Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Rosa Marlen Rocha Pulido formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 9305 del 26 de septiembre de 2019, emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá por medio 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva, en cuanto se liquidó con el sistema anualizado y no con el retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer, liquidar y pagar las cesantías definitivas de la libelista con base en el régimen de retroactividad, en razón del último salario devengado de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989 y 344 de 1996; ii) ordenar que las sumas adeudadas se paguen de manera indexada con fundamento en el IPC, en atención a las previsiones de los artículos 192 a 195 del CPACA; y iii) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Rosa Marlen Rocha Pulido laboró como docente oficial con vinculación temporal tiempo completo, desde el 17 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1992. ii) El 8 de febrero de 1993, aquella fue nombrada como educadora del Estado hasta el 5 de julio de 2019 cuando se aceptó su renuncia al cargo. iii) El 6 de septiembre de 2019, la accionante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. iv) Mediante la Resolución 9305 del 26 de septiembre de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del FNPSM reconoció la prestación solicitada con base en el régimen anualizado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4.ª de 1992 y 344 de 1996; y, el Decreto 2277 de 1979.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) En el presente caso se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 344 de 1996 que contempla lo requisitos y la forma como debe liquidarse con retroactividad la cesantía de los empleados oficiales. Por el contrario, se tuvieron en cuenta normas diferentes que dieron lugar a la negación del reconocimiento del régimen retroactivo en el pago del auxilio en comento, las cuales son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, más aún por cuanto la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de cesantías definitivas, lo cual quebranta el principio constitucional consagrado en el artículo 228 superior, donde se prevé que el derecho sustancial prima sobre el derecho formal. ii) Adicionalmente, la Ley 91 de 1989 en ninguno de sus apartes hizo alusión alguna respecto a las cesantías de los docentes territoriales, lo que significa que de ninguna manera modificó el sistema de liquidación de tal prestación vigente hasta ese entones para los educadores departamentales, distritales y municipales, como de manera equivocada lo ha interpretado el FNPSM y la entidad fiduciaria que administra sus recursos. iii) Es de tener en cuenta que tan solo en el año de 1995 a los docentes territoriales se les permitió la afiliación al FNPSM, con la condición de respetar, en todo caso, el régimen prestacional vigente al momento de efectuarse la vinculación, tal como lo previó el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, por el cual se reglamentó parcialmente el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994. iv) Ahora bien, desconociendo que los docentes territoriales estaban excluidos de 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido la aplicación de los preceptos de la Ley 91 de 1989, el FNPSM los ha equiparado a los maestros nacionales y nacionalizados nombrados después del 1.° de enero de 1990, ello al aplicarles el sistema de liquidación anual de cesantías. v) En tal sentido, la equivocada aplicación normativa por parte de la entidad demandada, desconoce que los docentes territoriales son empleados de cada entidad territorial y que su sistema de liquidación de cesantías con retroactividad estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, fecha en la cual se cambió por el de pago anual acumulada con pago de intereses. 1.2.

Contestación de la demanda La entidad demandada, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda y manifestó su oposición frente a las pretensiones, con los siguientes fundamentos:1 i) La Ley 812 de 2003, define o consagra el régimen prestacional de los docentes en Colombia, para aquellos docentes que se vincularan con posterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la norma antes referida y para aquellos docentes que se vincularan con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplica las disposiciones establecidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989. ii) El régimen general de cesantías tiene origen en la Ley 6 de 1945 que dispuso que los empicados y obreros nacionales de carácter permanente percibirían entre otras prestaciones un auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios y a nivel territorial en el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros.

Fue a parar de la Ley 344 de 1996 donde se estableció el nuevo régimen de liquidación anual de cesantías dirigida a los servidores públicos del estado que se vincularan a parar del 30 de diciembre de 1996. 1 Folios 61 a 64. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido iii) Por su parte, el principio de sostenibilidad presupuestal implica un equilibrio económico que debe mantenerse a fin de garantizar el reconocimiento del derecho de todos los afiliados que alcancen los requisitos para ello; lo contrario generaría una inseguridad jurídica para quienes tienen la expectativa de alcanzar la pensión pues pondría en riesgo la posibilidad de reconocer las prestaciones económicas de que se trate. iv) Revisada la demanda, se considera que se en principio la demandante fue vinculada en propiedad 1993, fecha en la cual el régimen aplicable es el de liquidación anual y no retroactiva de las cesantías.

En el caso objeto de litigio se evidencia que la situación se configura pues no puede pretenderse que la docente tenga derecho al reconocimiento de cesantías con régimen de retroactividad por existir una vinculación de carácter temporal del 12 de febrero de 1989 hasta el 3 de diciembre de 1989 y que sea solo esta vinculación la que determine el régimen a aplicar a la demandante.

Por último, el apoderado de la entidad propuso las excepciones de: cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2022,2 denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, pues consideró lo siguiente: i) Inicialmente se debe tener en cuenta que la señora Rosa Marlen Rocha Pulido laboró como docente del distrito de Bogotá del 17 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1992, con interrupciones, en temporalidad - tiempo completo, y desde el 8 de febrero de 1993, en propiedad, esto es, con posterioridad al 1.º de enero de 1990, hasta el 5 de julio de 2019 (renuncia). 2 Folios 105 a 112. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido ii) La Ley 91 de 1989 no exige que a la fecha de su promulgación la docente deba haber estado vinculada al servicio mediante nombramiento en propiedad para tener derecho a conservar el régimen de retroactividad en cesantías, siendo admisible que su vinculación hubiese sido con carácter temporal.

No obstante, si entre una vinculación y otra se presenta solución de continuidad, esto es, interrupción en el servicio, no es viable tener en cuenta la primera vinculación para efectos de determinar el régimen aplicable al reconocimiento y pago de las cesantías, pues una vez culminada dicha relación laboral, la prestación fue liquidada y pagada, de tal suerte que con el nuevo nombramiento y posesión, surge una nueva relación laboral que se rige por las normas vigentes. iii) Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la demandante tuvo vinculaciones temporales como docente del distrito de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, entre el 17 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre de 1992, y que el 8 de febrero de 1993, contrajo su nueva vinculación con la entidad. iv) En el presente caso se acreditó con la certificación de fecha 23 de septiembre de 2019, que a la docente le fueron liquidadas sus cesantías de manera definitiva en los periodos correspondientes a las vinculaciones temporales que tuvo con esa entidad entre el 17 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre de 1992, año a año. Esta situación permite concluir que hubo terminación de la relación laboral en cada caso, por lo que, a partir del 8 de febrero de 1993, fecha en la que tomó posesión de su cargo en propiedad, comenzó un nuevo nombramiento, el cual, como se indicó en párrafos anteriores, se rige por las normas vigentes de la época, esto es, por la Ley 91 de 1989 (régimen anualizado), tal como fue expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 15 de abril de 2021 (1838-19). 1.4.

El recurso de apelación La señora Rosa Marlen Rocha Pulido, actuando por conducto de apoderado, 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido interpuso recurso de apelación3 que sustentó así: i) La demandante laboró como docente oficial con vinculación territorial distrital desde el día 17 de febrero de 1989 realizando aportes a la seguridad social a través de la Caja de Previsión Social del Distrito, y desde el 8 de febrero de 1993 por medio del FNPSM. ii) En tal sentido, debido a que la accionante es una educadora estatal del distrito capital de Bogotá nombrada con anterioridad al 29 de diciembre de 1989, se le debe reconocer y pagar sus cesantías de forma retroactiva conforme a lo señalado en los artículos 17 de la Ley 6.ª de 1945; 1.º del Decreto 2767 de 1945; 1.° de la Ley 65 de 1946; 19 y 2.° del Decreto 1160 de 1947, así como en los Decretos 2755 de 1966, 899 de 1991 y la Ley 91 de 1989. iii) Bajo tal contexto, los docentes con vinculación temporal de tiempo completo prestaban los servicios en igualdad de condiciones y obligaciones a los demás maestros, por lo que ingresaron al magisterio en virtud de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, proceso que se realizó de manera masiva por la urgencia en la prestación del servicio educativo, tanto así que inclusive el acto de posesión también fue realizado de forma general en el Coliseo Cubierto El Campín, con más de 3.000 educadores, lo que implicó una sobre carga de la administración para realizar las actuaciones administrativas para el nombramiento y posesión de estos docentes, sin que realmente la intención de la administración fuera la interrupción del servicio de cada servidor. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3 Folios 121 vuelto a 124. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido 1.6.

El Ministerio Público El agente del ministerio público rindió concepto en el caso concreto,4 con el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, bajo el siguiente planteamiento: La docente accionante efectivamente tuvo una vinculación laboral en el año 1989, del 17 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1992. No obstante, entre esta última fecha y el 8 de febrero de 1993 pasó más de un mes, que es el período de mayor importancia para determinar una vinculación continua, que parece ser el criterio para admitir la existencia de la relación legal atendiendo motivos del pago de las cesantías por cada lapso causado, lo cual debe probarse también, pues si ocurrieron esos pagos, efectivamente se rompería esa unidad del nexo laboral para efectos de cesantías retroactivas. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante, en su calidad de docente, puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6.ª de 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal 4 Ver índice 8 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»5, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»6; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 5 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 6 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías7, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo8.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 7 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 8 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores9. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos10 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: 9 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 10 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 211 del Decreto 1252 de 2000 y 312 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: 11 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 12 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

(Destaca la Sala). En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»14, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibidem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo 14 www.rae.es. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […] Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…). [Negrita fuera de texto]. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación legal y reglamentaria de la demandante 17 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido De acuerdo con el certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, la señora Rosa Marlen Rocha Pulido tuvo los siguientes nexos:15 - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Guillermo Cano Isaza, desde el 17 de febrero hasta el 3 de diciembre de 1989. - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Guillermo Cano Isaza, del 22 de enero de 1990 al 2 de diciembre de 1990. - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Guillermo Cano Isaza, desde el 21 de enero de 1991 hasta el 1 de diciembre de 1991. - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Guillermo Cano Isaza, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992. - Nombramiento en propiedad como docente en Bogotá, desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 5 de julio de 2019 2.3.2.

Sobre la reclamación de las cesantías parciales y su reconocimiento i) El 6 de septiembre de 2019, la señora Rocha Pulido formuló reclamación de cesantías definitivas por renuncia al cargo de docente oficial.16 ii) A través de Resolución 9305 del 26 de septiembre de 2019, la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, Dirección de Talento Humano reconoció las cesantías definitivas solicitadas por la demandante.

La liquidación correspondiente se realizó con base en el sistema anualizado y, por ello, se invocó la Ley 91 de 1989.17 2.4. Caso concreto A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar 15 Folios 17 a 18. 16 Ver acto administrativo demandado obrante de folios 12 a 13. 17 Idem. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral de la libelista ocurrió el 8 de febrero de 1993, como docente en propiedad en la ciudad de Bogotá. Valga aclarar que si bien es cierto existen sendas relaciones legales anteriores al 31 de diciembre de 1989, estas fueron discontinuas, pues debido a su naturaleza temporal, se observa que no hubo unidad entre uno y otro nexo laboral, más aún si se tiene en cuenta por ejemplo que entre el 2 de diciembre de 1990 y el 21 de enero de 1991 transcurrió más de 1 mes y 20 días.

Tales intermitencias permiten asumir que dichos lapsos no constituyen tiempo de servicio ininterrumpido que se sume al que dio origen a la reclamación de las cesantías de la parte activa, pues al vencimiento de los respectivos períodos, evidentemente finalizó el vínculo con el Estado. Por lo anterior, es importante destacar que la relación legal y reglamentaria de la demandante que hace derivar su petición de cesantías y que se concedió a través del acto acusado, es la que inició el 8 de febrero de 1993, como bien se indicó en las consideraciones de este y, bajo ese entendido, no se acogerá el argumento planteado por el apelante en su recurso, pues, se repite, se trata de tiempos de servicio interrumpidos, que no se acompasan a los laborados con posterioridad a efecto del reconocimiento de esa prestación. Sobre el punto anterior, es necesario insistir en que las cesantías que se reclamaron ante la administración no son las causadas a favor de la docente por los períodos laborados entre el 17 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre de 1992, pues al haber concluido tales relaciones laborales en esa época, cualquier reclamación al respecto estaría prescrita.

Lo que se pretende, en este caso, es la reliquidación de las cesantías de la accionante, causadas desde la vinculación que inició en el año 1993, por ello, se tiene en cuenta esta fecha de vinculación -que es la que se encuentra vigente al momento de reclamación de las cesantías- como factor determinante para establecer el régimen de liquidación que la ampara. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido Así, en consideración a la fecha señalada previamente, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija a la señora Rocha Pulido, pues, se debe tener en cuenta que como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses18.

Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto no significa que a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.° de enero de 1990, se previó la liquidación del mentado auxilio bajo ese régimen anualizado, sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales19.

La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales. Sin embargo, lo anterior no conlleva que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior20.

En tal sentido, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, 18 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 19 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15. 20 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. En efecto, las pruebas demuestran que el ingreso de la señora Rosa Marlen Rocha Pulido, como docente al servicio de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones de educadores estatales.

Por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo determinó. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,21 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,22 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la demandante, pues, pese a que no prosperó el objeto del recurso de alzada, la parte demandada no actuó en esta instancia debido a que no se habilitó la etapa correspondiente para el efecto conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA.23 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la señora Rosa Marlen Rocha Pulido es beneficiaria del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación del régimen de retroactividad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 23 No presentó alegatos de conclusión, como consta en el informe secretarial visible en el folio 150 del plenario. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00085-01 (4785-2022) Demandante: Rosa Marlen Rocha Pulido F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Rosa Marlen Rocha Pulido contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado