CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Número interno: 71514 Radicación: 25000-23-36-000-2023-00392-011 Actor: Sermovías Limitada - En Liquidación Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales APELACIÓN DE AUTOS EN CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que rechaza la demanda.

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RÉGIMEN EXCEPTUADO DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-La excepción a este régimen abarca todas las fases del proceso contractual. ECOPETROL S.A.-Excepción al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 31 de enero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Tercera-Subsección C, que rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

I.

ANTECEDENTES La demanda El 9 de marzo de 20212, Sermovías Ltda., a través de apoderado judicial, formuló demanda civil verbal3 de declaración de contrato realidad, incumplimiento contractual y acción de enriquecimiento sin causa en contra de ECOPETROL S.A., para que se declare la existencia del contrato N.º 5202905 y las correspondientes adiciones, se reconozca un enriquecimiento sin justa causa por un valor de $14.551.178.820 -equivalente al empobrecimiento de la demandante por la prestación de servicios pactados en Acta de Negociación del 21 de enero de 2008 - y se le condene por perjuicios morales. 1 El asunto inicialmente fue radicado ante el Juzgado 48 Civil de Bogotá con el radicado 11001-31-03-048-2021- 00123-00.

Sin embargo, en auto del 19 de octubre de 2021 rechazó la demanda por falta de jurisdicción, por la naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. El 1 de agosto de 2023 se remitió el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se asignó el radicado de referencia. 2 Cfr. SAMAI, índice 2 de primera instancia, Cuaderno Principal, Archivo 009Actadereparto.pdf. 3 El asunto inicialmente fue radicado ante el Juzgado 48 Civil de Bogotá con el radicado 11001-31-03-048-2021- 00123-00. 2 Expediente nº. 71.514 Actor: Sermovias Limitada - En Liquidación Confirma caducidad del medio de control En apoyo de las pretensiones, la demandante afirmó que el 1 de enero de 2008 se suscribió el contrato N.º 5202905 para el transporte de cargas, equipos, tuberías y líquidos para los campos de la Gerencia Regional del Magdalena Medio de ECOPETROL S.A. durante las vigencias 2007 a 2010, por un valor inicial de $9.824.633.250.

Señaló que se realizaron varias adiciones por un valor total de $29.424.828.117. Adujo que se suscribieron dos actas de negociación, una el 21 de enero de 2008 y otra el 17 de marzo de 2009, para el suministro de equipos y personal adicional. Sin embargo, a pesar de prestar los servicios correspondientes, ECOPETROL S.A. se negó a reconocer y pagar esas sumas, porque supuestamente no fueron tramitadas en forma legal.

Tanto así, que la demandada presentó denuncias penales contra el representante legal de la demandante y la interventora del contrato, por adulteración y falsificación de documentos, pero ambos fueron absueltos en primera y segunda instancia. Indicó que la falta de pago de los servicios ejecutados y la denuncia penal le causaron daños patrimoniales y morales, lo que implicó la insolvencia para la parte actora.

Añadió que el 16 de abril de 2010 se firmó el acta de finalización del contrato. El asunto inicialmente fue radicado ante el Juzgado 48 Civil de Bogotá con el radicado 11001-31-03-048-2021-00123-00. Sin embargo, en auto del 19 de octubre de 2021, el juez rechazó la demanda por falta de jurisdicción. Indicó que por la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A, la jurisdicción competente es la de lo contencioso administrativo.

El 1 de agosto de 2023, se remitió el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se asignó el radicado de la referencia4. Auto objeto de impugnación El 31 de enero de 20245, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección C declaró probada la excepción de caducidad y rechazó la demanda. Consideró que el término para ejercer el medio de control de controversias contractuales, procedente dadas las pretensiones de la demanda, es de dos años seguidos a la firma del acta de liquidación bilateral.

Por ese motivo, tomó como punto de inicio del conteo el 2 de agosto de 2012. Así, como la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 5 de octubre de 2020 y la demanda hasta el 9 de marzo de 2021, concluyó que había fenecido el término de caducidad. La 4 Cfr. SAMAI, índice 3 de primera instancia 5 Cfr. SAMAI, índice 4 de primera instancia. 3 Expediente nº. 71.514 Actor: Sermovias Limitada - En Liquidación Confirma caducidad del medio de control decisión se notificó por estado el 6 de febrero de 20246.

Recurso de apelación El 7 de febrero de 20247, la parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Alegó que los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado. Además, señaló que en el clausulado del contrato 5202905 se indicó que la ley aplicable es el Manual de Contratación de la demandada y las reglas del Código de Comercio y el Código Civil.

En cambio, resaltó que no se pactó expresamente que rigiera la Ley 80 de 1993, sino sólo de forma supletiva a la legislación civil y comercial. Arguyó que, en consecuencia, la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del asunto y por ese motivo, se debe revocar el auto que rechazó la demanda de controversias contractuales.

Mediante providencia del 20 de mayo de 20248, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección C concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo. II. CONSIDERACIONES Competencia 1. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto de conformidad con el artículo 150 CPACA, modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

En consonancia, el artículo 243.2 CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el auto que por cualquier causa ponga fin al proceso es susceptible del recurso de apelación y se decide por la Sala conforme al artículo 125, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. Esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor asciende a $14.551.178.820, suma que supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.5 CPACA, vigente al tiempo de la presentación de la demanda, esto 6 Cfr. SAMAI, índice 7 de primera instancia. 7 Cfr. SAMAI, índice 9 de primera instancia. 8 Cfr. SAMAI, índice 11 de primera instancia. 4 Expediente nº. 71.514 Actor: Sermovias Limitada - En Liquidación Confirma caducidad del medio de control es, $454.263.0009.

Oportunidad 2. El artículo 244.3 CPACA establece que el recurso de apelación deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación por estado. Como la providencia recurrida se notificó por estado electrónico el 6 de febrero de 202410 y la parte demandante interpuso el recurso de apelación el 7 de febrero siguiente11, se formuló oportunamente.

Caso concreto 3. En los términos del recurso de apelación, la Sala decidirá si la jurisdicción competente para conocer del asunto es la contencioso administrativa, sin perjuicio de las demás decisiones que conforme a la ley correspondan. Para lo anterior, precisará la naturaleza jurídica de ECOPETROL y el régimen legal aplicable a los contratos suscritos, para determinar si conforme a las reglas de competencia de la jurisdicción se trata de un asunto de lo contencioso administrativo o de la jurisdicción ordinaria.

Pues bien, el artículo 104 CPACA prevé que «la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».

En ese orden de ideas, el numeral segundo precisa que «la jurisdicción también conocerá de los asuntos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado». Al respecto, el parágrafo de la misma norma determina que se entiende por entidad pública «todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o 9 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2021, $908.526, por 500. 10 Cfr. SAMAI, índice 7 primera instancia. 11 Cfr. SAMAI, índice 9 primera instancia. 5 Expediente nº. 71.514 Actor: Sermovias Limitada - En Liquidación Confirma caducidad del medio de control participación estatal igual o superior al 50%».

En cuanto a la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A., el artículo 1 de la Ley 1118 de 2006 la definió como una «Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía». A renglón seguido, el artículo 2 de la norma fijó el carácter público de ECOPETROL, al reservar a favor de la Nación, como mínimo el 80% de las acciones en circulación y con derecho a voto.

En vista de lo anterior, ECOPETROL es una sociedad en la cual el Estado tiene una participación superior al 50% de su capital y, por lo tanto, se trata de una entidad pública, para los efectos del artículo 104 CPACA. En consonancia con lo anterior, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto, por la naturaleza jurídica de ECOPETROL.

El recurrente argumentó que el régimen jurídico aplicable a los contratos suscritos por ECOPETROL es el privado, por aplicar las reglas del Código Civil, Código de Comercio y el Manual de Contratación de la entidad. Al respecto, tiene razón en que el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006 prevé que todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de ECOPETROL S.A. se someterán exclusivamente a las reglas del derecho privado, es decir, están exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ahora bien, en los regímenes exceptuados toda la actividad contractual -en sentido amplio- se rige por el derecho privado, de ahí que la excepción no se limita a las fases de celebración y ejecución del contrato propiamente dichas, sino que abarca todo el proceso contractual, es decir, desde la formación del negocio jurídico hasta la etapa postcontractual.

Por ello, la regla predominante será, también, la autonomía privada (arts. 1602 CC y 870 C.Co). A pesar de lo anterior, se reitera que el artículo 104.2 CPACA establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias originadas en contratos, «cualquiera que sea su régimen». Es decir: así los contratos se rijan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y demás) o exclusivamente por el derecho civil y comercial, si es parte una entidad pública, será de conocimiento de esta jurisdicción. Por lo tanto, el cargo planteado por la parte actora en el recurso de apelación no está 6 Expediente nº. 71.514 Actor: Sermovias Limitada - En Liquidación Confirma caducidad del medio de control llamado a prosperar. 4.

Por otra parte, el artículo 328 CGP ordena al juez de segunda instancia a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante y las demás decisiones que, por mandato de la ley, deba adoptar de oficio, como es el caso del presupuesto procesal de la oportunidad para acudir a la jurisdicción –caducidad–. De modo que, si bien, la recurrente no formuló reparo alguno sobre la contabilización de términos que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala encuentra que, en efecto, operó la caducidad del término para formular el medio de control de controversias contractuales, vía procesal que resultaría procedente dadas las pretensiones de la demanda.

El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley.

El numeral iii), literal j), numeral 2 del artículo 164 del CPACA establece que el término para formular el medio de control de controversias contractuales en los contratos que requieren liquidación y se efectúe de común acuerdo es de dos años que empiezan a contar a partir del día siguiente de la firma del acta. En efecto, del estudio de la demanda y sus anexos, se evidencia que el 2 de agosto de 201212 se liquidó bilateralmente el contrato No. 5202905 de 18 de diciembre de 2007, suscrito entre ECOPETROL S.A. y Sermovías Ltda. Por ese motivo, el término de caducidad empezó a correr el día siguiente y vencía el 4 de agosto de 201413.

De manera que, como la demanda se presentó el 9 de marzo de 202114, operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

12 Cfr. SAMAI, índice 2 de primera instancia, Cuaderno Principal, Archivo 009Actadereparto.pdf. 13 El 3 de agosto de 2014 era sábado. Por ese motivo, el término para radicar la demanda se extiende hasta el siguiente día hábil que es fue el lunes 4 de agosto de 2014. 14 Cfr. SAMAI, índice 2 de primera instancia, Cuaderno Principal, Archivo 009Actadereparto.pdf. 7 Expediente nº. 71.514 Actor: Sermovias Limitada - En Liquidación Confirma caducidad del medio de control PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Atlántico-Sección C el 31 de enero de 2024.

SEGUNDO. En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FGC/MAR/VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.