w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ SABALZA Demandado: DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL AMAZONAS, CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL AMAZONAS.

Tema: Rechazo demanda. Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión adoptada en el auto del 10 de noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» de rechazar la demanda frente a uno de los actos administrativos demandados.

ANTECEDENTES El señor Gustavo Alberto Hernández Sabalza, actuando en nombre propio, presentó demanda 1 el 3 de septiembre de 2012 2, en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de la Ordenanza 004 del 28 de febrero de 2012 3, expedida por la 1 Folios 241-307 cuaderno 1. 2 Se toma fecha del sello original puesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, obrante en el revés del folio 307 del escrito demandatorio. 3 «Por la cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos, se fijan las escalas de remuneración de los mismos, se determina la planta de personal de la Contraloría d epartamental de Amazonas y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 asamblea departamental del Amazonas, la Resolución 039 del 29 de febrero de 2012 4, el Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012 5, emitidos ambos, por la contraloría departamental del Amazonas y todos los demás actos que tienen como fundamento la Ordenanza 004 de 2012.

A título de restablecimiento del derecho pidió: i) el reintegro en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría o en su defecto, en caso de no ser posible, liquidar la indemnización compensatoria de que trata el inciso 7 del artículo 189 del CPACA; ii) pagar de forma indexada los salarios, aumentos de salarios, primas, subsidios, vacaciones y demás prestaciones sociales y laborales a las que tenía derecho, dejadas de percibir, desde la fecha en que se suprimió el cargo hasta que sea efectivamente reintegrado; iii) declarar que no ha habido solución de continuidad; iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del CCA (SIC); v) reconocer y cancelar los daños morales sufridos como consecuencia de la injusta y arbitraria actuación de la administración departamental y vi) condenar en costas procesales.

El accionante en el acápite de los hechos expresó que se desempeñó como profesional universitario grado 01, en provisionalidad, en la Contraloría departamental del Amazonas durante el periodo comprendido entre el 5 de mayo de 2011 y el 1 de marzo de 2012, pues en esta última fecha, sobre las 3:50 p.m., le comunicaron mediante Oficio OI 100-039, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ordenanza 004 del 28 de febrero de 2012, que el cargo ocupado había sido suprimido, ello, sin que le fuera informado los motivos por los cuales no fue incorporado en la nueva planta de personal.

Contra ese acto de ejecución no procedía recurso alguno. Señaló que subsistieron los cargos de profesionales de la antigua planta de personal en la nueva planta de personal, como profesionales universitarios grado 02, proceder que en su entender, de lo que se trató fue de disfrazar su no vinculación exigiendo 4 «Por medio de la cual se expide el Manual Especifico de Funciones, Requisitos y de Competencias Laborales para los Empleos de la Planta de Personal de la Contraloría Departamental del Amazonas a todos los niveles, establecidos mediante la Ordenanza No. 004 de 2012 y se dictan otras disposiciones». 5 Por medio del cual se comunicó a Gustavo Hernández Sabalza que el cargo de profesional universitario, grado 01, código 219, que desempeñaba, había sido suprimido de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Amazonas.

Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 requisitos en el nuevo manual de funciones que no fueron aprobados por la asamblea departamental. Señaló que la Ordenanza 004 del 28 de febrero de 2012, fue expedida con base en un proyecto presentado por la Contraloría Departamental del Amazonas, que en su sentir, incumplió con los parámetros establecidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la ESAP, en tanto omitió algunos procedimientos, como seguir la guía de modernización de las entidades públicas, entre otras inconsistencias que seguidamente relacionó, de ahí que tal acto está investido de falsa motivación. Además, como la mentada ordenanza no le otorgó facultades al contralor para el manejo de la planta global de la Contraloría departamental, este no estaba autorizado para restructurar la planta de empleados.

En su entender, el nuevo manual de funciones expedido el día 29 de febrero de 2012 es totalmente diferente al estudiado y aprobado por la asamblea departamental del Amazonas, hecho por el que su retiro está investido de falsa motivación en el proyecto de ordenanza y el posterior acto administrativo de supresión, en una desviación de poder por parte del contralor departamental del Amazonas.

Adujo que antes de que fuera radicado el citado proyecto ante la asamblea, le solicitaron la carta de renuncia, debido a que el contralor debía cumplir compromisos políticos, lo cual, denunció junto con otro compañero en la Procuraduría General de la Nación, lo que posteriormente devino en su salida, con un defectuoso e ilegal proceso de reestructuración. Decisión apelada La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A», quien mediante auto del 10 de noviembre de 2015 6, la admitió respecto de la Ordenanza 004 del 28 de febrero y la Resolución 039 del 29 del mismo mes y año y la rechazó frente al Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012. 6 Folios 363-367.

Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Sostuvo sobre el último acto citado, que no se trata de uno definitivo susceptible de control judicial sino de uno de ejecución, del cual, luego de hacer referencia a varios apartes de providencias proferidas por esta corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del CPACA, concluyó que aquel no creó, modificó o extinguió una situación jurídica y tampoco decidió directa o indirectamente el fondo del asunto o hizo imposible continuar la actuación que reclama el demandante.

El acto administrativo definitivo, es la Ordenanza 004 del 28 de febrero de 2012, por medio del cual se suprimió el cargo desempeñado en la Contraloría. Apelación El demandante inconforme con la anterior decisión del Tribunal de rechazar la demanda frente a la pretensión de nulidad del Oficio 01- 100-039 del 1 de marzo de 2012, presentó recurso de apelación 7 aduciendo, en síntesis, que la Ordenanza 004 del 28 y 039 del 29 de febrero de 2012, son actos generales, con los cuales, la administración no determinó en forma personal cuáles era n los funcionarios que continuarían o sería retirados del servicio.

De manera que el Oficio 01-100-039 del 1 de marzo de 2012 constituye el único modo singular y particular como la administración manifestó la voluntad de desvinculación del servicio al empleado, al no existir acto de incorporación alguno. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 10 de noviembre del 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A», de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

El presente proveído es competencia únicamente del ponente, toda vez que la decisión recurrida no se encuentra dentro de las previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. 7 Folios 368-370. Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Problema jurídico Corresponde al despacho determinar si el Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012 es un acto administrativo susceptible de control judicial para ser demandado de acuerdo con las pretensiones de la demanda.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente. Actos administrativos susceptibles de control judicial Esta corporación ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, con capacidad de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general; entre sus características se han distinguido las siguientes 8: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y, iv) Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

Los actos administrativos, a su vez, se distinguen como a quellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son 8 Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estad o, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018.

Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo 9. Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Y los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas, bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal 10, en los términos del artículo 43 del CPACA, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.

En cuanto a los actos administrativos que deben ser demandados en los procesos de restructuración o supresión de cargos, la corporación ha sostenido que debe analizarse de manera cuidadosa en cada asunto, cuál es el acto administrativo que verdaderamente afectó la situación jurídica particular del demandante. Al respecto ha señalado: «[…] En diversos pronunciamientos esta Corporación ha precisado que cada proceso de reestructuración que conlleve la supresión de cargos presenta particularidades, razón por la que no es posible establecer una regla en relación con los actos administrativos que definen la situación jurídica de los servidores inmersos en dichos procesos.

Es así como en muchas ocasiones, mediante un acto administrativo general, las autoridades competentes deciden suprimir empleos de las plantas de personal, sin especificar quiénes serán retirados del servicio. Por tal motivo, una vez expedido el acto general, el nominador profie re el acto 9 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625-2015) de fecha 12 de julio de 2018. 10 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850 -2018) de fecha 21 de junio de 2018.

Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 administrativo de carácter particular, mediante el cual define quiénes serán incorporados nuevamente al servicio o serán desvinculados del mismo; sin embargo, se insiste, no siempre los procesos de supresión siguen esta regla, motivo por el cual en cada caso será necesario definir cuál fue la decisión de la administración que produjo efectos jurídicos particulares frente a los demandantes. […]»11.

Así también este despacho sostuvo que: «[…] La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal. Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos grosso modo: 1.

En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no p or ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. 2.

Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. 3.

En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convie rte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejarí a con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho. 11 Consejo de Estado, magistrado ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, proceso con radicado: 08001-23-33-000-2015-00066-01(4964-15), demandante: Yamel Fauez Karut Donado, demandado: Distrito Especial Industrial Y Portuario De Barranquilla, auto del 12 de abril de 2018.

Ver también, Magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, proceso con radicado: 08001 23 33 000 2015 00035 01 (3021 -2015), demandante: Martin Segundo Cabana Sierra, auto del 21 de abril de 2016. Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 […]»12.

Conforme con los anteriores lineamientos jurisprudenciales de esta corporación, es claro que en los litigios en los que se cuestiona uno o varios actos administrativos con ocasión de una situación de supresión de cargos, debe ser analizado con detenimiento en cada caso, cuál es el verdadero acto administrativo a cuestionar que realmente afectó la situación jurídica concreta y particular.

En el sub lite vemos que uno de los actos administrativos enjuiciados es la Ordenanza 004 del 28 de febrero de 2012, emitida por la asamblea departamental del Amazonas «Por la cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos, se fijan las escalas de remuneración de los mismos, se determina la planta de personal de la contraloría departamental de amazonas y se dictan otras disposiciones», en cuyo artículo 8 se dispuso: ARTICULO (sic) 8.

Suprímase de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Amazonas los siguientes cargos por cambio en el nivel o denominación del empleo. ARTICULO (SIC) 9. CONFORMACION (SIC) DE LA PLANTA DE PERSONAL. Las funciones asignadas a la Contraloría Departamental de Amazonas, se desarrollan con la planta de personal determinada a continuación, la cual estará conformada en forma Global y flexible 12 Consejo de Estado, magistrado ponente, Gómez Aranguren, Gustavo Ed uardo, proceso con radicado: 25000 -23-25-000-2001-10589-01(1712-08), demandante: Hugo Nelson León Rozo, demandado: Municipio de la Calera, sentencia del 18 de febrero de 2010.

Número de cargos Dependencia y Denominación del Empleo Código Grado TRES (3) PROFESIONAL UNIVERSITARIO 219 3 TRES (3) PROFESIONAL UNIVERSITARIO 219 1 UNO (1) AUXILIAR ADMINISTRATIVO 407 1 UNO (1) AUXILIAR ADMINISTRATIVO 470 1 Número de cargos Dependencia y denominación del empleo Código Grado DESPACHO CONTRALOR Uno (1) Contralor 10 1 PLANTA GLOBAL Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 El otro acto administrativo demandado se trató de la Resolución 039 del 29 de febrero de 2012, por medio del cual el contralor departamental del Amazonas expidió el manual especifico de funciones, requisitos y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal a todos los niveles, establecidos mediante la Ordenanza Núm.004 de 2012.

También fue atacado el Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012, expedido por el contralor departamental del Amazonas a través del cual se le comunicó al demandante, lo siguiente: «[…] Asunto: Supresión de Cargos mediante Ordenanza No. 004 de 2012. En atención al asunto antes anotado, y en cumplimiento de lo señalado por el Artículo 8 de la Ordenanza 004 del 28 de febrero de 2012, me permito informarle que el cargo de Profesional Universitario Grado 01, Código 219 que usted viene desempeñando fue suprimido de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Amazonas, por lo tanto le solicito hacer entrega del cargo y los bienes que le fueron asignados a este Despacho, el día de hoy antes de las 6:00 pm. […]13».

Visto lo anterior, se deduce de la Ordenanza 004 de 2012 y la Resolución 039 de 2012, que en su contenido no se estableció de forma determinada, clara y concreta que el accionante hubiera quedado desvinculado de su cargo. No fue sino con la emisión del Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012, que el actor tuvo conocimiento de que su empleo había sido suprimido a partir de esa misma fecha, en virtud de lo dispuesto en la citada ordenanza, lo que permite inferir que este oficio fue el acto 13 Folio 5.

Dos (2) Profesional universitario 219 05 Tres (3) Profesional universitario 219 02 Uno (1) Auxiliar administrativo 407 08 Uno (1) Auxiliar de Servicios Generales 470 02 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00624 02 (1771-2016) Demandante: Gustavo Alberto Hernández Sabalza w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 administrativo que realmente creó, modificó o extinguió su relación laboral.

Bajo ese contexto, debe el despacho apartarse de postura adoptada por el a quo y, en su lugar, acceder a las súplicas del recurrente, comoquiera que encuentra que le asiste razón en cuanto a que el Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012 fue el acto definitivo que definió su situación jurídico laboral. Conclusión: En este caso particular y concreto el Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012, es susceptible de control judicial en vista que fue el creó, modificó o extinguió la situación jurídica laboral del actor.

Ante tal escenario, el ponente revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A», en el auto del 10 de noviembre de 2015, que rechazó la demanda frente al Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012, para que, en su lugar, disponga su admisión en el presente medio de control. Por lo tanto, se

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 10 de noviembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» que rechazó la demanda frente al Oficio OI-100-039 del 1 de marzo de 2012, para que, en su lugar, la admita también frente a ese acto administrativo.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado