CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-33-000-2017-00213-01 Nº interno: (3326-2019) Demandante: LOURDES DEL SOCORRO INSIGNARES CASTILLA Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Terminación provisionalidad empleo Procurador 48 Judicial II Penal; no se acreditó la condición de persona próxima a pensionarse; confusión entre el supuesto fáctico del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la incapacidad médica que no implica limitación para trabajar.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas a la accionante.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones La señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Decreto N°3804 del 8 de agosto de 2016 “Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad”, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual terminó la vinculación laboral de la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla en el cargo de Procurador 48 Judicial II Penal en Barranquilla. -Oficio SG N°4457 del 12 de agosto de 2016 por medio del cual se le comunicó a la demandante la terminación de su vinculación en provisionalidad. -Acta de posesión N°065 del 5 de septiembre de 2016 mediante la cual tomó posesión del empleo el señor Wilson Rangel González como Procurador 48 Judicial II Penal en Barranquilla, cargo que ocupaba la señora Lourdes Insignares. -A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reintegro de la accionante al cargo que desempeñaba o a uno igual o equivalente y que dicha reincorporación se realice sin solución de continuidad; que se condene a la demandada a los siguientes pagos: la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 equivalente a 180 días de salario por haber desvinculado a la funcionaria que se encontraba incapacitada y sin la autorización del Ministerio de Trabajo; solicitó el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de devengar por la demandante desde el 5 de septiembre de 2016 hasta la fecha en que sea reintegrada; pidió que las anteriores sumas sean indexadas según la fórmula del Índice de Precios al Consumidor y, reclamó los perjuicios morales por el daño causado a título de reparación integral del daño que estimó en 100 s.m.l.m.v. Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por el apoderado judicial de la demandante, así: La señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla fue nombrada el 24 de junio de 2013 en el cargo de Procuradora 48 Judicial II Penal código 3PJ grado EC siendo posesionada el 10 de julio de dicho año. Mediante Resolución GNR 120307 del 26 de abril de 2016, expedida por COLPENSIONADOS accedió a la pensión de vejez solicitada por la actora al cumplir los requisitos legales, asignándole una pensión mensual de $12.615.719 pues nació el 26 de marzo de 1958 por lo que, al momento del reconocimiento de la pensión, contaba con 58 años de edad y se encontraba cobijada por el régimen de transición. Como quiera que el anterior acto de reconocimiento de la pensión fue objeto de recursos de reposición y apelación, no se encontraba ejecutoriado y por contera, la actora no había sido incluida en nómina de pensionados, por lo que se encontraba en calidad de pre pensionable y fue desvinculada, pese a no estar incluida en nómina de pensionados y no devengar ningún emolumento.

Para la fecha de la desvinculación del cargo, la señora Insignares Castilla se encontraba incapacitada entre el 14 de agosto y el 14 de octubre de 2016, sin que se hubiera solicitado la respectiva autorización al Ministerio de Trabajo para poderla desvincular del ente demandado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación El apoderado de la parte demandante, enunció como vulneradas por los actos administrativos acusados las siguientes disposiciones superiores: los artículos 2° y 90 de la Constitución Política; el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Invocó como causales de nulidad, la falsa motivación y desviación de poder por cuanto a pesar de tratarse de decisiones discrecionales de la Administración, deben propender por el mejoramiento del servicio público y la buena marcha de la administración, pues en su criterio y a pesar de estar dotados de la presunción de legalidad, la demandada persiguió un fin distinto a aquel asignado por el derecho.

Señaló que en el sub judice los actos administrativos adolecen de nulidad, por cuanto la demandante se encontraba en condición de pre pensionada, por lo que era beneficiaria de una estabilidad laboral reforzada tal y como lo han reconocido distintos precedentes jurisprudenciales, entre estos transcribió las consideraciones esgrimidas en la sentencia del 29 de febrero de 2016 de esta Sección, fallos en los que se analizaron temas como la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial que se le debe garantizar a aquellas personas que se encuentran próximas a pensionarse.

Indicó que si bien es cierto la demandante fue desvinculada de un empleo que desempeñaba en provisionalidad, para nombrar en su reemplazo a la persona que en principio podría tener mejor derecho porque había superado el concurso de méritos, también lo es que las altas corporaciones judiciales han protegido a las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, a través de acciones afirmativas con el fin de proteger sus derechos fundamentales.

Según el apoderado de confianza de la accionante, “el estado debe esperar por lo menos por tres años a las personas que se encuentran en la condición de pre pensionables para retirarlas del servicio, así estén ocupando cargos de carrera en provisionalidad, con mucha más razón se debió esperar a que a la señora Insignares Castilla se le incluyera en nómina…adicionalmente la demandante se encontraba incapacitada al momento de la desvinculación, por lo cual se requería autorización del Ministerio del Trabajo para poder retirarla, lo cual no se realizó, vulnerándose así normas que regulan el procedimiento para el retiro del servicio de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta”.

Cuestionó que en vista de que no todos los cargos de procurador judicial II fueron provistos en propiedad, la entidad demandada podía haber trasladado a otro cargo de igual categoría a la demandante mientras se resolvía su situación de especial protección, es decir, mientras se terminaba su incapacidad y quedaban ejecutoriados los actos que le reconocieron la pensión de vejez y fuera incluida en nómina.

Finalmente destacó que la jurisprudencia también ha sostenido, que un funcionario público incapacitado para que pueda ser desvinculado de su empleo debe mediar autorización del Ministerio del Trabajo, en virtud del supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Citó apartes de precedentes jurisprudenciales. Contestación de la demanda 2.1.

Por parte de la Procuraduría General de la Nación El apoderado de la entidad de control demandada aceptó como ciertos algunos los hechos de la demanda, otros los negó y respecto de otros afirmó que eran apreciaciones subjetivas de la demandante, al tiempo que se opuso a las pretensiones de nulidad de los actos acusados, al considerar que la actuación estuvo ajustada al ordenamiento legal.

