Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reconocimiento pensional.
Régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ___________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 18 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Justino Rodríguez Benavides, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: RDP 039510 del 31 de diciembre de 2014;
RDP 007541 del 25 de febrero de 2015 y RDP 012781 del 31 de marzo de 2015 y, por ende, la nulidad de las Resoluciones: PAP 28062 del 29 de noviembre de 2010, UGM 35861 del 28 de febrero de 2012; RDP 006590 del 30 de julio de 2012; RDP 006590 del 30 de julio de 2012; 2 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides RDP 038028 del 16 de agosto de 2013;
RDP 045405 del 30 de septiembre de 2013; RDP 001808 del 21 de enero de 2014; 005204 del 14 de febrero de 2014; ADP 001509 del 17 de febrero de 2014; 001831 del 26 de febrero de 2014 y 003118 del 26 de marzo de 2014, por medio de las cuales Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez con el régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y resolvió los recursos de reposición y apelación, en el sentido de confirmarlos.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la pensión reclamada, de conformidad con la Ley 32 de 1986, es decir, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) ordenar el reconocimiento del 14% sobre la mesada pensional por la cónyuge dependiente; el descuento del aporte a salud en un porcentaje del 5% por corresponder a un régimen especial independiente de la Ley 100 de 1993 y la devolución de los descuentos adelantados por valores dejados de aportar por el INPEC; iii) cancelar la diferencia pensional existente entre la prestación inicialmente reconocida y la que se disponga; iv) realizar los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE; iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Justino Rodríguez Benavides nació el 13 de julio de 1958 y desempeñó el empleo de dragoneante grado 11, código 4114, desde el 10 de diciembre de 1980 hasta el 30 de enero de 2012; es decir, estuvo vinculado a la entidad, 32 años y 2 meses. ii) Por medio de la Resolución PAP 028062 del 29 de noviembre de 2010, se le reconoció una pensión de vejez, con una mesada pensional del 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $822.107. 3 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides iii) A través de la Resolución UGM 35861 del 28 de febrero de 2012, se le reliquidó la pensión, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, elevando la cuantía a $1.022.187. iv) Mediante la Resolución RDP 006590 del 30 de julio de 2012, se reliquidó la pensión sin incluir el mes de enero de 2012 y se elevó la cuantía a $1.310.252. v) Por conducto de la Resolución RDP 038028 del 16 de agosto de 2013 se reliquidó la pensión y se elevó la cuantía a $1.454.282. vi) Con la Resolución RDP 045405 del 30 de septiembre de 2013, se modificó la cuantía a $1.374.478, por encontrar que se habían tenido en cuenta dos valores correspondientes al pago de la prima de vacaciones. vii) Mediante la Resolución RDP 00108 del 21 de enero de 2014, se reliquida le pensión, arrojando una cuantía de 1.320.677, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. viii) A través de la Resolución RDP 005204 del 14 de febrero de 2014, se revoca la anterior Resolución y se ordena la exclusión de nómina. ix) Mediante la Resolución RDP 039510 del 31 de diciembre de 2014, se analizó reliquidar la pensión con el 75% de los factores salariales respecto de los cuales se cotizó durante el último año de servicio; esto es, entre el 1 de febrero de 2011 y el 30 de enero de 2012 y se determinó que la mesada pensional que arrojaba era idéntica a la reconocida a través de la Resolución RDP 045405 del 30 de septiembre de 2013, que era la que se encontraba en firme, por ende, negó la solicitud de reliquidación. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; la Ley 32 de 1986; los Decretos 758 del 11 de abril de 1990 y 446 de 1994. 4 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) El régimen especial de pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC fue elevado a rango constitucional mediante la expedición del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en el cual solo se exige que el interesado haya ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para acceder a la prestación en los términos de la Ley 32 de 1986. ii) El régimen especial al que se alude en nada tiene que ver con la transición prevista para el régimen general de pensiones establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así, en atención a que el demandante ingresó al INPEC el 10 de diciembre de 1980, es beneficiario de la prestación reclamada. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 manifestando que no es posible tener en cuenta todos los factores salariales solicitados por el demandante; específicamente los siguientes: sobresueldo; subsidio familiar; bonificación especial por recreación y sueldo por vacaciones; toda vez que respecto de estos no realizó las respectivas cotizaciones. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 18 de marzo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: 3 i) Comoquiera que al actor le aplica el régimen de transición previsto en el artículo 36 1 Aplicativo samai. Expediente digital «2. Folio 1 a 200». 2 Aplicativo samai.
Expediente digital «2. Folio 1 a 200». 3 Aplicativo samai. Expediente digital «2015 732 fallo». 5 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides de la Ley 100 de 1993, no es posible tener en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por cuanto el IBL no hace parte del régimen de transición; por ende, debe calcularse teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la aludida Ley. ii) En cuanto a los factores salariales, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, solo pueden tenerse en cuenta aquellos respecto de los cuales se cotizó; por este motivo, no puede prosperar la solicitud del demandante. 1.4.
El recurso de apelación El señor Justino Rodríguez Benavides, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El a quo desconoció el contenido normativo del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, que ingresen antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pueden beneficiarse de la pensión prevista en la Ley 32 de 1986. ii) Es el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el que excluye de sus contenidos y regulación normativa a estos servidores, razón por la cual es equivocado aplicar las exigencias del artículo 36 ibidem al caso particular del actor. iii) De acuerdo con lo anterior, debe ordenarse la reliquidación de la pensión de conformidad con el régimen de la Ley 32 de 1986; es decir, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio.5 4 Aplicativo samai. Expediente digital «7. Recurso apelación». 5 Aplicativo samai. Constancia en el índice 21. 6 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides 1.6.
El ministerio público El Procurador Tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto, en el que solicitó,6 modificar el recurrido fallo en el sentido de reconocer que al demandante le aplica el régimen especial de la Ley 32 de 1986, pero no la inclusión de los factores solicitados; por cuanto respecto de estos no se probó que se hayan realizado las correspondientes cotizaciones, de conformidad con el párrafo transitorio 5.° del Acto Legislativo 01 de 2005. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación,7 se circunscribe a establecer si el señor Justino Rodríguez Benavides tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 32 de 1986, en su condición de ex servidor del INPEC. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, 6 Aplicativo samai.
Memorial en el índice 19. 7 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».8 Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».9 Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168.
Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y 8 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23- 39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 8 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,10 que definió que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 1711 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».12 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 10 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 11 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2.
Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 12 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 9 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides 7.
En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[13].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
De la disposición trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos del INPEC y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,14 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Esto señala la norma: 13 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 14 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 10 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Artículo 6.
Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>15 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial, ii) el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión; y iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente: i) En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta Corporación,16 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, ha señalado que la interpretación más favorable a los trabajadores «es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003». [Resalta la Sala]. ii) Sobre el segundo requisito, según el cual se debe atender lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del 15 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 16 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado:17 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200318, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala]. iii) En cuanto al último requisito, esto es, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:19 En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 18 Publicación en el Diario Oficial 45.262 19 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”20 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala].
Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Valga precisar que las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido21 desde el año 201522 aplican las condiciones o requisitos de acceso a los 20 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 A excepción de las providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 13 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,23 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,24 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 22 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983-19) mayo de 2021; b. 2011-01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015-00353- 01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013-00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017-03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434-01(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022- 01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048- 01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814-14) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013- 00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059- 01(4770-13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057-15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025-01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356-01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313-01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937- 01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408-01(4144-17) agosto de 2020, r. 2016-00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999-01(5735-18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013-90287-01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346-01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096-01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-663-07 del 29 de agosto de 2009, referencia expediente D-6603. 24 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 14 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides En consecuencia, se consideraba que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del referido régimen de transición, se tendría que haber cumplido con los siguientes requisitos: i) Para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, el servidor contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y;25 ii) En lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esto es, al menos con 1000 semanas.
Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido.
Empero, «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este 25 Ver sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 25000 23 25 000 2012 00916 01 (0213-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. [Resalta la Sala].
Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986. Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.
Así lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a saber: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:26 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 16 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201827 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994. [Resalta la Sala] 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la edad y la relación laboral del demandante i) El 13 de julio de 1958, nació el señor Justino Rodríguez Benavides.28 ii) Desde el 10 de diciembre de 1980 hasta el 30 de enero de 2012, el demandante laboró al servicio del INPEC, de conformidad con la constancia expedida por el subdirector operativo mediante el formato 1 certificado de información laboral. 29 iii) Entre el 1 de febrero de 2011 y el 30 de enero de 2012, devengó los siguientes factores: subsidios de alimentación y de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, y primas de riesgo, de vacaciones, de navidad y de servicios, tal y como hizo constar el coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC.
En este documento se consignó lo siguiente:30 27 «Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social.». 28 Aplicativo samai. Expediente digital «2. Folio 1 a 200».. 29 Aplicativo samai. Expediente digital «2. Folio 1 a 200».. 30 Folios 89 y 90. 17 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Nota: Esta información fue tomada de las tablas salariales teniendo en cuenta que no reposa archivo alguno para verificar los datos sobre el ingreso base de cotización (IBC), se realizaron los descuentos de pensión (trabajador y empleador) de acuerdo a los porcentajes establecidos por ley para la correspondiente vigencia fiscal.
Nota: Según Circular No. 25 de 1994 de Cajanal, Decreto 1158 de 1994 y Acto Legislativo No. 01 de 2005, se toma como ingreso base de cotización (IBC): la asignación básica mensual, prima de antigüedad, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, horas extras en horario nocturno y sueldo por vacaciones. Nota: El Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, establece que las primas de riesgo, subsidio de unidad familiar 7 %, clima, coordinación, capacitación, técnica y seguridad no constituyen factor salarial.
Nota: Sobre los factores devengados aquí certificados no se efectuaron descuentos ni se hicieron aportes del empleador ni del trabajador al sistema general de seguridad social en pensión ni en salud. 2.3.2. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 29 de noviembre de 2010, por medio de la Resolución PAP 028062, se le reconoció una pensión de vejez, con base en el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $822.107, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. ii) El 28 de febrero de 2012, a través de la Resolución UGM 35861, se le reliquidó la pensión, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, del 1.° de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011, elevando la cuantía a $1.022.187, de conformidad con el requisito de tiempo de servicios de la Ley 32 de 1986 y el IBL establecido el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. iii) El 30 de julio de 2012, mediante la Resolución RDP 006590, se reliquidó la pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio, del 1 de enero de 2011 al 30 de diciembre de 2011, de conformidad con la Ley 32 de 1986 y se elevó la cuantía a $1.310.252. iv) El 16 de agosto de 2013, por conducto de la Resolución RDP 038028, se reliquidó la pensión teniendo en cuenta los factores devengados entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de enero de 2012 y se elevó la cuantía a $1.454.282. v) El 30 de septiembre de 2013, con la Resolución RDP 045405, se modificó la 18 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides cuantía a $1.374.478, por encontrar que se habían tenido en cuenta valores incorrectos en la prima de vacaciones. vi) El 21 de enero de 2014, mediante la Resolución RDP 00108, se reliquida le pensión, con base en el último año de servicios, del 1 de enero de 2011 al 30 de diciembre de 2011, arrojando una cuantía de 1.320.677, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. vii) El 14 de febrero de 2014, a través de la Resolución RDP 005204, se revocó la anterior Resolución, en virtud del principio de favorabilidad y se excluyó de nómina. viii) El 31 de diciembre de 2014, mediante la Resolución RDP 039510, se analizó reliquidar la pensión con el 75% de los factores salariales respecto de los cuales se cotizó durante el último año de servicio; esto es, entre el 1 de febrero de 2011 y el 30 de enero de 2012, arrojando una mesada pensional de $1.374.478 y se determinó que a través de la Resolución RDP 045405 del 30 de septiembre de 2013, que es la que se encontraba en firme, ya se le había reconocido una mesada en igual cuantía; por este motivo, denegó la solicitud de reliquidación. Decisión que fue confirmada a través de las Resoluciones RDP 012781 del 31 de marzo de 2015 y RDP 007541 del 25 de febrero de 2015. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver la litis, debe señalarse que de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el señor Justino Rodríguez Benavides i) nació el 13 de julio de 1958, ii) prestó sus servicios desde 10 de diciembre de 1980 hasta el 30 de enero de 2012 en el INPEC, en donde ejerció el empleo de dragoneante, es decir, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (el 28 de julio de 2003); y iii) el 29 de diciembre de 2000, cumplió 20 años de servicios.
