralda pagara a la demandante la indemnización sustitutiva en calidad de beneficiaria de Jesús María Betancourt Martínez de acuerdo con los parámetros del artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 y en su lugar, negar la pretensión subsidiaria de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERA BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.