Esgrimió las siguientes razones de oposición: Alegó la falta de elementos probatorios que sustentaran las afirmaciones de la demandante, con fundamento en los cuales se acreditara la causal de desviación de poder invocada, ya que el acto de insubsistencia fue producto del ejercicio de la facultad discrecional que no requería de motivación al presumirse que su expedición fue en aras del buen servicio.

Refirió que el Procurador General de la Nación, en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, goza de la facultad de declarar la insubsistencia discrecional que tiene fundamento legal en los artículos 278 numeral 6º de la Carta Política, 158 numeral 3º, 165 y 182 del Decreto Ley 262 de 2000 que establece la estructura de la entidad y, que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

Manifestó que en virtud de la sentencia C-101 de 2013 el ente de control disciplinario, adelantó el respectivo proceso de selección para proveer entre otros, el empleo desempeñado por la demandante por ser un cargo de carrera administrativa, por lo que fueron convocados a concurso público de méritos la totalidad de los cargos de Procurador Judicial pues el fallo judicial cobijo a todos sin excepción alguna, proceso este del cual era conocedora la accionante.

Desestimó el cargo de nulidad relativo al supuesto estado de protección especial, por cuanto no se encontraba en condición de pre pensionada como quiera que ya le había sido reconocida la pensión de vejez, independientemente que esté o no de acuerdo con el monto de su liquidación. De allí que no se puede predicar en su favor, el estatus de estabilidad laboral reforzada pues a la fecha se encuentra disfrutando de su pensión de vejez.

Señaló que en gracia de discusión de reconocerse el estatus de pre pensionada a la señora Insignares Castilla, no es procedente acceder a las súplicas de la demanda, por cuanto a la luz de la sentencia SU-446 de 2011 las medidas de protección en favor de los tres grupos poblacionales de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, debían encaminarse a que tales personas sean las últimas en ser desvinculadas, pero no impone su permanencia en forma indefinida.

Advirtió que la señora Lourdes del Socorro intentó sin éxito el amparo constitucional, al pretender el reconocimiento del derecho que ahora reclama ante el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 21 de octubre de 2016, que negó por improcedente la protección solicitada, al no encontrar configurado el perjuicio irremediable.

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, no se pronunció respecto del segundo cargo de nulidad relativo a la incapacidad en que se encontraba la demandante y que exigía del permiso del Ministerio del Trabajo para su desvinculación. Interpuso el trámite del incidente de nulidad procesal por cuanto el señor Wilson Rangel González, en su condición de tercero interesado directo en el resultado del proceso, no fue convocado por la primera instancia en el auto admisorio de la demanda, por lo que pidió se decretara la nulidad de todo lo actuado a partir del citado auto, se procediera a subsanar el yerro y ordenara su notificación personal, con el fin de que ejerciera su derecho al debido proceso y contradicción. Mediante auto del 26 de febrero de 2018 el despacho ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la solicitud de nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, pero acogió la petición de vinculación del interesado directo en las resultas del proceso, a quien se le corrió traslado de la admisión de la demanda para que la contestara y presentara las pruebas que pretendiera hacer valer en defensa de sus intereses. 2.2.

Por parte del tercero vinculado a la actuación contenciosa El señor Wilson Rangel González en su condición de tercero interesado en las resultas del proceso, al haber sido designado en el cargo de Procurador 48 Judicial II Penal que ocupaba la demandante, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que el acto acusado cumplió con las exigencias legales para su expedición por lo que no adolece de las causales de nulidad endilgadas por la actora.

Afirmó que es improcedente también la solicitud de reintegro de la señora Insignares Castilla, por cuanto el acceso al cargo que ahora ocupa lo es en propiedad dado que es un cargo de carrera administrativa a la cual ingresó luego de haber aprobado satisfactoriamente el concurso de méritos, por lo que prevalece su derecho a la estabilidad laboral máxime en su condición de pre pensionado, en vista de que el concurso de méritos desplaza la provisionalidad que ocupaba la actora.

Audiencia Inicial El día 29 de agosto de 2018 el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, convocó a diligencia de Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto sin la comparecencia del delegado del Ministerio Público. Señaló como fijación del litigio, determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Procuraduría General de la Nación a reintegrar a la señora Lourdes Insignares Castilla al cargo de Procuradora 48 Judicial II Penal de Barranquilla, que venía desempeñando o a un cargo de igual o equivalente categoría y consecuencialmente se ordene el pago de los perjuicios morales y los perjuicios materiales consistentes en los salarios y prestaciones, desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha en la que se reincorpore efectivamente al cargo.

De igual manera se verificará si procede la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario por haber sido desvinculada encontrándose incapacitada y sin contar con previa autorización del Ministerio del Trabajo. El 27 de septiembre de 2018 se adelantó Audiencia de Pruebas en la que se incorporaron las pruebas decretadas en la Audiencia Inicial y que fueron debidamente recaudadas La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, profirió sentencia el 14 de diciembre de 2018, mediante la cual negó las súplicas de la demanda sin condena en costas a la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó de acuerdo con el acervo probatorio, que se encuentra acreditado que la desvinculación del servicio de la demandante se produjo como consecuencia de la posesión en periodo de prueba de un servidor público, que tenía como fundamento la provisión del cargo por concurso de méritos, por lo que se puede afirmar que la entidad accionada obró en cumplimiento de las normas del proceso de selección. Encontró acreditado que mediante Resolución N° GNR120307 del 26 de abril de 2016, a la señora Insignares Castilla se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por cumplir con los requisitos legales.

Recordó el a quo que la Corte Constitucional ha señalado que la creación de un régimen de carrera, demanda que quienes superen satisfactoriamente todas las etapas del concurso para acceder a cargos públicos e integren la lista de elegibles, adquieren el derecho a la permanencia y estabilidad en el empleo para el cual aspiraron, de tal suerte que sólo procederá su retiro por razones objetivas mediante acto administrativo motivado.

Igualmente destacó el aporte de la sentencia SU-054 de 2015 mediante la cual la Corte Constitucional señaló que, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia por lo que no les asiste el derecho propio de quien accede a la función pública mediante concurso de méritos.

En todo caso, se ha reconocido que se configura en causal objetiva de retiro, la provisión de la vacante por quien superó el proceso de selección, en virtud del principio de prevalencia del mérito. El Tribunal recordó que en tratándose de los derechos de las personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, a pesar de ser considerados sujetos de especial protección, también ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional que no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse mediante concurso de méritos, aunque se les debe reconocer un trato preferencial como acción afirmativa, para lo cual transcribió apartes de la sentencia SU-003 de 2018 en la que se diferencia la figura de la pre pensión del denominado retén social.

Señaló que en el presente caso se acreditó que, al momento de la desvinculación de la accionante ya le había sido reconocido su derecho pensional mediante la Resolución N° GNR 120307 de 26 de abril de 2016, por haber cumplido con los requisitos legales, de allí que el acto administrativo demandado no frustró el derecho pensional de la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla.

Aunado a lo anteriormente considerado, constató el fallador que la accionante fue ingresada en nómina en octubre de 2016 y su mesada pensional le fue pagada en noviembre siguiente, es decir, tan solo un (1) mes después de haber terminado su vinculación laboral el 8 de septiembre de 2018. Por tanto, entre la fecha del retiro y la inclusión de la actora en nómina de pensionados de COLPENSIONES, no existió solución de continuidad.

Finalmente en lo relativo a la solicitud de la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, norma que en términos de la Corte Constitucional se constituye en protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica que impide que ésta se configure per se en causal de despido, afirmó que no resulta aplicable al caso bajo examen, porque la accionante fue retirada en virtud de una causa legal como era la de la provisión de un cargo en propiedad, por lo que su desvinculación no se produjo en razón a una limitación física o situación de incapacidad de la actora.

Fundamentos del recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, se opuso a las consideraciones desestimatorias de la sentencia del 14 de diciembre de 2018, por lo que solicitó su revocatoria para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Reiteró que la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla, al momento de la desvinculación laboral ostentaba la condición de pre pensionada y ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, por lo que la entidad demandada debió esperar a que fuera incluida en nómina o que quedaran ejecutoriados los actos que le reconocieron la pensión de vejez.

Insistió en la condición de debilidad manifiesta en que se encontraba la demandante, por estar cobijada por el status de pre pensionable y, porque se encontraba incapacitada, de allí que debió contar previamente la Procuraduría General de la Nación, con la autorización del Ministerio de Trabajo para poderla retirar del empleo de procuradora judicial II.

Transcribió apartes de un precedente jurisprudencial proferido por esta Sección. Adujo que la situación de incapacidad por problemas de salud de la demandante, se acredita en la historia clínica anexa al expediente, “por ello se necesitaba autorización del ministerio del trabajo para la desvinculación, tal como lo señala el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no puede ser una excepción a la regla el concurso de méritos, pues el derecho a la salud es un derecho fundamental de mayor jerarquía que el trabajo, por lo cual se debió al menos proteger la salud del desvinculado (sic), situación que no se dio y por ello se depreca esta sanción”.

A juicio de la impugnante, al no haberse contada con la autorización para el despido, el ente de control disciplinario incurrió en violación al debido proceso de la accionante, “en atención a que deben cumplirse las formalidades que la ley establece en tratándose específicamente de un empleado que esté incapacitado, lo que significa que se debió tomar algún tipo de acción afirmativa, llámese mantenerse el sistema de salud activo, cubrirle esa contingencia, empero, no se realizó alguna de las anteriores dejando desprotegida a la demandante.” Concluyó la impugnación afirmando el apoderado de la accionante, que en el presente caso no se discute que al cargo que ocupaba su representada hubiera llegado una persona con mejor derecho, pues lo que discute es que no se cumplió con el debido proceso al desvincular a la funcionaria que se encontraba ocupando el cargo pues se debió esperar a que estuviera incluida en nómina de pensionados.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 6.1. Por parte del ente de control demandado La Procuraduría General de la Nación por conducto de su apoderado judicial, solicitó de esta instancia judicial confirmar la decisión de primera instancia, como quiera que la demandante no gozaba de fuero de estabilidad laboral reforzada en los términos de la Ley 361 de 1997 ni de la sentencia SU-049 de 2017, por cuanto se acreditó que el retiro de la señora Lourdes Insignares Castilla obedeció al nombramiento en periodo de prueba de quien ostentaba derechos de carrera sobre el cargo que ocupaba, quedando desvirtuado que su desvinculación se dio porque se encontraba incapacitada transitoriamente.

De acuerdo con la certificación secretarial del 17 de junio de 2020, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, al no presentar alegatos de conclusión ni radicar concepto en el presente caso. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla, contra la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad del Decreto N° 3804 del 8 de agosto de 2016 “Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad” proferido por el Procurador General de la Nación, en vista de que incurrió en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, al desconocer la protección especial dada la condición de pre pensionada en que se encontraba la accionante al momento de su desvinculación y, porque no se contó con la autorización del Ministerio del Trabajo para poderla desvincular, ya que se encontraba incapacitada.

Con el fin de desatar el anterior problema jurídico propuesto, se abordarán los siguientes temas: 2.1. De los actos administrativos demandados. Delimitación del presente control de legalidad; 2.2. Naturaleza jurídica del empleo Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC del cual fue desvinculada la demandante; 2.3. La estabilidad laboral reforzada en el marco de la provisión de cargos luego del concurso de méritos; 2.4.

Hechos probados; 2.5. Resolución del caso concreto; 2.5.1. La demandante no tenía la condición de pre pensionada al momento de su desvinculación laboral y, 2.5.2. Confusión entre el supuesto fáctico del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la incapacidad médica que no implica limitación para trabajar. 2.1. De los actos administrativos demandados.

Delimitación del presente control de legalidad. La parte activa demandó la nulidad de los siguientes tres actos administrativos: i) Decreto N°3804 del 8 de agosto de 2016; ii) Oficio N°4457 del 12 de agosto de 2016 y iii) Acta de Posesión N°0065 del 5 de septiembre de 2016 mediante la cual tomó posesión del cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC de la Procuraduría 48 Judicial II Penal con sede en la ciudad de Barranquilla, el señor Wilson Rangel González, empleo que venía siendo desempeñado por la accionante.

La Sala delimitará el presente control de legalidad, en analizar si la parte actora con sus argumentos de oposición al fallo de primera instancia, llevó al convencimiento del juez ad quem de la presencia de las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder de que adolece el Decreto N°3804 del 8 de agosto de 2016, por cuanto sin duda alguna éste se constituye en el acto administrativo definitivo que concretó la situación jurídica, en este caso, la desvinculación laboral de la servidora pública Lourdes del Socorro Insignares Castilla de la Procuraduría General de la Nación. De tal manera que en términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, que define los actos definitivos como aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, se tiene claro que el oficio N° 4457 del 12 de agosto de 2016 expedido por el Secretarito General (E) de la entidad demandada, mediante el cual le informó a la señora Lourdes del Socorro la terminación de su vinculación laboral, como su nombre lo indica se limitó a comunicarle una decisión adoptada en otro acto administrativo anterior, de allí que carece de incidencia en la decisión de fondo ya asumida por la Administración. Igual predicamento procede respecto del Acta de Posesión N° 0065 del 5 de septiembre de 2016, por cuanto este acto administrativo resulta ajeno a la desvinculación laboral de la demandante al constituirse en el acto en cuya virtud el señor Wilson Rangel asumió las funciones, deberes y responsabilidades, bajo la promesa de desempeñarlos con arreglo a la Constitución Política y la Ley, como requisito de solemnidad luego de la aceptación del nombramiento efectuado en periodo de prueba, por la provisión del cargo tras haber superado satisfactoriamente el concurso de méritos.

En vista entonces de que en el presente caso, el objeto del presente control de legalidad es el acto mediante el cual la demandante fue desvinculada de la Procuraduría General de la Nación, consignado en el Decreto N° 3804 del 8 de agosto de 2018, resulta ilustrativo transcribir la parte resolutiva en la que dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Nómbrase en periodo de prueba, por un término de cuatro (4) meses, a WILSON RANGEL GONZÁLEZ, identificado (a) con la cédula de ciudadanía número XX, en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 48 Judicial II Penal, con sede en la ciudad de Barranquilla.

Dicho término se contará a partir de la fecha de posesión en el cargo. En consecuencia, a partir de la posesión del (la) doctor (a) WILSON RANGEL GONZÁLEZ en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad del (la) doctor (a) LOURDES INSIGNARES CASTILLA, quien se desempeña en este empleo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Culminado el periodo de prueba se evaluará el desempeño laboral del servidor nombrado, en cumplimiento del artículo 218 del Decreto 262 de 2000.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Dado en Bogotá, D.C. a 08 de agosto de 2016. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO” (negritas nuestras) 2.2. Naturaleza jurídica del empleo Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, del cual fue desvinculada la demandante En primer término, se debe partir del supuesto normativo de carácter superior consignado en el artículo 125 de la Carta Política, que prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Igualmente dispone que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público y, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

A nivel institucional el Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en el artículo 182 ubicaba en el numeral 2º del artículo 182 entre los empleos de libre nombramiento y remoción el de Procurador Judicial, expresión que inicialmente fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-146 del 7 de febrero de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, al concebir el cargo de Procurador Judicial como un empleo de libre nombramiento y remoción, independiente del área o la autoridad judicial ante la cual actuaba y en la que se encontraba ubicado el funcionario en el órgano de control disciplinario.

Empero este supuesto cambió a partir del año 2013, cuando la Alta Corporación Judicial al efectuar un nuevo estudio de constitucionalidad del numeral 2º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, mediante Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial”, al encontrarla contraria al mandato superior consignado en el artículo 280 de la Constitución Política, al respecto señaló: “5.5.1.

La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa.

“5.5.2. Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación. 5.5.3. En consecuencia, al declarar inexequible la expresión “procurador judicial”, contenida en el numeral 2) del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000 -que los define como de libre nombramiento y remoción-, ordenará a la Procuraduría General de la Nación la convocación de un concurso público de méritos para la provisión de tales cargos, en un término no mayor de seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan.

(…) En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial, a partir del año 2013 varió la naturaleza del cargo de Procurador Judicial pasando de ser un empleado de libre nombramiento y remoción a ser un funcionario de carrera, pero de la carrera especial y propia de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, la Corte Constitucional ordenó en el artículo 2° de la Sentencia C-101 de 2013 que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, el ente de control convocara a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, proceso que debería culminar al cabo de un año, orden que no hizo ninguna distinción sobre si debían excluirse algunos cargos por cuanto fue una imposición clara y general.

En virtud de esta orden judicial, la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, acto administrativo en el que se ofertaron todos los empleos de procuradores judiciales, entre ellos 208 cargos de procuradores judiciales II de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

Sobre este aspecto se ahondará en la resolución del caso concreto. El artículo 29 del Decreto 262 de 2000 señala las funciones de intervención judicial en procesos penales por cuenta de los procuradores delegados, en calidad de Ministerio Público. En el mismo sentido se debe tener presente que, la distribución de los empleos de la planta global implica su asignación a una Procuraduría Delegada para que sea su titular quien ejerza el control de su desempeño, así lo dispuso el artículo 36 del Decreto 262 de 2000: “ARTÍCULO 36.

Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales. El Procurador General asignará a los procuradores delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría y los personeros. Estos delegados podrán desplazar a los respectivos agentes, asumiendo directamente la intervención judicial, si lo consideran necesario, o designando, ocasionalmente, agentes especiales.

Igualmente, podrán desplazar a los personeros distritales y municipales, ordenando la intervención de procuradores judiciales. (…)”. 2.3. La estabilidad laboral reforzada en el marco de la provisión de cargos luego del concurso de méritos Ha colmado la atención en innumerables pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de esta propia Corporación judicial, el tema de la provisión de los cargos de quien le asiste el derecho por estar en lista de elegibles, luego de haber superado satisfactoriamente el respectivo concurso público de méritos en el que participó. Lo anterior, en cumplimiento del mandato superior del artículo 125 de la Constitución Política, según el cual, para el ingreso y desempeño de cargos públicos en las entidades y órganos del Estado, se previó el régimen de la carrera administrativa.

De igual modo ha sido prolífico el aporte jurisprudencial en torno al tema de la desvinculación de un funcionario designado en provisionalidad, porque el empleo que ocupaba debe ser provisto por quien ganó el concurso, en vista de que la primera forma de vinculación laboral, comporta una estabilidad relativa que ha de ceder frente al mejor derecho que se predica de quien superó satisfactoriamente el proceso concursal y accede por carrera.

Igual predicamento se puede hacer respecto de la copiosa y reiterada jurisprudencia, en la que se ha analizado el tema de la estabilidad laboral reforzada dada la condición de próximo a pensionarse, en este caso alegada por el demandante. Sobre el particular, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones, con base en el aporte jurisprudencial.

En la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al analizar las vicisitudes del concurso público adelantado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, sentó las siguientes consideraciones, respecto de la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad al consignar: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (negritas nuestras) De igual manera en esta sentencia de unificación, la alta corporación judicial respecto del denominado retén social, efectuó el siguiente pronunciamiento: “En relación con el llamado retén social es necesario precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal no está obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas.

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales situaciones descritas en este apartado, al momento en que deba ocupar los cargos con el o los concursos que tiene que efectuar en cumplimiento de esta providencia.” (negritas fuera de texto) Según el anterior precedente, la definición de retén social prevista en principio para los procesos de renovación de la administración pública en la rama ejecutiva, se amplió a otros eventos como el del proceso concursal adelantado en la rama judicial Fiscalía General de la Nación del cual se ha hecho eco en otros procesos.

Respecto de los grupos poblaciones que merecen protección, la Sentencia SU-446 de 2011 apreció: “Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes  ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

(subrayas fuera de texto) De acuerdo con los anteriores fragmentos jurisprudenciales, resulta evidente que no resiste discusión alguna el hecho de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional por la de uno que ganó el concurso, sin embargo, tal reconocimiento adquiere un relieve importante en tratándose de sujetos de especial protección, entre ellos, el de las personas próximas a pensionarse porque les falta menos de tres años para tal derecho, en la medida en que según lo advirtió el fallo constitucional, este grupo poblacional debe ser de los últimos en ser desvinculados de la entidad lo cual en modo alguno les otorgaba tampoco el status de permanencia indefinida, motivo por el cual la entidad debía adoptar mecanismos de protección como una medida de acción afirmativa.

Sobre el retén social acuñado con ocasión de la expedición de la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, la Corte Constitucional lo definió en los siguientes términos: “El retén social constituye un mecanismo de garantía de la estabilidad laboral reforzada, previsto por el legislador para proveer protección a los derechos de los trabajadores en el marco de los procesos de reestructuración del Estado, aplicable a individuos considerados sujetos de especial protección constitucional, que hace que la protección a las personas que son destinatarias de la garantía de la estabilidad laboral reforzada se proyecte en los planes de retiro, a fin de extender al máximo posible la estabilidad laboral de estos sujetos dignos de la salvaguarda constitucional.

El retén social buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez.” En cuanto a la expresión pre pensionado en el citado fallo la Corte Constitucional lo definió así: “Tiene la condición de prepensionado, para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)” Por su parte en la sentencia C-901 de 2008 la Corte Constitucional, señaló: “Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución Política, y defendido por esta Corporación como factor de acceso al servicio público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los participantes, extrañas al mérito (…)” Con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial que ahora se comparte, la Sala estima que el empleado nombrado en provisionalidad que ostenta la calidad de pre pensionado, deberá ceder su plaza a quien figure en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos, pues su situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad, no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones en vista de que tuvo la oportunidad de participar y acceder al cargo para ocuparlo en propiedad.

En todo caso, lo anterior no exime que a la entidad le corresponda garantizar la protección al pre pensionado, de conformidad con las pautas señaladas por la Corte Constitucional. Sobre este asunto se profundizará en la resolución al caso concreto. 2.4. Hechos probados La prueba documental recaudada en el expediente da cuenta del siguiente acontecer fáctico: 2.4.1.

Decreto N° 2465 del 24 de junio de 2013 “Por medio del cual se hace un nombramiento provisional”, emitido por la Viceprocuradora General con funciones de Procurador General de la Nación según el Decreto 2156 del 7 de julio de 2013, mediante el cual nombró en provisionalidad, hasta por seis (6) meses, a LOURDES INSIGNARES CASTILLA quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° xx de Barranquilla, en el cargo de Procurador 48 Judicial II Penal de Barranquilla, Código 3PJ, Grado EC. 2.4.2.

Copia del documento de identificación de la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla según el cual acredita que nació el 26 de marzo de 1958 en la ciudad de Barranquilla. 2.4.3. Resolución RADICADO N° 2016_4914984_2 N° VPB 31491 del 5 de agosto de 2016 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación contra N°120307 del 26 de abril de 2016”, proferida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, mediante la cual modificó la Resolución GNR N° 184451 del 23 de junio de 2016 que modificó la Resolución GNR N° 120307 del 26 de abril de 2016, a la señora INSIGNARES CASTILLA LOURDES DEL SOCORRO y, ordenó reliquidar y dejar en suspenso el ingreso en nómina de pensionados, la pensión mensual vitalicia de vejez ya recocida. 2.4.4.

N° de incapacidad 0003025313 expedida el 14/08/2016 expedida por NUEVA eps otorgada a la señora LOURDES DEL SOCORRO INSIGNARES de 58 de edad, en la que dio 30 días de incapacidad fecha de inicio del 14/082016 fecha terminación 12/09/2016, por contingencia ENFERMEDAD GENERAL tipo de incapacidad AMBULATORIA. Esta incapacidad fue prorrogada por 30 días más a partir del día 14 de septiembre de 2016 por la Clínica de hombro y rodilla, por lo que terminó la incapacidad laboral el 13 de octubre de dicha anualidad. 2.4.5.

Acta de notificación de la Resolución N° VPB 31491 del 5 de agosto de 2016 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la Resolución 120307 del 26 de abril, diligencia llevada a cabo el 23 de agosto de 2016. 2.4.6. Acta individual de reparto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la demandante, el día 21 de febrero de 2017. 2.4.7.

Resolución N° 357 del 11 de julio de 2016 “Por medio del cual se establece una lista de elegibles”, proferida por el Procurador General de la Nación. 2.4.8. Oficio 22439943 del 12 de octubre de 2018 suscrito por la Directora de Nómina de Pensionados de COLPENSIONES, mediante el cual certificó el estado de pensionada de la señora Lourdes Del Socorro Insignares Castilla. 2.5.

Resolución del caso concreto Observa la Sala que la parte actora en el libelo introductorio de la demanda, invocó como cargos de nulidad la falsa motivación y la desviación de poder contra los tres actos administrativos acusados, que en el numeral 2.1. ut supra según se analizó, se limitó el control de legalidad únicamente respecto del Decreto N° 3804 del 8 de agosto de 2016.

La causal de desviación de poder no fue debidamente sustentada, mientras que la de falsa motivación la fundamentó, al aducir que la decisión adoptada de desvincularla de la Procuraduría General de la Nación, a pesar de la apariencia de legalidad del acto su contenido no se ajustaba a la realidad, sino que se trataba de una decisión que se alejaba del ordenamiento constitucional y legal, por cuanto se le transgredieron las situaciones particulares en que se encontraba al momento de su retiro y que le impedían al ente de control, haber adoptado dicha decisión. En primer lugar, señaló que no se tuvo en cuenta la condición de especial protección por tratarse de una persona próxima a pensionarse y, en segundo término, alegó que dada la incapacidad laboral en que se encontraba, la demandada debió solicitar autorización al Ministerio del Trabajo previa la desvinculación y, que como no lo hizo, pidió a su favor el pago de la sanción señalada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario.

Ninguno de los dos anteriores cargos de nulidad fueron acogidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico como quiera que mediante sentencia del 14 de diciembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad de la desvinculación laboral de la señora Lourdes Insignares, por cuanto dicha decisión se produjo como consecuencia de la provisión del cargo de quien accedió mediante concurso de méritos, aunado a que no ostentaba la condición de pre pensionada, ni fue desvinculada por razones de incapacidad que le impidieran continuar prestando el servicio púbico como Procuradora 48 Judicial II Penal.

Como era de esperarse, inconforme con la anterior decisión el apoderado de la demandante interpuso recurso de alzada, para lo cual reiteró los cargos de la demanda en los que alegó la supuesta especial condición de especial protección y la situación de incapacidad en la que se encontraba la ex funcionaria al momento de su desvinculación. La Sala desde ya anuncia que no acoge ninguno de los argumentos de discrepancia en cambio son acogidos los de la providencia impugnada, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.5.1.

La demandante no tenía la condición de pre pensionada al momento de su desvinculación laboral En la apelación insistió el apoderado de la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla en pregonar la condición de pre pensionable, por lo que la demandada no podía retirarla hasta que no estuviera ingresada en la nómina de pensionados de la administradora de pensiones COLPENSIONES, no obstante, encontrarse desempeñando un empleo de carrera administrativa en provisionalidad y que el funcionario designado en su reemplazo había superado el concurso de méritos.

Lo anterior, por cuanto en el sentir del impugnante la jurisprudencia ha sostenido que en situaciones como estas se ha reconocido también, que aquellos funcionarios que se encuentren en situación de debilidad manifiesta como la accionante, deben ser los últimos en ser desvinculados en cumplimiento de la lista de elegibles, pues se les podrían vulnerar derechos superiores como el de la seguridad social.

Esta Sala luego de apreciado a la luz de la sana critica el material probatorio relacionado en el acápite 2.4. de esta providencia, encuentra que desde ningún punto de vista le asistía el derecho a la parte actora de considerar siquiera que se encontraba en condición de estabilidad laboral reforzada por estar próxima a pensionarse, como quiera que, al haber cumplido con los requisitos legales de la edad y semanas de cotización al momento del retiro, la accionante ya había adquirido el estatus de pensionada, por tanto, no era pre pensionada.

Esta Sección ha sido por demás reiterativa en considerar que la persona que para la fecha del retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en situación fáctica de sujeto pre pensionable, así lo dijo la sentencia 22 de octubre de 2020, radicación número: 25000-23-42-000-2016-05246-01(3487-18) M.P. William Hernández Gómez al consignar la siguiente afirmación: “La protección de estabilidad laboral de pre pensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión”.

De acuerdo con la prueba documental arrimada al expediente, a la señora Lourdes Insignares para el día 8 de agosto de 2016, fecha en que fue desvinculada mediante el acto acusado, no le faltaban tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización, como quiera que ya le había sido reconocido su derecho a la pensión. Según el devenir fáctico de la actuación procesal, mediante Resolución N° GNR 120307 del 26 de abril de 2016 la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, le reconoció a la señora Insignares Castilla el derecho a la pensión mensual vitalicia, decisión ésta que fue objeto de interposición de los recursos de reposición y apelación por la interesada.

A través de la Resolución VPB 31491 del 5 de agosto de 2016, la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, resolvió el recurso de apelación. Por tanto, para el día 8 de agosto de 2016 fecha de expedición del Decreto N° 3804 mediante el cual se terminó la provisionalidad del nombramiento de la accionante, ya se había resuelto la situación pensional de la señora Lourdes Insignares.

Corrobora la anterior afirmación, el hecho de que el apoderado de la Procuraduría General de la Nación en el memorial de contestación de la demanda, le solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico: “se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, para que informe el estatus pensional de la accionante”. En la audiencia inicial se decretó la práctica de la anterior prueba, para lo cual dispuso que por Secretaría se oficiara a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, otorgándole un término de 10 días para que remitiera la referida certificación. En cumplimiento del anterior requerimiento judicial, la entidad administradora expidió la certificación consignada en el oficio 22439943 del 12 de octubre de 2018 suscrita por la Directora de Nómina de Pensionados de COLPENSIONES, en la que constató: “De acuerdo con la consulta realizada mediante resolución N° 276272 de 2016 se le reconoció PENSIÓN DE VEJEZ a la señora LOURDES DEL SOCORRO INSIGNARES CASTILLA identificado (a) con c.c. XX con número de Afiliación 922439943100, con ingreso a nómina en octubre de 2016 que se pagó en noviembre de 2016.

Que el valor de la mesada pensional para el año 2018 es el siguiente: (…) NETO GIRADO $12.142.632, oo” Con fundamento en la anterior certificación, la Sala reafirma su postura en el sentido de que la accionante para la fecha de su desvinculación laboral no era persona de especial protección, por cuanto ya había adquirido el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, tanto en cuanto que fue incluida en nómina de pensionados al mes siguiente de su desvinculación -como quiera que el retiro efectivo se llevó a cabo el 4 de septiembre de 2016, es decir, que al haber sido ingresada en nómina para el mes de octubre, apenas fue un mes la tardanza en la inclusión hecho que desde ningún punto de vista vulneró los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la demandante.

Por otra parte, el apoderado de la accionante esgrimió en la apelación “no se discute que al cargo haya llegado una persona con mejor derecho, se discute que no se cumplió con el debido proceso al desvincular a la empleada que se encontraba ocupando el cargo en provisionalidad”, argumento que al reconocer el mejor derecho de quien accedió al cargo por haber superado el concurso, releva a la Sala de emitir pronunciamiento respecto de la tensión de derechos que se suscita, frente a quien supuestamente esgrimió una condición de la cual adolecía al tenerse la certeza que no se trataba de una persona de especial protección. Pero como si las anteriores consideraciones no resultaran suficientes, a la Sala le llama la atención que la demandante no obstante haber sido incluida en nómina y que su primera mesada pensional le fue pagada en el mes de noviembre de 2016, hubiera persistido en la interposición del presente medio de control de legalidad al haber radicado la demanda el 21 de febrero de 2017, lo que evidencia y acredita una vez más que no era sujeto de especial protección pues no estaba próxima a pensionarse sino que ya había adquirido y estaba disfrutando de este derecho.

En vista de que en el sub judice se acreditó, que el retiro objeto de nulidad obedeció a una causal legal como lo era la provisión del cargo por concurso y que la accionante no era sujeto de especial protección pues ya había sido pensionada por vejez, no prospera el primer argumento de inconformidad. 2.5.2. Confusión entre el supuesto fáctico del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la incapacidad médica que no implica limitación para trabajar Reiteró el vocero de la demandante en la apelación, que la señora Lourdes del Socorro Insignares para la fecha de su desvinculación del cargo de Procuradora 48 Judicial II Penal, “se encontraba incapacitada, por lo cual se debió solicitar permiso al ministerio del trabajo con el fin de que se pudiera realizar la desvinculación”., cargo que sustentó con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Es desacertada la anterior afirmación de la parte activa por las siguientes razones: en primer lugar, no sobra recordarle al impugnante que la entidad de control demandada en el Decreto N° 3804 de 8 de agosto de 2016, adujo como razones de motivación de la decisión de desvinculación de la accionante, las siguientes: “DECRETO Nº 3804 de 2016 (08 de agosto de 2018) Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales,

CONSIDERANDO

Que mediante la sentencia de constitucionalidad C-101 del 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión ‘Procurador Judicial’ del numeral 2° del artículo 182 del Decreto-Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 180 de la Constitución Política. Que en dicha providencia se ordena a la Procuraduría General de la Nación, que en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un (1) año desde la notificación de esta sentencia. Que mediante la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación ‘Da apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II, y reglamentar las condiciones generales de la convocatoria y las etapas del proceso de selección’.

Que la Procuraduría General de la Nación, mediante la Convocatoria N° 004-2015, publicada en enero 23 de 2015, abrió concurso de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC asignados a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales. Que mediante la Resolución N° 357 del 11 de julio de 2016, se conformó la correspondiente Lista de Elegibles con aquellos concursantes que obtuvieron el puntaje total mínimo exigido en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000.

Que el artículo 217 del Decreto Ley 262 de 2000 dispone que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles, deberá producirse el nombramiento en periodo de prueba o en propiedad según el caso. Que el (la) doctor WILSON RANGEL GONZÁLEZ se encuentra en el orden de elegibilidad por haber ocupado el puesto ciento cincuenta y ocho.

Que al momento de inscripción según consta en el registro N°796279 el (la) doctor (a) RANGEL GONZÁLEZ, seleccionó los cargos de Procurador Judicial II, asignados a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales con sedes territoriales en las ciudades de: Bucaramanga, Barranquilla, Medellín y Cartagena, en ese orden de preferencia. Que en virtud de lo anterior se verificó, que los cargos a proveer de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC asignados a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, con sede territorial en la ciudad de Bucaramanga, se encuentran provistos mediante nombramientos en periodo de prueba o propiedad en virtud del agotamiento de la presente lista de elegibles.

Que en ese orden de ideas, se identificó que la Procuraduría 48 Judicial II Penal Barranquilla, Código 3PJ, Grado EC asignada a al Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, se encuentra ocupada en la modalidad de nombramiento en provisionalidad por el (la) doctor (a) LOURDES INSIGNARES CASTILLA. Que en este caso, procede la provisión del empleo de carrera administrativa con la persona que se encuentra en el orden de elegibilidad, de la respectiva lista, en dicho cargo.” Según los considerandos transcritos, no cabe duda alguna tal y como lo afirmó el a quo, que la desvinculación del servicio de la demandante se produjo como consecuencia de la posesión en el cargo que ocupaba, por parte de quien superó satisfactoriamente y se encontraba en la lista de elegibles –señor Wilson Rangel Gonzalez-, es decir, que dicha determinación se dio en cumplimiento de la provisión del cargo por la superación satisfactoria del concurso de méritos del mencionado funcionario, proceso que a su vez fue producto de una orden judicial, aspecto desarrollado in extenso en el acápite 2.1. ut supra.

En segundo término, la Sala aprecia una equivocada interpretación del artículo 26 de la Ley 361 del 7 de febrero de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”, que establece lo siguiente: “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012.

En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Según el aparte normativo, por regla general la limitación de una persona, no podrá ser motivo para obstaculizarle su vinculación laboral, ni tampoco podrá ser despedida o su contrato terminado, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo y, que al no contarse con dicho aval tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario.

El anterior argumento resultaría suficiente para negar la invocación del supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en vista de que se tiene la certeza de que la desvinculación de la accionante del ente de control disciplinario, no fue por razones de afectación o limitación a su salud, sino por la provisión legal del cargo según ya se ha expuesto.

Pero como si lo anterior no resultara suficiente, la Sala se permite efectuar el siguiente recuento de la realidad fáctica acaecida que demostrará que la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla, para el día 8 de agosto de 2016 fecha en que se dispuso su retiro del servicio, no se encontraba discapacitada o limitada para el desempeño del empleo sino incapacitada, diferencia de no poca monta en que incurrió la parte actora.

Es así como, figura la incapacidad N° 0003025313 expedida el 14/08/2016 expedida por NUEVA eps otorgada a la señora LOURDES DEL SOCORRO INSIGNARES de 58 de edad, que le dio 30 días de incapacidad fecha de inicio del 14/08/2016 fecha terminación 12/09/2016, por contingencia ENFERMEDAD GENERAL tipo de incapacidad AMBULATORIA. Como quiera que el acto acusado data del 8 de agosto de 2016, mientras que la incapacidad es del 14 del mismo mes y año, por el periodo entre el 14 de agosto y el 12 de septiembre de 2016, se observa claramente que la ex funcionaria no estaba incapacitada al momento de la desvinculación de la entidad demandada.

Esta incapacidad fue prorrogada por 30 días más a partir del día 14 de septiembre de 2016 por la Clínica de hombro y rodilla de Barranquilla, por lo que terminó la incapacidad laboral el 13 de octubre de dicha anualidad. A su vez, el fundamento médico de la incapacidad anterior, se encuentra consignado en el siguiente concepto rendido el día 6 de septiembre de 2016, por el médico tratante de la accionante, en el que consignó lo siguiente: “Doctor: JOSÉ F PORRAS COTES ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA POR MEDIO DE LA PRESENTE DOY CONSTANCIA Y FE DE HABER REALIZADO LA ATENCIÓN DE URGENCIAS EL DÍA 14-08-16 EN EL BATALLÓN CORDOVA DE SANTA MARTA.

PACIENTE QUE AL BAILAR SUFRIÓ EL DESGARRO MUSCULAR FIBRILAR IMPORTANTE DE SU GEMELO EN PIERNA IZQUIERDA. EL DIA 16-08-16 FUE ATENDIDA A SU PRIMER CONTROL EN MI CONSULTORIO EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DONDE SE LE SOLICITÓ LA RMI Y SE INICIÓ SU TRATAMIENTO REHABILITADOR CON DEAMBULACIÓN EN SILLA DE RUEDAS A LA FECHA”. (subrayas nuestras, mayúsculas sostenidas del original del texto transcrito) De acuerdo con la anterior certificación, no se puede confundir la patología que dio lugar a la anterior incapacidad laboral –la práctica del baile-, con una supuesta limitación física que en gracia de discusión le obstaculizaría su vinculación laboral, por resultar incompatible e insuperable (supuesto previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997), con el cargo que desempeñaba como Procuradora Judicial II.

Por tanto, lo que observa la Sala es que la parte activa confundió la situación administrativa de la incapacidad médica, con el supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que se refiere a una situación de discapacidad o limitación para trabajar, al respecto la Subsección A aportó el siguiente precedente jurisprudencial: “No basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, sino que debe demostrarse que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral.” (subrayas fuera de texto) Igualmente, según se acreditó la señora Lourdes Insignares se lesionó por su propia cuenta y gusto el día 14 de agosto de 2016, cuando lo cierto es que la decisión de dar por terminado su nombramiento en provisionalidad ya había sido adoptada con anterioridad por la Administración el día 8 del mismo mes y año. Teniendo en cuenta que el acto de desvinculación de la accionante dispuso que la relación legal y reglamentaria culminaría a partir de la posesión de quien fue designado en su reemplazo, acto de posesión que se llevó a cabo el 5 de septiembre de 2016, se colige que la accionante laboró en el ente de control hasta el día 4 de dicho mes.

Sin embargo, la anterior circunstancia no puede servir de argumento para pretender extender la fecha de la supuesta incapacidad médica durante el tiempo en que siguió laborando la actora, por cuanto lo que prima es que la accionante al momento de su despido no se encontraba incapacitada y, sólo en gracia de discusión, esta situación fáctica y administrativa es distinta del supuesto previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que supone una limitación certificada para laborar.

Sin más disquisiciones y al no ser acogido tampoco este argumento de inconformidad, la providencia proferida el 14 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, será confirmada tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Artículo Primero. - CONFÍRMASE la sentencia del 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo. - En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER