Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Accionante: CONSUELO HERRERA GARCÍA Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC Tema: Confirma sentencia de primera instancia..

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 29 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. La señora Consuelo Herrera García, actuando en nombre propio, presentó acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC). Su solicitud tiene como fin que se le ordene a la accionada el acatamiento del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 20041 y los artículos 14 y 15 del Decreto 760 de 20052. 2.

Como resultado del obedecimiento de las normas invocadas, pidió, a título de pretensiones, las siguientes:

PRIMERO: Se ordene a la CNSC, publicar la lista de elegibles contenida en la resolución № 3976 del 04 de marzo de 2022, para proveer la OPEC 158717, con la denominación de INSTRUCTOR, CODIGO 3010, grado 1, para dar la posibilidad a la oponibilidad de la misma, en caso de que los concursantes vean vulnerado su posición meritoria la cual debe ser en estricto orden de mérito en aplicación al artículo 125 de la Constitución Nacional, además porque una lista de elegibles no puede nacer a la vida jurídica inmodificable, lo anterior para que posteriormente la CNSC le dé la Vigencia de dos años que tiene toda lista de elegibles, tal como se encuentra estipulado en el numeral 4 del artículo 31 de la LEY 909 de 2004.

(Negrillas del texto original y sic a toda la cita). 1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Hechos 3. Con ocasión del Acuerdo 201700000116 de 24 de julio de 2017, la CNSC convocó a concurso público y abierto de méritos para proveer definitivamente 3.687 empleos, con 4.973 vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA). 4.

Mediante la Resolución 20182120186775 de 24 de diciembre de 2018, la cual se publicó el 4 de enero de 2019 y cobró firmeza el 15 de enero siguiente, se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera denominado instructor, código 3010, grado 01 del Área Temática de Gestión Administrativa. En esa oportunidad, la señora Consuelo Herrera García ocupó la segunda posición. 5.

Posteriormente, por medio de la Ley 1960 de 2019 se modificaron algunas disposiciones de la Ley 909 de 2004. La parte actora enfatizó en que el numeral 4.º del artículo 31, quedó de la siguiente manera:

ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborara (sic) en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. 6.

Luego, el 16 de enero de 2020, la CNSC expidió el criterio unificado «Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019». La accionante aseveró que allí se dejó clara la obligatoriedad de hacer uso de las listas de elegibles con los cargos no ofertados en las respectivas convocatorias, cuyas vacantes surgieran con posterioridad. 7.

Afirmó que, desde el 19 de junio de 2019, día en que entró en vigor la Ley 1960 de 2019, se han generado varias vacantes no ofertadas en el SENA en los niveles profesional y técnico. Pese a que las plazas deben ser cubiertas con las listas de elegibles vigentes, «la CNSC y el SENA, han hecho caso omiso para dar aplicación a la LEY 1960 de 2019, se instauraron varias tutelas para que se ordenara a dichas entidades a hacer el USO de lista de elegibles con los cargos no ofertados». 8.

Aludió que la señora Lisbeth Paola García Portala, quien ocupó la posición dos dentro de la lista de elegibles 20182120182945 de 24 de diciembre de 2018, la cual adquirió firmeza el 15 de enero de 2019, presentó acción de tutela contra el SENA y la CNSC. Con ocasión de dicha acción constitucional, mediante sentencia de 1.º de diciembre de 2020 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga dispuso lo siguiente: Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (…) SEGUNDO.- CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales invocados por la señora LISBETH PAOLA GARCIA PORTALA, bajo las razones expuestas en la parte motiva del proveído.

TERCERO. - ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo - conjuntamente - efectúen el estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados, en el territorio nacional, respecto del empleo relacionado con la OPEC 59916, en la cual participó la actora.

CUARTO. - Efectuado lo anterior y, de ser procedente, en el término de cinco (5) días siguientes, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA deberán efectuar la consolidación de una lista general de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia al empleo relacionado con la OPEC 59916.

QUINTO. - Agotado lo anterior y, previo estudio del cumplimiento de los requisitos mínimos, dentro de los cinco (5) días siguientes la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA deberán efectuar el nombramiento, en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes no convocados al cual optaron, respetando, en todo caso, el orden de elegibilidad de la lista que se conforme para tal efecto. 9.

Una vez realizado el respectivo estudio de equivalencia, se estableció que surgió una vacante equivalente a la OPEC 59916 del empleo denominado instructor, código 3010, grado 01. En ese sentido, se profirió la Resolución 1968 de 2021 «Por medio de la cual se expide la Lista Consolidada de Elegibles para proveer una (1) vacante adicional reportada por el SENA del empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 01, identificado con el código OPEC No. 158717, en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, dentro de la Acción de Tutela con radicado No. 68001-3107-001-2020-00068-00, instaurada por la señora LISBETH PAOLA GARCÍA PORTALA, en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017-SENA». 10.

El anterior acto administrativo fue modificado por la Resolución 3976 de 2022, en el sentido de expedir la misma lista de elegibles consolidada, pero para dos vacantes reportadas por el SENA. 11. A juicio de la accionante, a la Resolución 3976 de 2022 «se le debe dar aplicación el artículo 14 y 15 del Decreto 760 de 2005». Refirió que, «como aún no se ha dado la firmeza de esa nueva lista de elegibles y tampoco se le ha dado la vigencia, en aplicación al numeral 4 del artículo 31 de la ley 909 de 2004 […] solicito que se dé la firmeza y posterior vigencia de la Lista de elegibles contenida en la resolución No 3976 de 2022». 12.

Insiste en que se debe establecer un nuevo periodo de firmeza a la lista de elegibles de la Resolución 3976 de 2022. Por ello, presentó una petición ante Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la CNSC con el fin de constituirla en renuencia por el incumplimiento de las normas objeto de esta acción, pero en su sentir, la entidad vulnera el debido proceso administrativo al no darles nuevo periodo de vigencia a las listas de elegibles que surgen con ocasión de decisiones judiciales en el marco de solicitudes de tutela. 3.

Actuaciones procesales 13. Mediante auto de 23 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión admitió esta acción de cumplimiento respecto del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, y la rechazó en lo que tiene que ver con los artículos 14 y 15 del Decreto 760 de 20053. Asimismo, ordenó notificar a la CNSC en calidad de accionada. 4.

Intervención de la CNSC 14. Indicó que, de conformidad con el Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016 «Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004», el banco nacional de listas de elegibles integra las listas de elegibles en firme resultantes de procesos de selección desarrollados por la CNSC. 15.

Añadió que las listas de elegibles conformadas en el marco de procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, «deberán usarse dentro de su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un numero de OPEC». 16.

Señaló que, las listas de elegibles expedidas con ocasión de la Convocatoria 436 de 2017 solo pueden ser usadas para proveer las vacantes ofertadas en el proceso de selección o las que surjan en los mismos empleos. Es decir que, no es viable utilizarlas para nombrar personas en cargos creados con posterioridad y equivalentes, como lo pretende la actora.

Indicó que, «“mismo empleo” corresponde a un empleo exactamente igual en todos los componentes descritos y definidos anteriormente, es decir denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes». 17. Insistió en que las listas de elegibles que adquirieron firmeza y aquellas expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a 3 Dado que no se agotó el requisito de constituir a la demandada en renuencia respecto de estas dos normas.

Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la entrada en vigor de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos acuerdos de convocatoria. 18.

Aclaró que, en efecto, la Resolución 20182120186775 del 24 de diciembre de 2018 se conformó para proveer una vacante del empleo identificado con el OPEC 58468 denominado instructor, código 3010, grado 1 en el área de temática de gestión administrativa, el cual fue ofertado en la Convocatoria 436 de 2017. De igual forma, es cierto que la señora Herrera García ocupó el segundo puesto.

Sin embargo, esta lista venció el 15 de enero de 2021. Explicó que, en atención a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, dado que no se presentó solicitud de exclusión de las personas que ocuparon los dos primeros lugares en la lista, esta cobró firmeza el 15 de enero de 2019. 19. Dado que la vigencia de la lista en la cual la actora ocupó el segundo lugar perdió vigencia el 15 de enero de 2021, la señora Herrera García fue retirada del banco nacional de listas de elegibles.

Puso de presente que en el término de vigencia de la Resolución 20182120186775 del 24 de diciembre de 2018, el SENA no reportó vacantes adicionales a las ofertadas que cumplan con el criterio de mismos empleos. Tampoco se encontraron actos administrativos que den constancia de la movilidad de la lista. Por ello, se presume que no se revocó ni derogó el acto administrativo de nombramiento, ni se declaró la vacancia definitiva o una causal de retiro del cargo provisto. 20.

Posteriormente, con ocasión de la orden judicial del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, en el marco de la acción de tutela promovida por la señora García Portala, el SENA reportó la existencia de 1 vacante. Por ello, se conformó una nueva lista de elegibles mediante la Resolución 1698 de 2021. 21. Pese a que en virtud de la decisión judicial mencionada se realizó el respectivo estudio de equivalencia de cargos y en la nueva lista de elegibles se incluyó a la accionante, su puntaje no le permitió alcanzar una posición meritoria.

Esto es así, puesto que ocupó la posición 20. 22. Precisó que la lista de elegibles anterior se expidió en estricto cumplimiento de un fallo de tutela. Sin embargo, en esta se agruparon los elegibles que integraron las listas de los empleos considerados como equivalentes a los cargos cuyas vacantes surgieron con posterioridad, pero estos se ciñen a los efectos producidos por las listas a las que pertenecieron, «por lo que, no es cierto que se haya conformado “nueva lista de elegibles”».

Es decir que, no se surtió un nuevo proceso de selección ni hubo otros resultados de pruebas. 23. Por lo expuesto, solicitó que se declare que la acción es improcedente, pues la parte actora puede hacer uso de los medios ordinarios de defensa diseñados por el legislador. Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 5.

Fallo de primera instancia 24. En sentencia de 29 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión declaró improcedente la acción constitucional de la referencia. Explicó que los actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos son oponibles ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Recordó que en el curso de los respectivos procesos se pueden solicitar medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión. 25. Añadió que el centro del problema jurídico gravita en torno a la vigencia de la lista de elegibles primigenia de la Convocatoria 436 de 2017, esto es, de la Resolución 20182120186775 del 24 de diciembre de 2018, y la aplicabilidad de un nuevo término de vigencia de la lista de elegibles consolidada desarrollada en la Resolución 1698 de 2021, la cual se expidió con ocasión de la orden de un juez de tutela.

Ello implica abordar un estudio de legalidad para el cual no fue diseñada la acción de cumplimiento. Al respecto, citó la sentencia de 9 de septiembre de 2021, en la que el Consejo de Estado dispuso, entre otras cosas, lo siguiente4: Ahora bien, en segundo lugar, también esta Sección ha indicado que definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a una situación como la planteada por la demandante o si de ella se debe ordenar la conformación de nuevas listas, es improcedente por cuanto conlleva toda una controversia legal que no es definible vía este medio de control, toda vez que, según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC, los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en su respectivo acuerdo regulatorio, acto vigente cuya presunción de legalidad no puede desconocer el juez de cumplimiento.

Nótese que el asunto no se limita simplemente a concluir que existe incumplimiento de las normas invocadas, pues un pronunciamiento en ese sentido desconocería que el proceso en que participó la actora ya finalizó con la respectiva lista de elegibles y que no está actualmente vigente. 6. Impugnación5 26. La parte accionante impugnó la decisión del a quo.

Citó el numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 14 y 15 del Decreto 760 de 2005, en el sentido de indicar que son normas claras y concretas que continúan incumpliéndose. 27. Discutió que, «[e]n ninguna parte de la Ley 1960 de 2019, hace referencia a que los empleos no ofertados deban ser cubiertos con mismos empleos ya que la norma es clara que deben ser provistos en estricto orden de mérito con cargos equivalentes». 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Radicación: 17001-23-33-000-2021-00078-01. Sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 5 La sentencia de primera instancia se notificó el 10 de marzo de 2023 y el escrito de impugnación se remitió el 16 de marzo siguiente.

Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 28. Indicó que la acción sí era procedente porque estaban en juego derechos fundamentales y que «se le debe dar a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 29. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1256, 1507 y 2438 de la Ley 1437 de 20119, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Cuestión previa 30. Aclara la Sala que, si bien la accionante reiteró en su escrito de impugnación que dentro de las normas objeto de esta acción se encuentran los artículos 14 y 15 del Decreto 760 de 2005, lo cierto es que la demanda se rechazó respecto de estas normas desde el auto de 23 de mayo de 2023. Se agrega que frente a esa decisión no se presentó recurso alguno. 2.3.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento 31. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 32. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 8 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 9 Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. [..].

Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 33.

Para que la demanda proceda, se requiere: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]10. (ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5.º y 6.º).

(iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)» caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (artículo 8.º).

(iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) Pretender la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9.º).

(vi) El acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9.º). 2.4. De la renuencia 34. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste11 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 10 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 4.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 35.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”12. 36. Sobre este tema, esta Sección13 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos14.

(Negrillas fuera de texto). 37. En efecto, el inciso 2.° del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 38.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.

Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. 14 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 39.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»15. 40. La parte actora probó que remitió una petición en abril de 2023 a la CNSC, en la que le indicó que su fin era constituirlo en renuencia por el desobedecimiento del artículo 4º de la Ley 909 de 2004.

En esta oportunidad le puso de presente los mismos elementos de juicio que relacionó como hechos dentro de la presente acción. 41. La entidad le respondió mediante el Oficio 2023RS053984. Allí, le indicó que la Resolución 20182120186775 del 24 de diciembre de 2018 estuvo vigente hasta el 15 de enero de 2021 y que con posterioridad se le retiró del banco nacional de listas de elegibles.

De igual forma, le puso de presente que no era posible acceder a lo pretendido, pues las Resoluciones 1968 de 2021 y 3976 de 2022 fueron expedidas en cumplimiento de una orden de tutela, en virtud de la cual se hizo un estudio de equivalencia de las vacantes de adicionales a las ofertadas en la Convocatoria 436 de 2017 reportadas por el SENA. 42.

No obstante, ello no significó la elaboración de un proceso de selección diferente, ni nueva vigencia a listas posteriores a las individuales, las cuales se expidieron con ocasión de la convocatoria inicial. 43. Así las cosas, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de la renuencia. 2.5.

De la procedencia de la acción de cumplimiento 44. La señora Consuelo Herrera García solicita que se le ordene a la CNSC el acatamiento del numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de que frente a la Resolución 3976 de 2022, la cual fue expedida en virtud de una orden de tutela, sea oponible a terceros interesados y se le otorgue una vigencia de dos años desde su publicación. 45.

En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide cumplir está contenido con una norma con fuerza de ley, en concreto en el numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, no conlleva al establecimiento de gasto, en la medida en que, lo perseguido a través de esta acción consiste en que la demandada publique una lista de elegibles dictada en el marco de un fallo de tutela, permita que se interpongan recursos y disponga que su vigencia es de dos años a partir de que se declare en firme. 15 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp.

ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 46. No obstante lo anterior, advierte la Sala que procede confirmar la decisión del a quo, pues lo que se persigue con el ejercicio de la presente acción de cumplimiento deviene en improcedente por las razones que pasan a exponerse. 47.

Es importante destacar que la CNSC indicó que la lista de elegibles contenida en la Resolución 3976 de 2022, en la cual figura la señora Herrera García en la posición 20, se expidió en cumplimiento de un fallo de tutela con ocasión al surgimiento de vacantes equivalentes para el cargo denominado instructor, código 3010, grado 1 del área temática de gestión administrativa del SENA, pero que no se trata de una nueva lista de elegibles. 48.

La accionada reiteró que este nuevo acto no fue expedido en consecuencia de otra convocatoria distinta a la 436 de 2017. Por ende, no son oponibles los resultados dispuestos en el acto de 2022, pues son iguales a los puntajes obtenidos en las pruebas llevadas a cabo en 2017. Por lo anterior, aseveró que los efectos de vigencia de la Resolución 3976 de 2022 son los mismos de las listas de elegibles iniciales, en virtud del criterio unificado de 16 de enero de 2020.

Afirmó que la convocatoria que conllevó a la oferta pública en la que concursó la accionante fue anterior a las modificaciones introducidas a la Ley 909 de 2004, con la Ley 1960 de 2019. 49. Se aclara en este punto que, de conformidad con el artículo sexto de la multicitada resolución, la misma fue publicada. Sin embargo, la accionada manifiesta que al tratarse de una lista de elegibles consolidada que no requirió el desarrollo de un proceso de selección distinto al llevado a cabo en la Resolución 436 de 2017, esta no es oponible pues se mantuvieron los resultados iniciales y estos ya se encuentran en firme. 50.

Por el contrario, la accionante alude que, en virtud de la Ley 1960 de 2019 a la lista de elegibles de la Resolución 3976 de 2022 se le debe dar un nuevo periodo de vigencia y la posibilidad de que los resultados allí fijados sean susceptibles de recursos. 51. De conformidad con lo expuesto, la discusión objeto de debate gira en torno a la vigencia de la lista de elegibles de la Resolución 3976 de 2022 y a la aplicación que sobre la misma se le deben dar a las disposiciones de la Ley 1960 de 2019.

Al respecto, se precisa que en otras acciones de cumplimiento similares a la presente, se ha indicado que pronunciarse sobre la utilización de listas de elegibles en las que está en tema de discusión su temporalidad, con ocasión del concepto de 16 de enero de 2020 «uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019», son improcedentes16. 52.

Este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el 16 En igual sentido se decidieron, entre otras, las acciones de cumplimiento con radicados 17001- 23-33-000-2021-00078-01, 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. sentencia de 24 de septiembre de 2020, radicación 66001-23-33-000-2020-00368-01, MP Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 29 de abril de 2021, radicación 47001-23-33-000-2020- 00691-01, MP Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos que imponen determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad.

Por ende, es menester que la norma sobre la que versa la acción sea lo suficientemente clara en cuanto a su aplicación al caso y la orden que se persigue dar por parte del juez, de tal forma que no implique una interpretación o análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia. 53. Aceptar lo contrario implicaría desconocer los causes ordinarios dispuestos por el legislador para controvertir las decisiones de la administración. 54.

Es importante destacar que, además de ser expreso el mandato que se pide cumplir, tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo actualmente exigible. En consecuencia, al ser un tema de discusión entre las partes la vigencia o temporalidad de la lista de elegibles sobre la cual se pide la aplicación de la norma en cuestión, pierde competencia el juez de cumplimiento, porque su fin último es respetar el ordenamiento jurídico.

Así, el tener que definir si una disposición se encuentra aún en vida jurídica escapa de la órbita de sus funciones porque recae en un análisis de legalidad o de discusión frente a las consecuencias jurídicas de la decisión de la administración. 55. Tampoco se puede pasar por alto que, definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a una situación como la planteada por la demandante o si de ella se debe ordenar la conformación de nuevas listas es improcedente por cuanto conlleva toda una controversia legal que no es definible vía este medio de control.

Se pone de presente que, según el criterio unificado del 16 de enero de 2020 de la CNSC, los procesos de selección realizados antes de entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en su respectivo acuerdo regulatorio, acto vigente cuya presunción de legalidad no puede desconocer el juez de cumplimiento. 56.

Se insiste, el asunto no se limita simplemente a concluir que existe incumplimiento de las normas invocadas. Por el contrario, implica definir si a la Resolución 3976 de 2022 les son aplicables las disposiciones de la Ley 1960 de 2019 y definir su temporalidad. 57. En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.

La primera determinar la vigencia de la lista de elegibles contenida en la Resolución 3976 de 2022 y la segunda el hecho de que, dado que el mencionado acto no previó la posibilidad de interponer recursos en sede administrativa, su legalidad puede ser debatida en sede de los medios ordinarios de control. 2.4. Conclusión 58. De conformidad con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de 29 de junio de 2023 del Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión. En efecto, como se decidió en primera instancia, para efectos de definir Demandante: Consuelo Herrera García Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicación: 41001-23-33-000-2023-00102-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 la legalidad de las decisiones de la administración el legislador diseñó los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011.

Por ende, la acción constitucional de la referencia es improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de junio de 2023.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.