CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., seis (06) mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: JOSÉ MIGUEL CARO DÍAZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir la discusión definida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 19 de enero de 2024, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia1. I. A N T E C E D E N T E S Demanda 1. El 7 de septiembre de 2023, el señor José Miguel Caro Díaz presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual alegó que tal corporación, con la sentencia de segunda instancia del 3 de marzo de 2023, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001- 33- 33-004-2017-00274-02, habría vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso e igualdad, así como las garantías de seguridad jurídica, expectativas legítimas, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley. 1 Que ingresó para fallo el 3 de abril de 2024. 1 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Como pretensión formulada en sede constitucional, el accionante pidió que se le ordenara al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que emitiera una nueva decisión en la que ordenara la reliquidación de su pensión con fundamento en todos los factores salariales devengados durante el año anterior a su retiro.

Hechos relevantes 2. El señor José Miguel Caro Díaz presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 013005 del 29 de marzo y 021587 del 25 de mayo de 2017, por medio de las cuales la UGPP negó la indexación y la reliquidación de su pensión de vejez a la cual accedió en virtud de los servicios que prestó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 1º de enero de 1967 hasta el 1º de junio de 1993. 3.

A juicio de la parte actora, a la demandada, además de la indexación, le correspondía incluir todos los conceptos que el señor Caro Díaz devengó el año anterior a su retiro de conformidad con el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985. 4. Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2021, el Juzgado 4º Administrativo Oral de Cali accedió a la indexación y negó la reliquidación, decisión que fue apelada tanto por la UGPP como por la parte actora; dichos recursos fueron decididos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de marzo de 2023, en el sentido de revocar el fallo del a quo. 5.

El Tribunal concluyó que no resultaba procedente la indexación y que, si bien el actor se encontraba en el marco del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en atención al criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, el IBL correspondía a aquel sobre el cual se hubiese cotizado al sistema de pensiones, es decir, los factores que determinaron los aportes eran los mismos para fijar la pensión, regla que había sido aplicada en este caso, sin que resultara procedente la petición del actor de incluir rubros que fueron devengados, pero que no fueron tomados en consideración para efectos de cotización. 2 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Fundamentos de la acción de tutela 6.

En criterio del demandante, la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso e igualdad, así como el desconocimiento de los principios de seguridad jurídica, expectativas legítimas, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley se configura por lo siguiente: 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca pasó por alto que, en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le resultaban aplicables las normas pensionales anteriores (Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes), las cuales establecían como IBL la sumatoria de todos los factores salariales devengados, regla aplicada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en varios casos, de ahí que fuera evidente el desconocimiento del precedente, y que no resultaran aplicables otros criterios normativos para definir la situación del actor. 8.

De este modo, el accionante tiene derecho a que su caso sea fallado en el mismo sentido que otros procesos de personas que ejercieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los mismos presupuestos fácticos y normativos y cuyas pretensiones resultaron favorables. Trámite de primera instancia 9. Mediante auto del 23 de noviembre de 2023, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la tutela de la referencia y ordenó: i) notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como accionado, y ii) vincular a la UGPP y al Juzgado 4º Administrativo Oral del Circuito de Cali. 10.

El Juzgado 4º Administrativo Oral de Cali señaló que no tenía injerencia en el sub lite, porque la decisión objeto de la solicitud de tutela era la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 11.

La UGPP solicitó que se declarara la improcedente la acción de tutela, por cuanto el accionante lo que pretende es promover una tercera instancia del proceso ordinario, el cual fue definido con observancia de las normas aplicables y el criterio jurisprudencial de unificación que rige el IBL en este tipo de asuntos. Sentencia de primera instancia 12.

Mediante sentencia del 19 de enero de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional invocado. 13. Indicó que la acción de tutela no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que el accionante pretendió revivir el litigio ordinario, como si la acción de tutela se tratara de una instancia adicional, para lo cual insistió en argumentos que fueron planteados y decididos en el proceso ordinario, en el cual fue ampliamente debatido lo relacionado con el régimen normativo aplicable al actor. 14.

En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente, se advierte que ese fue un cargo planteado en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a lo cual la parte actora lo reiteró en sede constitucional. 15. En lo relacionado con el derecho a la igualdad, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa pertinente, dado que no refirió las circunstancias necesarias para verificar su eventual vulneración, pues no indicó las circunstancias concretas en las que supuestamente a personas en la misma condición se les había dado un trato diferente.

Impugnación 16. El escrito de impugnación fue presentado por la parte actora y contiene todas las razones por las cuales fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados, en concreto, se explicó lo relacionado con la vulneración del precedente. 4 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 17.

Además, si bien en el proceso ordinario se aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que no era aplicable al presente asunto, dado que no versa sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 18. Con las diversas citas jurisprudenciales se cumplió con la carga argumentativa del derecho a la igualdad, dado que estas versan precisamente sobre casos similares al del accionante.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 19. La Subsección confirmará el fallo impugnado, porque considera que la acción de tutela carece de relevancia constitucional. 20. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces2. 21.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber3: 22. i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está 2 Sentencia T–422 de 2018. 3 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 23.

Revisado el proceso ordinario, la Sala destaca que el objeto de la demanda ordinaria estaba encaminado a la reliquidación e indexación de la primera mesada pensional: “Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. RDP 013005 del 29 de marzo de 2017 y No. 021587 del 25 de mayo de 2017, mediante las cuales la UGPP negó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio e indexación de primera mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho pide que se reconozca y ordene reliquidar su pensión de jubilación en cuantía de $358.908 efectiva a partir del 13 de mayo de 1998, fecha en que adquirió su status jurídico de pensionado, con la Inclusión de todos los factores salariales, esto es, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y otras primas y la indexación de la primera mesada pensional, con base en el IPC, teniendo en cuenta que se retiró del servicio el 02 de junio de 1993 y adquirió el status jurídico de pensionado el 13 de mayo de 1998.

Así mismo, se ordene pagar la diferencia que resulte entre las sumas pagadas y la pensión reliquidada, se indexen las sumas adeudadas, se paguen intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 del CPACA y se ordene el pago de costas”. 24. El juez de primera instancia declaró la nulidad parcial de las Resoluciones N° RDP 013005 del 29 de marzo de 2017 y N° 021587 del 25 de mayo del mismo año, para lo cual consideró que resultaba procedente la indexación pero no la reliquidación, punto que es, precisamente, el objeto de debate en sede de tutela y frente al cual en aquella oportunidad se sostuvo (se transcribe literal): “Para resolver el primer problema jurídico, este operador judicial acoge la posición del Consejo de Estado en la sentencia del 27 de junio de 2019, por cuanto con ella se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y se asegura la viabilidad financiera del sistema.

En ese sentido pese a que la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones están enlistados en el Decreto 1045 de 1978 no se acreditó que sobre ellos se realizaron aportes, razón por la cual no es viable su inclusión en la base para liquidar la pensión del demandante. Finalmente, no es viable acceder a la inclusión de la prima de recreación como factor salarial por cuanto, no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no se acreditó cotización al sistema sobre ella”. 25.

La anterior decisión fue apelada por las partes y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión por las razones que a continuación se exponen: 6 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) “Antes de abordar el caso concreto, la Sala advierte que el precedente obligatorio que en la actualidad impone nuestro órgano de cierre es el aquí mencionado, donde se concluye que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 o en su defecto de norma anterior y los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley”. 26.

Luego precisó cuáles fueron los factores salariales devengados por el actor y sobre cuales cotizó al sistema de pensiones y concluyó que (se transcribe de forma literal): “Así las cosas, los factores a considerar en la liquidación de la pensión del actor serían: la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y la bonificación de servicios prestados, pues se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, de modo que, Cajanal computó en debida forma los factores para liquidar la pensión en la Resolución nro. 030729 de 29 de diciembre de 1998, tal como lo respalda el material probatorio allegado al expediente”. 27.

El caso del accionante fue resuelto a la luz de las previsiones normativas de la Ley 33 de 1985, pues, en efecto, la Ley 100 no le resultaba aplicable, según el régimen de transición establecido en esta última normativa. 28. Ahora, si bien el demandante insiste en que el colegiado incurrió en la violación de sus derechos fundamentales, porque el régimen de transición aplicable no era el de la Ley 100 de 1993, sino el de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que, al margen de ello, la conclusión no variaría, dado que las normas establecidas al respecto solo se ocuparon de la edad, pero no del ingreso base de liquidación. En efecto, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció el régimen de transición, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…). “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”. (Se subraya) 7 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) 29.

De conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual entró en vigor dicha ley, la persona tuviese 15 años de servicio o más, tendría como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior. 30. Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 sólo versaba sobre la edad, sin que se hubiese incluido el ingreso base de liquidación, el cual se regiría por la primera parte del artículo y lo dispuesto en el artículo 3 ejusdem4, es decir, por las sumas sobre las cuales se efectuaron las cotizaciones, razonamiento que fue, precisamente, el que aplicó en el caso concreto el Tribunal accionado. 31.

La anterior conclusión resulta congruente con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 agosto de 20185, que fue invocada en la providencia cuestionada. En tal providencia se acogió el planteamiento de la Corte Constitucional, frente a la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia, y se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos que se rigen por la Ley 33 de 1985 son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener lo siguiente: «[…] La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el Artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de 4 "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01 8 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.   32. Distinto a lo señalado por el accionante, el anterior criterio de unificación era aplicable al sub lite, pues versa los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional de las personas sujetas a la Ley 33 de 1985, pues, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el Artículo 3.°ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional. 33.

La Sala considera que lo planteado por el accionante, en suma, está encaminado a revivir el debate suscitado en el proceso ordinario respecto a la aplicabilidad de las normas anteriores a la Ley 33 de 1985 en la liquidación de la prestación periódica, aspecto que fue ampliamente debatido en sede de nulidad y restablecimiento del derecho en ambas instancias. 34.

Respecto a la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, la Sala no advierte que se invocaran precedentes en los que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a diferencia de lo ocurrido en el caso materia de control constitucional, hubiese accedido a la reliquidación de la pensión con 9 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07049-01 Accionante: José Miguel Caro Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) fundamento en normas anteriores a la prenotada Ley 33 de 1985, razón que refuerza la improcedencia de la tutela en el caso concreto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de enero de 2024, por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presentedocumento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF. 10