Cargos Desde Hasta Total Dragoneante 10 de diciembre de 1980 30 de junio de 2009 10281 días Dragoneante 1.° de julio de 2009 30 de diciembre de 2011 900 días Interrupción 20 días 19 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
De esta manera se concluye que aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transición en él establecido, cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 2003,31 dicha exigencia desapareció con la expedición del aludido Acto Legislativo, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia T-012 de 2022, en la que sostuvo lo siguiente: 7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5° del artículo 1°, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200332. [Resalta la Sala].
Por lo anterior, no corresponde análisis alguno en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como se expuso, basta con que al 28 de julio de 2003, ingresara al INPEC para que tuviera derecho a que su reconocimiento pensional se realizara bajo las exigencias de la Ley 32, esto es, «al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».
Ahora bien, tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que a continuación se abordará, en los términos alegados por el actor, gira en torno a la posibilidad de liquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 32 de 31 El artículo 18 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inconstitucional en la sentencia C-1056 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), por lo que deberá considerarse que los requisitos adicionales son los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vigentes. 32 Cita original «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación (…)” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003». 20 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides 1986.
Sobre el particular, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994. En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».33 Así, comoquiera que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, su pensión de jubilación debe liquidarse tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.
En esta línea argumentativa, esta Sala advierte que los factores salariales que únicamente deben incluirse son los previstos en el Decreto 446 de 1994, esto es: las primas de navidad (artículo 2), de vacaciones (artículo 3) y de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 13) y de alimentación (artículo 14), y la bonificación por servicios prestados (artículo 18).34 Por el contrario, no constituyen factor salarial los siguientes: la prima de riesgo (artículo 11), y el subsidio familiar (artículo 15).35 33 Este criterio fue expuesto por esta Subsección en el recuento normativo realizado en la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso con radicado 88001 23 33 000 2014 00006 01(4678-14). 34 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 35 Ibidem. 21 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Ahora bien, respecto de la bonificación por recreación, esta no constituye factor salarial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto 40 de 199836 y 15 del Decreto 2710 de 2001,37 y tal como se señaló en la sentencia del 4 de agosto de 2010.38 Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que estas no constituyen factor salarial no podrían incluirse dentro de la liquidación pretendida.
Conviene destacar que, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 201839 y del 22 de octubre de 2020.40 En ese sentido, de conformidad con las anteriores prerrogativas, el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y, respecto a los factores salariales, deben incluirse la asignación básica; las primas de navidad, de vacaciones y de servicios; los subsidios de transporte y de alimentación; y la bonificación por servicios prestados; de acuerdo al Decreto 446 de 1994, sin tener en cuenta la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación por recreación. Ahora bien, del acervo probatorio se tiene que en la Resolución RDP 045405 del 30 de septiembre de 2013, que es la que se encuentra en firme, se le calculó la mesada pensional con base en el 75% de lo obtenido durante el último año de servicios, del entre el 1 de febrero de 2011 y el 30 de enero de 2012, y se tuvieron en cuenta los 36 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 37 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 22 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides siguientes factores: asignación básica; bonificación por servicios prestados; auxilios de alimentación y de transporte; y primas de servicio, vacaciones y navidad, de conformidad con el Decreto 1045 de 197865, sin incluir la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación. De suerte, que a pesar de que la entidad demandada analizó un sustento normativo diferente, arribó a la misma conclusión a la que se llegó en esta instancia respecto de la tasa de remplazo, el periodo y los factores salariales a tener en cuenta; por consiguiente, no procede ordenar la reliquidación de la pensión del señor Justino Rodríguez Benavidez.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,41 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso,42 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia al demandante, pues, pese a que no prosperó el objeto del recurso de alzada, la parte demandada no actuó en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio del último año de servicio y en ella deben incluirse los siguientes factores: asignación básica; primas de navidad, de vacaciones y de servicios; los subsidios de transporte y de alimentación; y la bonificación por servicios prestados, tal como se realizó en la Resolución RDP 045405 del 30 de septiembre de 2013, por ende, no corresponde emitir ordenen alguna.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 42 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias». 24 Radicación: 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Demandante: Justino Rodríguez Benavides F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Justino Rodríguez Benavidez, contra la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de la cual, se denegaron las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente43 AMUC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 43 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.