Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Accionados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad y otros Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Defecto fáctico / Necesidad de aportar o señalar las pruebas cuya valoración se echa de menos o se reprocha / Se niegan las pretensiones de la solicitud de amparo porque no se acreditó el defecto fáctico alegado, toda vez que no se desconocieron las pruebas señaladas por los accionantes o estas no fueron determinantes para la decisión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el auto del 31 de mayo de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad y contra la Inspección Seis B de Policía de Primera Categoría de Medellín. En el referido auto se negó la solicitud de una medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución No. 075M2 del 30 de agosto de 2018 que ordena la demolición del tercer piso de la vivienda de los accionantes, demandada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por los accionantes contra el Municipio de Medellín y tramitada bajo el radicado No. 05001- 33-33-022-2019-00480-00/01.

A su vez, se reprocha que la inspección de policía accionada haya fijado como fecha de la demolición el 10 de junio de 2022 a las 10:00 de la mañana. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 2 La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 7 de junio de 2022, los señores Carlos Alberto Cardona Hincapié, Martha Cecilia Lasprilla Madrigal, Mary Luz Cardona Lasprilla, esta última en nombre propio y en representación de sus hijos menores María José Castaño Cardona y Samuel Castaño Cardona, interpusieron acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, vivienda digna, debido proceso, familia, prevalencia de los derechos de los niños, adultos de la tercera edad y madres cabeza de familia, así como mínimo vital vulnerados, en su concepto, por las autoridades accionadas. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<Primera: Declarar que el auto que negó la medida cautelar emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el auto de aviso de la fecha y hora proferido por la Inspección 6B de Policía Urbana de Primera Categoría de Medellín vulnera los derechos fundamentales a la vivienda, dignidad, mínimo vital, igualdad, familia, prevalencia de los derechos de los niños y al debido proceso.

Segundo: De conformidad con la declaración, proceda a tutelar los derechos fundamentales mencionados, ordenando a la Inspección Seis B de Policía de Primera Categoría, abstenerse de realizar cualquier tipo de acción tendiente a la demolición de la casa de habitación ubicada en el tercer piso del inmueble identificado con la nomenclatura calle 98D No. 78-24 de la ciudad de Medellín. Tercero: En ese orden de ideas, que se suspenda la orden de demolición del inmueble hasta tanto se resuelva de fondo el proceso contencioso administrativo, identificado con radicado, 05001333302220190048001, el cual cursa en el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad.

Cuarto: Ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad a admitir y decretar la medida cautelar mientras se decide de fondo el litigio del proceso>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 3 2.1.- También solicitaron la siguiente medida provisional: <<Acudo de manera especial ante usted, honorable Juez para que, en virtud de una de sus mayores cualidades como juez de Constitucional - de tutela -, reconozca el amparo de nuestros derechos fundamentales mediante la medida provisional, con el fin que se ordene suspender la ejecución de la demolición de la casa de habitación ubicada en el tercer piso del inmueble identificado con la nomenclatura calle 98D No. 78-24 de la ciudad de Medellín, que según la notificación efectuada, se llevará a cabo el día viernes 10 de junio de 2022 a las 10:00 am (…)>>.

B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Indicaron que construyeron un tercer piso en la vivienda ubicada en la calle 98D No. 78-24 de la ciudad de Medellín, para tener un lugar en el que los menores María José Castaño Cardona y Samuel Castaño Cardona pudieran vivir con su madre cabeza de familia, Mary Luz Cardona Lasprilla.

Agregaron que por su condición de vulnerabilidad económica, no solicitaron la licencia de construcción para la ampliación de la vivienda. 3.2.- El 18 de junio de 2017 el señor Johon Kennidy Roldán Olaya presentó una queja ante la Inspección Seis B de Policía de Primera Categoría de Medellín, pues la construcción del tercer piso se realizó sin contar con las licencias respectivas.

Aclaró que habita en la primera planta de la misma edificación, por lo que la ampliación afecta la estabilidad de su vivienda. La referida inspección adelantó un proceso administrativo sancionatorio que culminó con la Resolución No. 075-M2 del 30 de agosto de 2018, en el que se declaró infractores a los accionantes, se ordenó la demolición del tercer piso y se impuso una multa.

Contra esa decisión se interpusieron recursos de reposición y apelación, resueltos de forma negativa. 3.3.- Los accionantes presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mencionados actos administrativos. El 9 de octubre de 2020 el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 4 3.4.- Esa decisión fue apelada por los accionantes y actualmente la segunda instancia del proceso ordinario se encuentra en trámite ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad. 3.5.- El 15 de febrero de 2022 funcionarios de la Inspección Seis B de Policía de Primera Categoría de Medellín se acercaron al inmueble en cuestión y ordenaron dar trámite a lo dispuesto en la resolución No. 075-M2 del 30 de agosto de 2018, motivo por el cual se fijó como fecha para la demolición el 25 de febrero de 2022 a las 9:00 a. m. 3.6.- Los accionantes interpusieron acción de tutela contra el Municipio de Medellín – Inspección Seis B de Policía de Primera Categoría, con el objetivo de que no se llevara a cabo la demolición de la vivienda.

El proceso de tutela fue tramitado bajo el radicado No. 05001-43-03-004-2020-00188-00/01 y aunque en el mismo se concedió una medida provisional de suspensión de la orden de demolición, el 24 de febrero de 2022 el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Medellín declaró la falta de subsidiariedad de la solicitud de amparo, pues los accionantes debieron primero agotar las vías judiciales ordinarias, a saber, una solicitud de medida cautelar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La decisión fue confirmada el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Décimo del Circuito de Medellín, en sede de impugnación. 3.7.- Mediante constancia del 12 de mayo de 2022 la Inspección 6B de Policía de la ciudad de Medellín fijó nueva fecha de demolición el día 10 de junio de 2022, a las 10:00 a. m. 3.8.- El 16 de mayo de 2022 los accionantes radicaron solicitud de medida cautelar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consistente en la suspensión de la resolución No. 075-M2 de 2018.

Mediante auto del 31 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad negó la medida cautelar, por considerar que no se acreditó la apariencia de buen derecho, dada la presunción de legalidad del acto demandado. Contra esa providencia se interpuso recurso de reposición, que fue rechazado por improcedente en auto del 13 de junio de 2022, dado que las medidas cautelares pueden ser solicitadas de nuevo si se presentan hechos sobrevivientes que la ameriten.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 5 3.9.- Mediante auto del 9 de junio de 2022 el despacho ponente de esta providencia admitió la acción de tutela y concedió una medida provisional consistente en la suspensión de la orden de demolición del tercer piso de la vivienda, ya que estaba programada para el día siguiente, 10 de junio de 2022 a las 10:00 a. m. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes alegan que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en un defecto fáctico.

Sostuvieron que el tribunal pasó por alto las pruebas aportadas junto con la solicitud de medida cautelar, pues las mismas demuestran que la vivienda no presenta un riesgo o amenaza inminente y acreditan que la demolición estaba fijada para el 10 de junio de 2022. 5.- En concreto, se echa de menos la valoración de las siguientes pruebas: (i) informe técnico de inspección por riesgo del Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de Desastres, en el que se da cuenta que, tras una inspección ocular, se concluyó que la vivienda no generaba amenaza ni se encontraba en una zona de riesgo;

(ii) el Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Medellín, según el cual la amenaza de movimiento en masa es baja y la vivienda se encuentra en una zona urbana y residencial; (iii) los fallos de tutela del proceso No. 05001-43- 03-004-2020-00188-00/01, y (iv) el oficio de la inspección de policía que fijó la fecha de la demolición el 10 de junio de 2022, lo cual causaría un perjuicio irremediable.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- Johon Kennidy Roldán Olaya, Mary Luz Caro Parra y Katherin Roldán Caro (terceros con interés) presentaron memoriales en los que se opusieron a las pretensiones de la acción de tutela. Informaron que interpusieron queja ante la inspección de policía con ocasión de la construcción del tercer piso, ya que causó <<grietas estructurales y pérdida de estabilidad de algunos muros de soporte de la edificación>> lo que constituye un riesgo alto a su integridad y la de su unidad familiar.

Agregaron que el 4 de septiembre de 2020 se encontraron problemas sanitarios por filtración de aguas residuales por el rebasamiento de las tuberías de alcantarillado, generadas por la construcción del tercer piso. También reprocharon las dilaciones en el cumplimiento de la orden de demolición y allegaron fotos y videos que dan cuenta de sus afirmaciones.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 6 7.- La Inspección Seis B de Policía de Primera Categoría de Medellín (accionado) solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes y ha obrado en el marco de sus competencias. 8.- El Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín (tercero con interés) señala que la solicitud de amparo es improcedente por falta de subsidiariedad, dado que el proceso judicial que se cuestiona se encuentra en trámite.

Añade que su decisión en primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, se fundó en la ley y la Constitución, dado que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado. 9.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad (accionado) y el Municipio de Medellín (tercero con interés) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala negará las pretensiones de la acción de tutela porque no se acreditó el defecto fáctico alegado. En efecto, se advierte que las pruebas que se echan de menos no fueron determinantes para la decisión, ya que esta se fundó en la apariencia de buen derecho y la presunción de legalidad del acto administrativo demandado en el proceso ordinario, mas no en el riesgo que la construcción del tercer piso puede significar.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración, entre otros, al debido proceso por el defecto fáctico y los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reproche se origina en la providencia tutelada;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 1 de junio de 2022, y la tutela se presentó 7 de junio de 2022, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 7 Corporación[1] como por la Corte Constitucional [2]; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 11.1.- En este caso, la Sala pudo consultar el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en SAMAI y advirtió que las pruebas que se echan de menos efectivamente fueron aportadas al proceso.

En efecto, la solicitud de medida cautelar fue acompañada de: (i) un informe técnico de inspección por riesgo del Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de Desastres; (ii) el Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Medellín; (iii) los fallos de tutela del proceso No. 05001-43-03-004-2020-00188-00/01, y (iv) el oficio de la inspección de policía que fijó la fecha de la demolición el 10 de junio de 2022, lo cual causaría un perjuicio irremediable. 11.2.- En cuanto a la última prueba, la Sala observa que la fijación de la fecha de la demolición no fue un hecho que el tribunal haya dejado a un lado al momento de estudiar de fondo la solicitud.

Por el contrario, la autoridad accionada precisó que esa circunstancia ameritaba el estudio de la solicitud por tratarse de un hecho sobreviniente, toda vez que no era la primera vez que se solicitaba el decreto de esa medida cautelar en el curso del proceso ordinario, según lo previsto en el artículo 233 del CPACA[3] (durante la primera instancia también se solicitó esa medida). 11.3.- Por otro lado, las otras tres pruebas pretenden acreditar que la construcción del tercer piso de la vivienda no constituye un riesgo y que su demolición no causaría perjuicios irremediables.

Ahora bien, el tribunal consideró que los perjuicios son de naturaleza remediable y que su eventual configuración no puede ser la razón para decretar la medida cautelar, pues <<todas las decisiones tomadas por la administración traen consigo unas consecuencias>> sin que en este caso se haya demostrado la apariencia de buen derecho, según el artículo 231 del CPACA[4]. 11.4.- En otras palabras, la decisión del tribunal se fundó en la apariencia de buen derecho como requisito para decretar una medida cautelar, que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho implica la posibilidad de advertir la violación de las disposiciones normativas pertinentes, tras la confrontación de las mismas con el acto administrativo demandado (artículo 231 del CPACA).

Como en este caso las pruebas que se echan de menos no se refieren a ese concepto de la violación, esto es, no pretenden desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, el tribunal consideró que no debía acceder a la medida solicitada, máxime cuando es posible que un acto administrativo legal cause consecuencias negativas, como la imposición de multas o incluso demoliciones.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 8 11.5.- Concluye la Sala que las pruebas cuya valoración se reclama sí fueron tenidas en cuenta por el tribunal para tomar la decisión (oficio que fijó la fecha de la imposición de la medida); o bien no fueron decisivas, pues no acreditaron los requisitos para el decreto de medidas cautelares (las pruebas restantes).

En ese sentido, no se configuró un defecto fáctico. [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [2] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [3] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares.

La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. // El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. // Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. // El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. // Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. // Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. [4] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales de los accionantes, dado que no acreditaron el defecto fáctico alegado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03112-00 Accionantes: Carlos Alberto Cardona Hincapié y otros Se niega el amparo 9 SEGUNDO: LEVÁNTESE la medida provisional ordenada en el auto admisorio del 9 de junio de 2022 que suspendió la orden de demolición del tercer piso de la vivienda ubicada en la calle 98 D # 78-24 de Medellín.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado