CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1º.) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Matilde Ramírez Quintero, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 42637 de 16 de octubre de 2015, RDP 53431 de 15 de diciembre siguiente y RDP 3801 de 1º de febrero de 2016, por las que la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reajustar la pensión de jubilación con los factores salariales nivelados y con inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985; y (ii) sufragar el retroactivo, las diferencias a que haya lugar, debidamente actualizadas, y las costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante nació el 11 de abril de 1942, prestó sus servicios en calidad de pagadora de la secretaría de educación de Caldas hasta el 30 de junio de 1998 y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, no obstante, la liquidó «con el promedio de los diez últimos años y no con el promedio del último año de servicio».

Por medio de Resoluciones 2007 de 22 de marzo de 2013 y 4630 de 4 de julio siguiente, fue homologada y nivelada salarialmente por parte del departamento de Caldas, por lo que pidió la reliquidación de su prestación, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58.

De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 288. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1988, el artículo 1. La parte actora arguyó que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y colmar los requisitos pensionales contemplados en aquella. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, irretroactividad y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la demandante «atendiendo los nuevos valores reconocidos por salario, horas extras, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, con ocasión de la homologación y nivelación salarial reconocida con la Resolución n° 2007-6 del 22 de abril de 2013» (sic).

Consideró que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se deben aplicar las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985 y la liquidación de su pensión de jubilación debe realizarse en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la prestación o el cotizado durante toda la vida laboral, si este fuere superior.

Sostuvo que, en atención a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los únicos emolumentos que pueden incluirse para determinar el ingreso base de liquidación son aquellos que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994.

Que, mediante Resolución 5572 de 1998, la UGPP reconoció pensión de jubilación a la accionante, con el 75% de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad; y los demás factores salariales devengados por la demandante «no figuran en los contemplados por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 […], por tanto, no podían ser objeto de aportes al Sistema General de Pensiones ni incluidos en la respectiva liquidación pensional», por consiguiente, negó la pretensión concerniente al reajuste de la prestación con inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios.

Por otra parte, indicó que ante el incremento que la homologación y nivelación salarial produjo en la asignación básica y en los otros factores salariales de la demandante, «es procedente disponer que la pensión de jubilación se reliquide atendiendo los nuevos valores allí reconocidos, máxime cuando respecto de los mismos se efectuaron descuentos con destino a pensión […]».

En lo que refiere a la prima técnica, precisó que no puede tenerse en cuenta, «ya que si bien el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 la incluye como base de cotización para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dicha disposición hace la salvedad que servirá como base cotización siempre y cuando sea factor salarial, lo que en criterio de este Tribunal no sucede en este caso ya que en el certificado de los factores que sirvieron de base para la homologación y nivelación salarial expedido por el Departamento de Caldas se expresó que la prima técnica no es factor salarial».

Por último, determinó que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que entre la fecha de reconocimiento de la homologación y nivelación salarial (22 de marzo de 2013) y la reclamación administrativa (29 de mayo de 2015) no trascurrieron más de 3 años. 4. El recurso de apelación. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional establecido en la sentencia C-258 de 2013 y la tesis fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo; y los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones.

Por tanto, no es dable acceder al reajuste deprecado. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la apoderada de la UGPP presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en su alzada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Cuestión previa. En el asunto sub examine, se observa que en el libelo introductorio la demandante reclama el reajuste de su pensión de jubilación, con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y de acuerdo con la homologación salarial de la que fue objeto por parte de su exempleador, con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Por su parte, el Tribunal de instancia, en la sentencia impugnada, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que ante el incremento que la homologación y nivelación salarial produjo en la asignación básica y en los factores salariales de la demandante, «es procedente disponer que la pensión de jubilación se reliquide atendiendo los nuevos valores allí reconocidos, máxime cuando respecto de los mismos se efectuaron descuentos con destino a pensión […]».

En lo concerniente a la pretensión de reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, precisó que, en atención a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los únicos emolumentos que pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) son aquellos que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994.

Por consiguiente, dado que la UGPP reconoció la prestación a la accionante, con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales efectuó los correspondientes aportes, que, además, se encuentran enunciados en el referido Decreto, negó tal súplica. Contra la anterior decisión la UGPP interpuso recurso de apelación, en el que su apoderada encaminó su argumentación a analizar el régimen de transición pensional contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que dice relación con la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del aludido régimen, bajo el entendido que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los aspectos relativos a la edad, tiempo y monto conservan los efectos de la normativa anterior, pero el IBL se debe calcular de conformidad con los artículos 21 y 36 (inciso tercero) ibidem; empero, no presentó inconformidad alguna frente a la determinación del a quo.

Por lo anteriormente descrito, esta Sala estima pertinente determinar si resulta dable proferir dentro de este asunto decisión de fondo, dado que de los argumentos planteados por la entidad demandada en su escrito de alzada no se advierte congruencia con la decisión contenida en el fallo de primera instancia. En primer lugar, ha de precisarse que el Código General del Proceso (CGP), en su artículo 320, establece que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31 de la Carta Política.

Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).

Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anotado también encuentra sustento en el principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrán que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.

Sobre este tema, esta Corporación ha dicho: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada [destaca la Sala].

Ahora bien, en el asunto de la referencia el Tribunal de instancia planteó como problemas jurídicos: «¿Es aplicable al accionante el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?; En caso afirmativo, ¿le asiste derecho a la parte actora, a que su pensión de jubilación se liquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados [….] en el último año de servicio?;

¿La pensión de jubilación del demandante debe reliquidarse atendiendo los valores reconocidos por concepto de homologación y nivelación salarial?»; respecto de lo cual concluyó, en primer lugar, que es beneficiaria del aludido régimen, comoquiera que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad; de igual manera, sostuvo que la liquidación de su pensión de jubilación debe realizarse en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en efecto lo hizo la entidad; y frente al tercer problema jurídico determinó que le asiste derecho ante el incremento que la homologación y nivelación salarial produjo en la asignación básica y en los otros factores salariales de la actora; empero, la UGPP apeló por un aspecto diferente al que accedió el a quo en relación con las pretensiones de la demanda (reliquidación de la pensión con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993).

Por consiguiente, esta Sala advierte que los fundamentos de la accionada, contenidos en la alzada, no atacan las razones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones, por cuanto, mientras en ellos se hace referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el fallo de primera instancia se basó en esa norma para negar precisamente la súplica atañedera a la aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985 (en particular en lo atinente al IBL), y coligió que el reajuste de la pensión de jubilación de la accionante solo era procedente en razón a la homologación salarial de la que fue objeto por parte de su exempleador, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la alzada con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia. En similares términos, esta sección se ha pronunciado: De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.

En ese orden de ideas, comoquiera que la entidad recurrente no expuso en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades frente a la decisión adoptada por el a quo, esta Sala concluye que al no haber congruencia entre la apelación y el fallo, que limitan su competencia en segunda instancia, tampoco resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de agosto de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS