1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – la parte actora pretende revivir etapas procesales en las que dejó de emplear las herramientas judiciales previstas por el legislador.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por Fernando de Jesús Serna González, contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El señor Fernando de Jesús Serna González, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social.
Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades accionadas al proferir los fallos del 28 de mayo de 2021 y 28 de junio de 20222, respectivamente, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 18 de julio de 2022. 3 Identificado con número de radicado: 76147-33-33-001-2018-00196-00/01.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << 6.1. Se realice un minucioso estudio del acervo probatorio, para que conforme a los documentos obrantes y en acatamiento a las Sentencias proferidas por la Honorable Corte Constitucional, se establezca que las sentencias judiciales aquí censuradas, son violatorias de los derechos fundamentales de Igualdad, Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, Seguridad Social en concordancia con el mínimo vital, y demás derechos que los Honorables Consejeros consideren que en esta ocasión. 6.2.
Que, en pro del restablecimiento de tales derechos fundamentales, se ordene a las accionadas, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la Sentencia de Tutela, se proceda a: 6.2.1. Actualizar la mesada pensional de la causante, la cual fue liquidada con los salarios del año 2003 y 2004; para que la misma sea incrementada con base a los valores correspondientes al Índice de Precios al Consumidor – IPC, de los años 2004 y 2005, a fin que la mesada del año 2006 no sea afectada por la pérdida de poder adquisitivo de los años 2004 y 2005. 6.2.2.
Una vez obtenido el valor legal de la mesada para el año 2006, se ordene pagar la indexación de la primera mesada, aplicando la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, tomando como valor inicial el IPC de 2006, y como valor final el IPC de la fecha en que la sentencia sea incluida en nómina. 6.3. Se ordene pagar la diferencia que se ha causada entre la mesada pensional que ha venido percibiendo el accionante, y la que resulte después de aplicar los valores correspondientes al Índice de Precios al Consumidor – IPC, de los años 2004 y 2005, los cuales darán el valor legal de la mesada pensional para el año 2006; decretando la prescripción a partir del día 14 de septiembre de 2012, tomando como base que el fenómeno prescriptivo fue interrumpido con la el día 14 de septiembre de 2015. 6.4.
Se proceda a modificar la Sentencia Nº. 036 del 28 de mayo de 2021 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGO y la Sentencia proferida el día 28 de junio de 2022 por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, dentro del proceso distinguido con el número de radicación: 76-147-33-33- 001-2018-00196-00; ordenando Indexación de la Primera Mesada pensional, tomando como base los planteamientos de este escrito y tal como se ha solicitado en los numerales 5.2.1 y 5.2.2., respectivamente. 6.5.
Se ordene a las Corporaciones Judiciales infractoras que, una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita, a su Estrado, copia de las respectivas providencias judiciales con las formalidades de Ley, so pena de las sanciones de Ley por desacato a lo ordenado mediante sentencia de tutela >>4 (negrilla del texto original). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4 Expediente digital, folios 18 y 19 del escrito de tutela.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 4.- La señora Nubia Libreros Arana, laboró como Docente oficial, desde el 09 de noviembre de 1970 hasta el 1° de diciembre de 2004. 5.- El 31 de marzo de 2006, al cumplir 55 años de edad, la señora Nubia Libreros Arana adquirió el estatus de jubilada. 6.- Mediante la Resolución No. 1696 del 28 de junio de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) le reconoció la pensión de jubilación por un valor de $1.285.201, a partir del 1° de abril de 2006. 7.- A causa del fallecimiento de la señora Libreros Arana, mediante la Resolución No. 1329 del 31 de mayo de 2013, el FOMAG reconoció al accionante, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 5 de octubre de 2011 y en una cuantía del 100% de la mesada pensional, la sustitución de la pensión de jubilación que en vida devengaba la causante. 8.- El 14 de septiembre de 2015, el accionante solicitó al FOMAG reliquidar la pensión de sobreviviente otorgada a través de la Resolución No. 1329 de 2013.
Para ello, indicó que la entidad debía: (i) incluir en el promedio base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo de la causante (1° de diciembre de 2003 a 1° de diciembre de 2004), así como (ii) indexar la primera mesada pensional aplicando el índice de precios al consumidor – IPC reportado por el DANE para los años 2004 y 2005, a fin de calcular de manera adecuada el valor a percibir para el año 2006. 9.- Debido a que el accionante no obtuvo respuesta a la solicitud elevada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra del FOMAG, con el propósito de que: (i) se reliquidara la pensión reconocida a través de la Resolución No. 1329 de 2013 incluyendo en el promedio base de liquidación todos los factores salariales devengados por Nubia Libreros Arana, en el año inmediatamente anterior a su retiro definitivo del servicio y (ii) se indexara la primera mesada pensional aplicando el IPC reportado por el DANE para los años 2004 y 2005.
Además, solicitó que se le reconociera el pago de los intereses y de la indexación de las sumas de dinero correspondientes. 10.- El 28 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda: (i) negando la inclusión de las primas de servicios y de navidad como factores salariales a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión de sobreviviente otorgada al accionante y accediendo a la indexación de la Primera Mesada Pensional, para lo que señaló que debía tenerse en cuenta la fórmula, R = RH Índice final / Índice inicial con base a los valores de la mesada pensional comprendida entre los años 2006 y 2012.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 11.- En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto o presunto generado con la petición del 14 de septiembre de 2015 y la nulidad parcial de la Resolución Nº. 1329 de 31 de mayo de 2013; y a título de restablecimiento del derecho, dispuso condenar a la entidad demandada a pagar la suma correspondiente al valor unificado de las diferencias arrojadas entre la primera mesada de la sustitución reconocida en favor del accionante, correspondiente al mes de septiembre de 2012, proyectada desde el beneficio reconocido a Nubia Libreros Arana, a partir del 5 de octubre de 2006, dando aplicación a la fórmula acogida en la sentencia T-098 de 2005, y hasta la fecha en la cual, en cumplimiento de la sentencia, se produjera el reconocimiento y pago efectivo de la mencionadas diferencias.
Lo anterior teniendo en cuenta el siguiente cálculo: “Valor histórico (mesada a 1 abril de 2006) = $1.285.201 Fecha del goce de la primera mesada de sustitución no afectada de prescripción: 14 de septiembre de 2012. 𝑅= $1.285.201 ∗ 137,06 (í𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝑎 𝑠𝑒𝑝𝑡𝑖𝑒𝑚𝑏𝑟𝑒 𝑑𝑒 2012) 104,53 (í𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 𝑎 𝑎𝑏𝑟𝑖𝑙 𝑑𝑒 2006) = $ 1.685.158,70” 12.- Inconforme con la decisión adoptada la parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando que la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional que acogió el Juez de primera instancia, desmejoraba la mesada pensional reconocida al accionante. 13.- El 28 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió confirmar en su totalidad la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago. 14.- La parte actora sostuvo que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, al incurrir en un defecto sustantivo y fáctico por interpretar de manera equivocada las normas que regulan la reliquidación de la mesada pensional, en particular alega que la entidades accionadas aplicaron de forma indebida las reglas fijadas en las Sentencias: SU-120 de 2003, C-862 de 2006, SU-1073 de 2012 y SU-415 de 2015. 15.- Según el accionante, las autoridades judiciales accionadas ordenaron aplicar la fórmula R = Rh Índice Final / Índice Inicial, utilizando como índices inicial y final los valores correspondientes a los años 2006 y 2012, sin tener en cuenta que para indexar la primera mesada pensional era necesario aplicar el IPC de cada año que transcurrió entre la fecha del último salario devengado y el momento en el que se hizo efectivo el derecho a acceder a la pensión. Por lo anterior, adujo que al ordenar el cálculo de la indexación teniendo como índice final el año 2012, no se tuvo en cuenta que dicho año corresponde a la fecha en la que el efecto prescriptivo de Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 mesada se hizo efectivo y no corresponde a ninguna fecha de la historia laboral de la causante, ni hace parte del promedio base de liquidación. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 16.- Mediante Auto de 11 de enero de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades demandas y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de tercero interesado5. 17.- Igualmente, requirió al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado número 76147-33-33-001-2018-00196-00/01.
(i) Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 18.- La asesora jurídica del Ministerio de Educación, solicitó desvincular a la entidad, al considerar que no es responsable de la amenaza o lesión de los derechos fundamentales referidos por el accionante. 19.- A pesar de haber sido notificadas en debida forma las autoridades judiciales accionadas guardaron silencio.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 20.- La Sala no accederá a la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al advertirse que aquella entidad fungió como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante, teniendo claro interés en las resultas del proceso y pudiendo verse afectada por la decisión que se adopte por el juez constitucional.
En esa medida, se considera que la entidad no carece de legitimación por pasiva. D. La acción de tutela contra providencias judiciales 5 Adicionalmente, comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo considera pertinente, dentro del marco de las competencias a ella asignadas, intervenga en el presente asunto. 6 Intervención digital presentada el 23 de enero de 2023, contenida en 5 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 21.- Jurisprudencia reiterada enseña que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales son los siguientes 7: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 22.- Interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.
Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional8. 23.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados.
E. Análisis del caso concreto 24.- La Sala anticipa que el presente asunto no satisface el requisito de subsidiariedad. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 8 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 25.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 869 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 610 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 26.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos idóneos y eficaces, que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 27.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, puede configurarse, por ejemplo, en tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico11. 28.- Esta última hipótesis se justifica porque la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.
En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador, por lo que, en la medida en que existan otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado se encuentra obligado a acudir a estas y agotarlas, antes de pretender la protección de sus derechos por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos ordinarios previstos en las normas específicas que regulan una materia. 29.- En el caso objeto de estudio el actor aduce que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia de 28 de junio de 2022, debido a que no tuvo en cuenta que los valores utilizados por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago para calcular la indexación de la primera 9 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 10 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 11 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 mesada pensional no corresponden a los establecidos por la Corte Constitucional en las Sentencias: SU-120 de 2003, C-862 de 2006, SU-1073 de 2012 y SU-415 de 2015, pues la suma de dinero reconocida a la señora Nubia Libreros Arana, en la Resolución No. 1696 del 28 de junio de 2006, únicamente contemplaba los factores salariales que corresponden al último año de prestación de servicios de la causante, por lo que el cálculo no tuvo en cuenta la pérdida de valor que sufrió la pensión reconocida durante los años 2004 y 2005, desde la fecha en la que se hizo efectivo su retiro del servicio (año 2004) y la fecha en la que se realizó el reconocimiento de la pensión de jubilación (año 2006) al tener como fecha del índice inicial el mes de abril de 2006.
El alegato fue planteado en el recurso de apelación del proceso contencioso administrativo en los siguientes términos: “La parte demandante considera que lo reconocido por el despacho judicial es correcto frente a la prescripción de mesadas y frente a la indexación de las sumas obtenidas. Igualmente consideramos que es un error el método que se ordenó para para obtener el valor de la Indexación de a Primera Pensional, para establecer el valor que se le debió haber reconocido a la señora NUBIA LIBREROS ARANA (Q.E.P.D.), en el año 2006; ya que ordenó dar aplicación a la formula señalada por la Corte Constitucional para indexar sumas ordenadas por fallos Judiciales.
La aplicación de dicha fórmula no es procedente para la Indexación de la primera mesada pensional, y causaría un enorme perjuicio a mi representado ya que está formula es idónea para contrarrestar la pérdida de valor adquisitivo del dinero. Pero no es adecuada para establecer el monto de la pensión que se debió pagar en el año 2006. Para estos casos la Jurisprudencia ha determinado que la mesada pensional que se obtuvo con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, debe ser ajustado con la aplicación de los porcentajes del índice de precios al consumidor I.P.C., reportados por el DANE, para los años que transcurrieron desde el último año de servicio y el año en que dicho derecho pensional se efectivizó. (…) Este valor [$1'391.797] solo corresponde únicamente a la liquidación con la inclusión de todos los factores salariales, consecuentemente, dicha mesada pensional debe ser actualizada con los porcentajes del I.P.C. Establecidos por el DANE para los años 2.004 y 2.005 para de esta manera establecer el monto que efectivamente le correspondía a la señora NUBIA LIBREROS ARANA en el año 2.006, cuando cumplió su estatus de pensionada, tal como me permito señalarlo: Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 Consecuentemente, se colige que a la señora NUBIA LIBREROS ARANA (Q.E.P.D.), le correspondía una pensión por valor de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($1 '539.561), para el 01 de abril del 2.006; evidenciándose que existe una diferencia entre la mesada inicialmente reconocida y la que legalmente le correspondía, por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($254.360).
Teniendo en cuenta que, por ejemplo, $50.000 pesos del año 2005, no son los mismos $50.000 pesos del año 2021; ya que están afectados por 16 años de pérdida de poder adquisitivo; es ahí cuando se debe aplicar la formula señalada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado Tal como se ha demostrado, es a las sumas de dinero que se obtengan como producto de esta reliquidación, a que se le debe aplicar la fórmula establecida por el Consejo de Estado, anteriormente señalada.
El promedio base de liquidación debe ser actualizado con los porcentajes del índice de precios al consumidor l.P.C., ya que así es la correcta formo, y es así corno lo contempla la Jurisprudencia. Consecuentemente, se observa que el Señor Juez Primero Administrativo de primera instancia, incurrió en error formal pero no sustancial, ya que se ordenó la indexación de la primera mesada pensional, pero se equivocó en el método que dispuso para establecer dicha reliquidación” (negrilla del texto original). 30.- En respuesta al alegato propuesto en el recurso de alzada, el tribunal accionado indicó lo siguiente: “Siguiendo con el segundo problema jurídico, resulta necesario verificar si efectivamente la fórmula empleada por el juez de primera instancia que está contenida en la sentencia T098 de 2005 es diferente y menos favorable para el accionante que la que está pidiendo en la demanda.
Para esto, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión resulta pertinente reproducir in extenso los cálculos realizados por el juez de primera instancia en la sentencia objeto de reproche: Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 Según la parte actora, el método para liquidar la indexación de la primera mesada pensional es el siguiente: R= RH X Índice Final / Índice Inicial.
Si confrontamos las dos fórmulas encontramos que son iguales pues recuérdese que mediante sentencia T-098 de 2005 la Corte Constitucional adoptó como técnica de indexación de la primera mesada aquella que había sido definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de la época.
Luego no es cierto que al ordenarse la indexación de la primera mesada pensional con base en la fórmula contenida en la sentencia T-098 de 2005, se esté desmejorando al demandante toda vez los tres órganos de cierre incluida la Corte Constitucional coinciden en utilizar ese método de indexación ideado por el Consejo de Estado, al estimar que proporciona mejores condiciones a los pensionados, en aplicación a los principios de equidad, justicia material y pro operario.
En esas condiciones, no queda otro camino que confirmar también la sentencia de primera instancia en punto a que ordenó la indexación de la primera mesada pensional de la cual es beneficiario por sustitución pensional el actor, con base en el método fijado en la sentencia T098 de 2005.” 31.- Visto lo anterior, la Sala advierte que en el recurso de alzada el accionante no solo cuestionó la aplicación de la fórmula establecida por el juez de primera instancia, sino que al igual que en el escrito de tutela, señaló que los índices y valores utilizados para realizar el cálculo de la misma eran incorrectos.
Pese a esto, el Tribunal accionado, únicamente se pronunció sobre uno de los alegatos propuestos, señalando que la fórmula utilizada por el juez de primera instancia era válida de conformidad con los parámetros establecidos por el Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sin evaluar la legalidad de los valores empleados por el a quo para realizar los cálculos. 32.- Sobre el particular, la Sala considera que para subsanar la omisión a la que el actor atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales, éste se encontraba facultado, en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso, para solicitar la adición de la sentencia. Al respecto, es importante precisar que el referido artículo establece que: Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 <<Artículo 287.- Adición. Cuando la sentencia omita resolución sobre cualquiera de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.>> 33.- En tal sentido, es claro que la solicitud de amparo no satisface el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que la parte actora no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquella contaba con la solicitud de adición para obtener un pronunciamiento por parte de la autoridad enjuiciada, sobre los argumentos propuestos en el recurso de amparo.
No obstante, se abstuvo de hacer uso de este medio judicial sin justificación válida, abandonado voluntariamente las consecuencias jurídicas de la providencia que es objeto de reproche constitucional. 34.- Como quiera que en este evento el accionante contaba otro mecanismo de defensa judicial para tramitar sus pretensiones, resulta evidente que en el caso objeto de estudio no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que no resulta viable que el juez constitucional examine si la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada en el medio de control de nulidad y restablecimiento, desconoció los derechos fundamentales del señor Fernando de Jesús Serna González. 35.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de subsidiariedad.
Por consiguiente, esta Sala declarará improcedente el amparo. 36.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. F A L L A Radicación: 11001-03-15-000-2022-06677-00 Accionante: Fernando de Jesús Serna González Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 PRIMERO. – NO ACCEDER a la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado.
TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 12 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.