Micelio
11001032800020220026700Consejo de Estado · Sección QuintaSentencia2022-09-02

Radicación interna: 358 · LEY 1437 ELECTORALES

Ponente: Rocio Araujo Oñate

Actor: Jose Adolfo Garzón Plazas, Jose Vicente Gonzalez Vergara·Demandado: Karina Espinosa Oliver

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00267-00 (PRINCIPAL) 11001-03-28-000-2022-00289-00 (ACUMULADO) Demandantes: JOSÉ VICENTE GONZÁLEZ VERGARA Y OTRO Demandada: ACTO ELECTORAL DE KARINA ESPINOSA OLIVER, SENADORA DE LA REPÚBLICA, PERIODO 2022-2026.

Temas: Artículo 179.5 Constitucional. Inhabilidad por ejercicio de autoridad civil o política por parte de pariente. Prohibición de doble militancia en modalidad de apoyo. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Surtidos los trámites correspondientes y sin que se advierta causal de nulidad que impida abordar el fondo del asunto, la Sección Quinta del Consejo de Estado procede a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Expediente 2022-00267-00 1. El señor José Vicente González Vergara formuló1 demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en la cual solicitó la nulidad del acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver como senadora de la República, periodo constitucional 2022-2026, contenido conjuntamente en la Resolución E-3332 del 19 de julio de 20222 y el formulario E-26 SEN de la misma fecha, expedidos por el Consejo Nacional Electoral. 1.1.1.

Hechos 2. Sostuvo que el 13 de marzo de 2022, la señora Karina Espinosa Oliver participó como candidata al Senado de la República, en representación del Partido Liberal Colombiano y resultó electa, según los actos aquí demandados y que fueron proferidos por el Consejo Nacional Electoral. 3. Destacó que, durante el lapso de campaña, la demandada infringió las normas electorales en tanto recibió y otorgó apoyo a aspirantes a la Cámara de Representantes de diferentes partes del país que se inscribieron como candidatos por colectividades diferentes de aquella que avaló su postulación al Congreso de la República. 1 El 1 de septiembre de 2022. 2 Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la Republica, se asignan las curules para el periodo 2022-2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1.2. Concepto de la violación 4. La parte actora estimó que el acto electoral es nulo, en atención a lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con los artículos 107 superior y 2º de la Ley 1475 de 2011, al considerar que la demandada recibió y otorgó apoyo a agrupaciones políticas diferentes al Partido Liberal Colombiano, en particular, al Partido Conservador al cual pertenece el señor Luis David Suárez Chadid, candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, periodo 2022-2026. 5.

Para ello, señaló que existió propaganda política conjunta que conlleva a la materialización de la conducta prohibida de la doble militancia, en la modalidad de apoyo; pues en las imágenes que aportó al proceso, se observa que la publicidad de la demandada se encuentra junto con la del aspirante a la Cámara de Representantes, por el partido Conservador Colombiano y se identificó con el número 101. 6.

Resaltó que frente a la publicidad conjunta no existió expresión de rechazo por parte de la señora Espinosa Oliver, situación que, de acuerdo con la jurisprudencia reciente de esta Sala de Decisión3, implica la materialización de la doble militancia por la modalidad de apoyo. 1.1.3. Trámite relevante 7. En decisión del 22 de septiembre de 2022, la Sala admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 8.

Luego de surtidos los traslados, mediante proveído del 8 de noviembre de 2022, se ordenó remitir el proceso para su eventual acumulación. 1.1.4. Contestación 9. La demandada, actuando a través de su apoderado judicial4, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 10. En primer lugar, se pronunció respecto de los hechos que soportan el escrito inicial, para posteriormente, proponer la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, la cual sustentó en que la parte actora, de las cinco fotografías que aportó como material probatorio, pudo constatar que la número uno y cinco no se encuentran relacionadas con el caso objeto de estudio, pues en ellas, no se aprecia que la demandada haya incurrido en alguna conducta prohibitiva5. 11.

Seguidamente, señaló que dando aplicación al artículo 272 del Código General del Proceso, desconoce las fotografías número dos, tres y cuatro presentadas al plenario como material probatorio, a fin de que se surta el trámite que procesalmente corresponda6. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de mayo de 2017, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00 4 Señor Daniel Mauricio Pinzón Chavarro, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.991.466 y T.P: 186.220. 5 Mediante auto de 13 de marzo de 2023, el despacho ponente señaló que en su escrito inicial el actor expuso los elementos minimos de la causal de nulidad de doble militancia en la modalidad de apoyo, pues indicó que existió propaganda política conjunta ya que con las imágenes que aportó al proceso se podia observar que la publicidad de la demandada se encontraba junto a la del señor Luis David Suárez Chadid, quien aspiró a la Cámara de Representantes por un partido político diferente al de ella. 6 A través de la providencia anteriormente citada, se negó el trámite de desconocimiento de los documentos requerido, teniendo en cuenta que el apoderado de la elegida no concretó las razones que sustenta su procedencia, lo que implicó, que no se cumpliera con la carga argumentativa necesaria para el efecto y que exige la norma.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 12. Adujo que de las fotografías aportadas por el demandante, no se puede establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron capturadas las imágenes; tampoco si fueron originadas desde el momento en que se inscribió como candidata hasta la fecha de la elección, que es el lapso en que se puede predicar la doble militancia. 13.

Concluyó su defensa señalando que: “tampoco de las documentales aportadas se prueba o evidencia una sola manifestación verbal, gestual o comportamental de apoyo o respaldo por parte de la Dra. KARINA ESPINOSA OLIVER en favor del candidato Conservador Sr. LUIS DAVID SÚAREZ, menos que ello se haya efectuado en el contexto de la campaña electoral adelantada, independientemente de considerar cual haya sido el resultado electoral de dichas acciones.” (negrilla del texto original) 1.2.

Expediente 2022-00289-00 14. El señor José Adolfo Garzón Plazas, solicitó la nulidad del acto electoral antes referido, al considerar que la elegida se encontraba incursa en la causal de inhabilidad, consagrada en el artículo 179.5 Superior, como quiera que su hermano, el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, en su condición de gobernador, ejerció autoridad administrativa, civil y política, más allá del departamento de Sucre, de conformidad con los siguientes planteamientos: 1.2.1 Hechos 15.

En los aspectos relevantes, los supuestos fácticos alegados guardan identidad con los expuestos frente al expediente 2022-00267-00. 1.2.2. Transgresión del numeral 5 del artículo 1797 de la Constitución Política 16. El actor afirmó que «[l]a señora KARINA ESPINOSA OLIVER se encuentra inhabilitada para ser Senadora de la Republica para el periodo 2022-2026, comoquiera que su hermano, el señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, ejerció como autoridad civil y polltica dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de la primera, el 13 marzo del 2022, mas alla de la circunscripción electoral del Departamento de Sucre, esto es, como (I) Presidente de la Federación Nacional de Departamentos “FND”, como (ii) delegado ante el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “FFIE” y como (iii) miembro del Organo-Colegiado de Administración y Decisión - OCAD Regional Caribe (sic)» y luego indicó, «Al respecto, si bien la norma constitucional exime de inhabilidad cuando se trata de circunscripbiones electorales distintas, lo cierto es que se esta utilizando esa interpretacion por los hermanos ESPINOSA OLIVER para promover el nepotismo, por cuanto para el año 2018, el señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER era Viceministro del Interior y su hermana, la senora KARINA ESPINOSA OLIVER, candidata a la Camara de Representantes por el Departamento de Sucre (sic).» 17.

Teniendo en cuenta lo anteriormente citado y de otros apartes del escrito inicial se tiene que, el demandante alegó que la accionada es hermana del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, quien ha ejercido como viceministro del Interior: entre el 20 de junio de 2017 al 7 de 7 Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 agosto de 2018, y en su calidad de gobernador del departamento de Sucre, período constitucional 2020- 2023, fungió como: • Presidente de la Federación Nacional de Departamentos “FND”, desde el mes de febrero de 2022. • Delegado de los gobernadores ante el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “FFIE” cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional “MEN”, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su pariente. • Ha aprobado proyectos por parte del órgano colegiado de administración y decisión OCAD Regional Caribe, que se ejecutaron en los departamentos de Córdoba, Atlántico, Magdalena, Bolívar, La Guajira y Cesar.

Esta actividad la desplegó en los meses de abril, julio, octubre y diciembre de 2021 y febrero de 2022. 18. Argumentó que tanto en la Federación Nacional de Departamentos -FND-, como en el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “FFIE” y el Órgano Colegiado de Administración y Decisión - OCAD Regional Caribe, el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver actuó como autoridad administrativa, civil y/o política, pues tuvo poder de mando, ya que intervino en la aprobación de proyectos financiados con recursos públicos, los cuales podrían ejecutarse más allá de la circunscripción electoral del Departamento de Sucre. 19.

De acuerdo con el accionante, el señor Espinosa Oliver como presidente de la Federación Nacional de Departamentos -FND-, tuvo acceso al manejo de recursos públicos para la ejecución de proyectos, programas y servicios en todos los departamentos del país. 20. Así mismo, adujo que ejercer como delegado de los gobernadores ante el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “FFIE”, cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional, le dio control sobre el financiamiento de proyectos para la construcción, mejoramiento, adecuación, ampliaciones y dotación de infraestructura educativa física y digital de carácter público en todo el territorio nacional. 21.

Del mismo modo, resaltó que el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver en calidad de gobernador del Departamento de Sucre, participó en la aprobación de proyectos por parte del Órgano Colegiado de Administración y Decisión - OCAD Regional Caribe, a ejecutarse en departamentos como Córdoba, Atlántico, Magdalena, Bolívar, La Guajira y Cesar. 22.

Mencionó, que si bien la norma constitucional exime de la causal de inelegibilidad a quienes ejercen autoridad en una circunscripción diferente a la cual se resulta electo, esa interpretación a juicio del actor, promueve el nepotismo, por lo que, para cumplir los cometidos normativos, se debe tener en cuenta que el departamento de Sucre, sin duda alguna, hace parte de la circunscripción electoral nacional. 1.2.3.

Auto que admite la demanda 23. Por medio de auto del 19 de septiembre de 2022, se admitió la demanda presentada y se ordenaron las notificaciones de rigor. 1.2.4. Trámite relevante 24. El 12 de diciembre de 2022, se decidió remitir el proceso para su eventual acumulación. 1.2.5. Contestaciones Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 25.

La demandada8 se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que si bien el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver es su hermano, respecto del empleo de viceministro del Interior, ejerció sus funciones en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2017 y el 7 de agosto de 2018, por lo que no se acredita el elemento temporal de la inhabilidad alegada, toda vez que el lapso prohibitivo debe contabilizarse desde el día en el que inició el periodo de inscripción de candidaturas, esto es, el 13 de noviembre de 2021, por lo que su función la ejerció 39 meses antes del inicio del término referido. 26.

Manifestó que el hermano de la demandada fue electo gobernador de Sucre, el 27 de octubre de 2019, para el periodo constitucional 2020 – 2023, por lo que claramente ejerce como autoridad civil y política; sin embargo, no se acredita el elemento espacial o territorial de la causal de inelegibilidad alegada, en tanto el cargo del primer mandatario departamental se ejerce en una circunscripción diferente a la suya que es de carácter nacional. 27.

En cuanto a que el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver dirigió la Federación Nacional de Departamentos y que en el año 2022 fue su presidente, adujo que todos los gobernadores integran la mencionada entidad, y como presidente tiene funciones de vocero y de presidir reuniones, pero no es su representante legal y tampoco ejerció autoridad civil o política, teniendo en cuenta que el rol principal de la FND es representar a los departamentos y servir como enlace ante diferentes instancias, ello debido a que su naturaleza jurídica es la de una organización sin ánimo de lucro, que se rige por el derecho privado, razón por la cual no se configura la causal alegada. 28.

Explicó que ser miembro de la Junta Administradora del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa -FFIE, cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional - MEN, no implica el ejercicio de autoridad civil o política por parte del señor Espinosa Oliver, por cuanto las funciones específicas es servir al ministro de Educación como órgano asesor y realizar el seguimiento a la inversión de los recursos allí dispuestos para verificar el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo en sus territorios, razón suficiente para determinar que la demandada haya incurrido en alguna inhabilidad. 29.

Por último, indicó que todos los gobernadores tienen por obligación que conformar los OCAD REGIONALES, respecto de los cuales no se acreditó el elemento espacial o territorial de la causal de la inhabilidad, dado que como se trata de la OCAD Caribe, la membresía de su pariente, se hace como gobernador en dicha circunscripción territorial y no para la nacional. 30.

Por lo tanto, consideró que el accionante actúo con mala fe y temeridad, por cuanto, carece de fundamento jurídico y alega hechos contrarios a la realidad, abusando de la jurisdicción. 31. El Consejo Nacional Electoral9 se pronunció en relación con el escrito inicial, señalando que en dicha entidad se radicó una solicitud de revocatoria de la inscripción de la señora 8 A través del abogado Daniel Mauricio Pinzón Chavarro, identificado con la cédula de ciudadanía 79.991.466 y TP: 186.220 del Consejo Superior de la Judicatura. 9 Abogada Briceyda Retavisca Peralta, identificada con cédula de ciudadanía No. 24.716.612 y TP 391.183 del Consejo Superior de la Judicatura.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Karina Espinosa Oliver, elevada por el ciudadano Romel Raúl Andrés Bello Gómez, en la que alegó que la candidata incurrió en la causal de inhabilidad señalada en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que su hermano es el gobernador de Sucre. 32.

En ese orden, explicó que se profirió la Resolución 3813 de 2022, en la que se declaró la carencia actual de objeto, porque se había llevado a cabo la elección, cuya validez solo podía ser controvertida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 33. Refirió que se opone a las pretensiones de la demanda, pues explicó que la interpretación del elemento temporal de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, que más se ajusta y garantiza los principios y valores democráticos, es aquella que indica que se configura la inhabilidad desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y dura hasta el día en que se realiza la elección, por lo que en el caso concreto no está probado que el hermano de la demandada haya ocupado los cargos señalados en el periodo inhabilitante. 1.3.

Acumulación 34. Por medio de auto de 30 de enero de 2023, se decretó la acumulación de los procesos iniciados contra el acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver, como senadora de la República, periodo 2022-2026. 1.4. Sentencia anticipada. Auto de 13 de marzo de 2023 35. Por medio de esta providencia, se resolvió la excepción propuesta10, se decretaron algunas pruebas solicitadas por las partes11 y otras de oficio12, se determinó dictar sentencia 10 Mediante auto de 13 de marzo de 2023 se resolvió declarar no probada la excepción previa de ineptitud de la demanda. 11 Requerir a la RNEC para que remita copia de los registros civiles de la demandada y su hermano con el objetivo de probar el parentesco aludido en la demanda, asi como la calidad de Gobernador del departamento de Sucre del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver.El certificado en el que conste, la cantidad de votos obtenidos por la demandada como candidata a la Cámara de Representante por el departamento de Sucre, periodo 2018 - 2022, con el objeto de probar el aumento de la votación de esta última, tal como se dijo en la demanda.

Asi como, un certificado en el que conste la cantidad de votos obtenidos por la señora Espinosa Oliver, como candidata al Senado de la República, periodo 2022- 2026, con el objeto de probar la diferencia de la votación de esta última, respecto al departamento de Sucre, y otra certificación en la que conste la cantidad de votos obtenidos por la demandada, como candidata al Senado de la República, periodo 2022 - 2026, con el objeto de probar el aumento de la votación de esta última en esa entidad territorial tal como se dijo en la demanda.

Por ultimo, se solicitó a la Registraduria un certificado en el que conste la cantidad de votos obtenidos en el departamento de Sucre, por cada candidato al Senado de la República, periodo 2022 - 2026, tratándose de listas abiertas, con el objeto de probar la diferencia de la votación de la senadora demandada respecto a los demás candidatos.

Requerir a la Federación Nacional de Departamentos –FND- para que remita copia de sus estatutos vigentes, un certificado en el que conste, los departamentos hacen parte de la Federación Nacional, cuales son los servicios que presta; un certificado en el que conste, el nombre y la identificación del presidente de la FND, periodo 2022. Así como el acto de registro o donde conste tal designación, según el caso, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, tal como se dijo en la demanda.Copia de los contratos y convenios celebrados por la FND desde el 1º de enero al 20 de mayo del 2022, con el objeto de probar la naturaleza funcional de esta, tal como se dijo en la demanda.

Oficiar al DNP para que allegue copias de las actas del de cada una de las reuniones celebradas por el OCAD Región Caribe en el año 2021, y lo corrido del año 2022, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política del señor Hector Olimpo Espinosa Oliver, más a allá de Sucre, un certificado en el que conste en qué OCAD celebradas el año 2021, y lo corrido del presente año, en el que haya participado el Gobernador del departamento de Sucre, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política de éste.

Oficiar, al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa – Ministerio de Educación Nacional, para que allegue copias de las actas del de cada una de las reuniones celebradas por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa – FFIE en el año 2021, y lo corrido del presente año, y los proyectos aprobados en cada una, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política del señor Espinosa Oliver. 12 Requerir al Consejo Nacional Electoral psra que allegue los informes de gasto de campaña presentados por la señora Karina Espinosa Oliver y especifique, en el componente publicidad, los lugares donde se ubicaron las vallas de campaña y las direcciones, como los informes de gasto de campaña presentados por el señor Luis David Suárez Chadid y especifique, en el componente publicidad, los lugares donde se ubicaron las vallas de campaña y las direcciones.

Oficiar a la Federación Nacional de Departamentos para que explique si aparte de sus estatutos hay algún otro documento que contenga las funciones desempeñadas por el presidente de la entidad. Remitir copia, de igual manera, que certifique si el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver realizó algún nombramiento en calidad de presidente y en caso tal presentar los decretos o nombramientos respectivos.

Requerir al Ministerio del Interior que certifique si el señor Espinosa Oliver fue viceministro, en qué periodo y las funciones que desempeño en dicho cargo. Oficiar a la Secretaria General del Consejo de Estado para que informe si respecto de la demandada, la señora Karina Espinosa Oliver, cursa en la Corporación algún proceso de perdida de investidura, Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 anticipada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011.

Luego, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos y rindieran concepto, respectivamente, previo el traslado de las pruebas. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. Demandante, el señor José Adolfo Garzón Plazas 36. Recabó en la idea que está probado que la demandada es hermana del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver: es decir, son parientes en segundo grado de consanguinidad, de conformidad con los registros civiles allegados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, también que el Consejo Nacional Electoral, por medio de la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 aportada con la demanda, declaró la elección de los senadores de la República para el periodo 2022-2026, dentro de los cuales se encuentra la señora Espinosa Oliver por el partido Liberal Colombiano. 37.

Indicó que, también está demostrado que el 25 de febrero de 2022, “es decir, dentro de los doce meses anteriores a las elecciones celebradas el 13 de marzo del 2022”, el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver fue designado presidente de la Federación Nacional de Departamentos “FND”, de conformidad con la certificación allegada por la directora ejecutiva suplente de la reseñala federación y, que ésta, a su turno, se conforma por todos los departamentos del país, razón por la cual transciende la jurisdicción de Sucre. 38.

Argumentó que de acuerdo con el Consejo de Estado13, la Federación Nacional de Departamentos “FND” es una “entidad descentralizada indirecta del orden territorial, que ejerce funciones públicas, y en desarrollo de sus funciones estatutarias se rige en sus actos por las normas de derecho público, en cuanto ejerza función administrativa, y en sus contratos está sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto por los artículos 1º y 2º-1º-b de la Ley 80 de 1993”. 39.

Por lo anterior, se tiene que a pesar de que de los estatutos de la Federación Nacional de Departamentos se desprenda, en principio, que la mencionada entidad no ejerce funciones públicas, la postura del Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil14, es la contraria, en razón a que maneja recursos públicos para la ejecución de proyectos, programas y prestación de servicios en los departamentos que la integran, como por ejemplo los del fondo de impuestos al consumo de productos extranjeros, así como los provenientes del impuesto al consumo de licores, cigarrillo y tabaco; así como del impuesto a las ventas de refajos, sifones, mezclas y cervezas, entre otros. 40.

De igual manera, recalcó que conforme con los estatutos vigentes, cuando al señor Espinosa Oliver lo designaron como presidente de la federacion, las funciones de este comprendían el ejercicio de autoridad civil, al corresponderle “1. Presidir las reuniones de la Asamblea General de Gobernadores y del Consejo Directivo. 2. Ser vocero de los propósitos políticos de la Federación representándola en actos Nacionales o Internacionales. 3.

Rubricar con informando el estado del mismo. En caso de que se hubiere dictado sentencia, deberá remitir copia de la misma con la respectiva constancia de ejecutoria, de ser el caso o la indicación de haberse interpuesto un recurso contra la misma. 13 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto No. 2065 del 17 de febrero del 2012.

Consejero Ponente Dr. AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA 14 Idem. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 su firma y la del Secretario General resoluciones y actas de la Asamblea General y del Consejo Directivo. 4.

Las demás que le asigne la Asamblea General de Gobernadores”, entre otras facultades. 41. Aseguró que en el expediente se encuentra probado, que el señor Espinosa Oliver participó en la primera sesión celebrada el 3 de agosto del 2021 del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “FFIE”, es decir, “dentro de los doce meses anteriores a las elecciones celebradas el 13 de marzo del 2022”, como delegado de la Federación Nacional de Departamentos “FND”, tal como da cuenta el acta de sesión 1° de 2021, aportada por el Ministerio de Educación a este proceso, para conformar el Comité de Participación Territorial. 42.

Del mismo modo, explicó que el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, en calidad de gobernador de Sucre, participó en la aprobación de proyectos por parte del Órgano Colegiado de Administración y Decisión - OCAD Regional Caribe, a ejecutarse en departamentos como Córdoba, Atlántico, Magdalena, Bolívar, La Guajira y Cesar, en los meses de abril, julio, octubre y diciembre del 2021, así como en febrero del 2022, es decir, “dentro de los doce meses anteriores al 13 de marzo del 2022”. 43.

Advirtió que en auto del 13 de marzo del 2023, se decretó como prueba; entre otras, que se oficiara al Departamento Nacional de Planeación “DNP”, con el objeto de que allegara “i) Copias de las actas del de cada una de las reuniones celebradas por el OCAD Región Caribe en el año 2021, y lo corrido del presente año, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política del señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, más a allá de Sucre, tal como se dijo en la demanda.

(ii) Certificado en el que conste, en qué OCAD celebradas el año 2021, y lo corrido del presente año, en el que haya participado el Gobernador del Departamento de Sucre, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política del señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, más a allá de Sucre, tal como se dijo en la demanda”. 44. Sin embargo, resaltó que existe una falta de certeza de que la anterior prueba se haya allegado al proceso, dado que no aparece visible en SAMAI, dentro del término de traslado; esto es, el 5 de junio del 2023, por lo que solicitó que insistiera su práctica o se visualizara la misma, motivo por el cual requiere que este hecho debe tenerse en cuenta, a fin de evitar nulidades procesales, salvo que aparezca suficientemente probada la inhabilidad alegada con las pruebas existentes. 1.5.2.

Consejo Nacional Electoral 45. El 21 de junio de 2023, la apoderada de la entidad solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no se presentó ante su dependencia solicitud de revocatoria de la inscripción alguna por los hechos de la demanda, razón por la cual no se ha pronunciado sobre el particular. 46.

De igual manera, señaló que no ha proferido acto administrativo que deba ser defendido ante alguna instancia judicial, por lo que, requiere que se le desvincule debido a que no es la autoridad competente para satisfacer las pretensiones del accionante. 1.5.3. Concepto del Ministerio Público Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 47.

Por medio de memorial presentado el 22 de junio de 2023, la agente del Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logró demostrar la prohibición legal de la doble militancia en la modalidad de apoyo, señalada en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, ni la causal de inhabilidad, consagrada en el numeral 5 del artículo 179 constitucional. 48.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Federación Nacional de Departamentos, entidad en la que el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver fungió como presidente, no desarrolla funciones públicas, por lo que no se le puede imputar a sus integrantes la calidad de autoridades civiles o políticas. 49. De igual manera, señaló que la demandada fue elegida senadora de la República, es decir, por la circunscripción nacional.

Por el contrario, la elección de su hermano como gobernador de Sucre, fue de orden departamental, por lo tanto, este último, ejerce como autoridad civil y política en un espectro diferente al de la elegida, lo cual impide la estructuración de la inhabilidad. 50. En relación con la participación en el Fondo Cuenta FFIE, el Ministerio Público señaló que de las certificaciones aportadas al expediente, se observa que el señor Espinosa Oliver, fue designado como representante de las entidades territoriales en la Junta Administradora en el año 2023.

Igualmente, adujo que para el lapso inhabilitante, fueron designados los señores Andrés Fabián Hurtado, alcalde de Ibagué y Claudia Milena Jaimes, alcaldesa (E) del Municipio de Girón. 51. Respecto de las actas presentadas por el Departamento Nacional de Planeación del Órgano Colegiado de Administración y Decisión -OCAD Regional Caribe-, explicó que el hermano de la demandada, solo participó en dos sesiones, la del 22 de octubre de 2021 y el 24 de mayo de 2022, respectivamente, por lo que concluye que ni frente al Fondo Cuenta FFIE ni a las OCAD Regional Caribe se materializa el elemento temporal de la inhabilidad alegada. 52.

Finalmente, en lo que hace al cargo de la doble militancia, estimó que los medios de prueba no permiten concretar los elementos que la configuran, pues con ellos no se puede extraer el presunto apoyo manifestado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 53. La Sala es competente para resolver en única instancia la demanda de nulidad electoral formulada contra el acto de elección de los senadores, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 201115 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Acto demandado 15 “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3.

De los de nulidad del acto de elección (…) de los Senadores (…)”. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 54.

Se trata del acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver como senadora de la República, periodo 2022-2026, contenido en la Resolución E-3332 del 19 de julio de 202216 y el formulario E-26 SEN de la misma fecha, expedidios por el Consejo Nacional Electoral. 2.3. Cuestión previa 55. La Sala, antes de estudiar el fondo del asunto, considera necesario precisar cuatro aspectos: 56.

En primer lugar, no pasa inadvertido que durante el traslado de las pruebas decretadas al interior del proceso y al momento de presentar sus alegatos de conclusión, el señor José Adolfo Garzón Plazas, demandante en el proceso con radicación 2022-00289-00, advirtió que no son visibles en el aplicativo SAMAI algunas de las pruebas decretadas en auto del 13 de marzo del 2023, específicamente, la relacionada con oficiar al Departamento Nacional de Planeación con el objeto de que allegue “i) Copias de las actas del de cada una de las reuniones celebradas por el OCAD Región Caribe en el año 2021, y lo corrido del presente año, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política del señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, más a allá de Sucre, tal como se dijo en la demanda.

(ii) Certificado en el que conste, en qué OCAD celebradas el año 2021, y lo corrido del presente año, en el que haya participado el Gobernador del Departamento de Sucre, con el objeto de probar la calidad de autoridad civil y política del señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, más a allá de Sucre, tal como se dijo en la demanda”. 57. Sobre dicho particular, se destaca que “las actas de cada una de las reuniones celebradas por el OCAD Región Caribe en el año 2021, y lo corrido del presente año”, fueron aportadas al proceso, en un total de 11 documentos, los cuales se descargaron y se encuentran visibles desde el 27 de abril de 2023, como se puede observar a índice 69 del expediente digital. 58.

Respecto del “[c]ertificado en el que conste, en qué OCAD celebradas el año 2021, y lo corrido del presente año, en el que haya participado el Gobernador del Departamento de Sucre”, se precisa que reposa en actuación referida, en el memorando identitificado con el radicado 20234620058363. 59. Así las cosas, se observa que los elementos de convicción a los que hace referencia el demandante, fueron debidamente incorporados al expediente, incluso antes del traslado de los mismos a las partes e interesados, actuación que se surtió del 2 al 6 de junio del 2023. 60.

De otra parte, el apoderado de la parte demandada, con escrito presentado el 6 de marzo de 2023, señaló que por hechos similares a los que se discuten en esta actuación, se tramitó un proceso de pérdida de investidura por la Sala de Especial de Decisión 20 del Consejo de Estado17, en el cual se profirió sentencia el 10 de febrero del corriente año. 61.

Al respecto, esta Sección resalta, que al interior del proceso existe informe aportado por la Secretaría General de la Corporación18, en la que se informa que ese proceso aun se encuentra en trámite, en la medida en que se encuentra en curso el recurso de apelación en 16 Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la Republica, se asignan las curules para el periodo 2022-2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales. 17 Bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2022-05841-00 18 Indice 51 del expediente digital que se encuentra en el aplicativo SAMAI.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 contra del fallo de primer grado, razón por la cual no se configura la cosa juzgada y esta Sala tiene competencia para resolver de fondo el presente medio de control de nulidad electoral. 62.

La Sala observa que el demandante mediante memorial de 23 de junio de 2023, solicitó que se tuvieran en cuenta unas pruebas que consideró que no se habían aportado al proceso a pesar de ser requeridas mediante auto de 13 de marzo de 2023; no obstante, se observa que las mismas ya habían sido aportadas dentro del expediente mendiante un link19 que remite de manera directa a la pagina web oficial del Departamento Nacional de Planeacion, razón por la cual no se requiere pronunciamiento adicional respecto de su incorporación al proceso. 63.

Finalmente, frente a la solicitud planteada por el Consejo Nacional Electoral en su escrito de 21 de junio de 2023, en el cual por medio de su apoderada solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la entidad no ha proferido acto administrativo que deba ser defendido ante alguna instancia judicial. 64.

La Sección advierte que lo anterior debe negarse, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 277 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, pues es el Consejo Nacional Electoral la autoridad que expidió el acto demandado, por lo que es impresicindible que haga parte del presente proceso. 2.4 Problemas jurídicos 65. Le compete a la Sala “Determinar si el acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver como senadora de la República, periodo 2022-2026, está viciado de nulidad, por cuanto participó presuntamente en ese trámite eleccionario brindando apoyo a candidatos pertenecientes a otras colectividades y por estar incursa en una causal de inhabilidad como consecuencia de que su hermano este ejerciendo autoridad civil y política como gobernador de Sucre y miembro de la Federación Nacional de Departamentos, el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “FFIE” y el Órgano Colegiado de Administración y Decisión - OCAD Regional Caribe participando en la aprobación de proyectos para la región, en contravía de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con los artículos 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011; y el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política.” 66.

A efectos de responder a lo anterior, la Sala abordará los cargos de las demandas acumuladas de forma independiente, desarrollando en cada uno de ellos, los elementos teóricos necesarios para resolver el caso, así como efectuar una presentación de las pruebas documentales obrantes en el expediente, a efectos de determinar si le asiste o no razón a la parte demandante frente a los reparos de ilegalidad que se esbozaron en cada escrito inicial. 2.5.

Ejercicio de autoridad civil y política, artículo 179.5 de la Constitución Política 67. El interrogante que orienta las consideraciones de la Sala se centrará en establecer si la elección de la senadora demandada debe ser anulada, al presuntamente estar incursa en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución y en el artículo 280 de la Ley 5 de 1992, como consecuencia del ejercicio de autoridad atribuida a su 19 https://www.sgr.gov.co/Inversi%C3%B3n/OCADRegionales/OCADCaribe/SesionesCaribe.aspx Consultado el link el 23 de junio de 2023 el mismo remite a las pruebas mencionadas y tiene acceso al público sin restricción. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 hermano, en consideración a los siguientes cargos desempeñados, según su dicho20, durante el período inhabilitante: (i) Viceministro del Interior.

(ii) Gobernador del departamento de Sucre, cargo desde el cual se desempeñó como presidente de la Federación Nacional de Departamentos durante el año 2022. (iii) En la misma calidad antes referida, participó en el Fondo de Financiamiento para la Infraestructura Educativa para la Educación Preescolar, Básica y Media – FFIE-. (iv) Así como, con ocasión de su participación en el Órgano Colegiado de Administración y Decisión Regional Caribe -OCAD CARIBE- 68.

La respuesta a este cuestionamiento conlleva a que se presente, en primer lugar, los elementos que componen la condición de inelegibilidad alegada, para con posterioridad a ello, analizar cada una de las circunstancias que, conforme al dicho del demandante, conllevan ejercicio de autoridad civil o política por el pariente de la congresista demandada. 2.5.1.

Elementos estructuradores de la inhabilidad endilgada21 69. La literalidad del numeral 5º del artículo 179 constitucional dispone:

ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…) 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. 70. Se trata de esta manera de un supuesto normativo que limita el derecho político de los ciudadanos que buscan alcanzar un escaño al interior del Congreso de la República, como consecuencia de las relaciones de parentesco, de matrimonio o unión permanente, con funcionarios que detentan atribuciones que comporten el ejercicio de autoridad civil o política.

La jurisprudencia ha determinado con claridad los fines que persigue, que fueron destacados de la siguiente manera por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 201922: “Como se observa, desde el ámbito general de las inhabilidades y en una óptica garantista de la igualdad material, el que las inhabilidades operen con anterioridad a la elección y en un periodo 20 De la demanda se deriva que la inconformidad de la parte actora va encaminada a cuestionar si el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver ejerció autoridad civil y política no como gobernador de Sucre como tal, sino porque dicha calidad lo llevo a hacer parte de la Federacion Nacional de Departamentos, a su vez, obtener la diginidad de presidente de dicha entidad, asi como miembro de las demás juntas que se mencionan en el escrito inicial y se analizan en la presente providencia, el actor lo manifestó de la siguiente manera: «La señora KARINA ESPINOSA OLIVER se encuentra inhabilitada para ser Senadora de la Republica para el periodo 2022-2026, comoquiera que su hermano, el señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, ejerció como autoridad civil y polltica dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccidn de la primera, el 13 marzo del 2022, mas alla de la circunscripcidn electoral del Departamento de Sucre, esto es, como (I) Presidente de la Federacidn Nacional de Departamentos “FND”, como (ii) delegado ante el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “FFIE” y como (Hi) miembro del Organo-Colegiado de Administracidn y Decisidn - OCAD Regional Caribe» y luego indicó, «Al respecto, si bien la norma constitucional exime de inhabilidad cuando se trata de circunscripbiones electorales distintas, lo cierto es que se esta utilizando esa interpretacion por los hermanos ESPINOSA OLIVER para promover el nepotismo, por cuanto para el año 2018, el señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER era Viceministro del Interior y su hermana, la senora KARINA ESPINOSA OLIVER, candidata a la Camara de Representantes por el Departamento de Sucre.» Indice 3 del expediente digital en SAMAI. 21 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de Unificacion Jurisprudencial de 29 de enero de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00031-00 (SU), M.P. Rocío Araújo Oñate. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00031-00.

Sobre el particular también se puede consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 9 de febrero de 2006, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Rad. 080001-23-31-000-2004-00093-02 (3900). Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de tiempo determinado, como ocurre en el caso de las previstas en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 179 superior, demuestra que la finalidad de las mismas está fincada en: La defensa del equilibrio de la contienda política, para que quienes aspiran al cargo de elección popular se presenten ante el electorado en igualdad de oportunidades.

La salvaguarda del derecho que tienen los electores a elegir libremente entre los competidores electorales, en un escenario político de absoluta transparencia y moralidad, sin influencias o prerrogativas distintas a aquellas que proporciona los propios contendores electorales y con la garantía de que todos cumplen las condiciones y requisitos que les permiten ser elegidos. 6.3.3.4 Si a la finalidad genérica de las inhabilidades se integra la finalidad específica de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 constitucional, que es evitar el nepotismo, la creación de dinastías familiares en materia electoral e impedir que el candidato se valga de las prerrogativas de algún pariente que ostenta un cargo público, porque así se salvaguardan los principios de igualdad en el acceso a los cargos públicos23, así como los de trasparencia y moralidad, la Sala observa que la inhabilidad conocida como “ejercicio de autoridad por parte de pariente”, garantiza en mayor grado los mandatos de optimización señalados si opera durante el proceso electoral y no limitada al día de la elección. 6.3.3.5 Lo anterior, porque se insiste, la igualdad en la contienda electoral debe estar garantizada a lo largo del proceso de formación de la voluntad democrática del electorado, pues está precedida y deviene del conjunto de acciones desarrolladas previamente por los candidatos, las campañas y los partidos, con el fin de sumar electores que les permitan acceder al Congreso de la República, en cuyo seno se desarrolla la función legislativa, pilar de la democracia representativa y del estado social de derecho. 6.3.3.6 Así lo ha sentado la Sección Quinta del Consejo de Estado al señalar que el proceso electoral “no se limita al día de las elecciones, toda vez que, el resultado de las votaciones es consecuencia de una serie de acciones previas al día de los comicios, en las cuales el aspirante debe “convencer” a los electores de depositar su voto por él”24”. 71.

En cuanto a los requisitos para su configuración25, los cuales, se resalta, deben presentarse de forma concurrente a efectos de dar aplicación a los efectos jurídicos de la norma citada26, se tiene lo siguiente: Elementos Ingrediente normativo Material Vínculo o parentesco entre la persona elegida y el funcionario. Objetivo Calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo.

Modal Que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del pariente, cónyuge o compañero permanente de la persona elegida. Temporal Deben presentarse desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección 23 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado Nº540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado Nº 17001-23-31-000- 2011-00637-01 CP.

Alberto Yepes Barreiro. 24 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado Nº540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado Nº 17001-23-31-000- 2011-00637-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. 25Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de septiembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00055-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad.11001-03-28-000-2018-00025-00. Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de enero de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00109-00.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 21, sentencia 12 de marzo de 2019, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 11001-03-15-000-2018-04505-00. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00. Sentencia de 25 de octubre de 2018. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00021-00. Sentencia de 15 de abril de 2015. M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00628-00. Sentencia de 16 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00029-00. Sentencia de 24 de noviembre de 2018. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 popular y hasta que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva27 Espacial Que la autoridad se haya detentado en la circunscripción en donde debía realizarse la elección respectiva 72.

La Sala realizará especial énfasis en los conceptos de autoridad civil y política que consagra la norma constitucional. 73. El ejercicio de autoridad se comprende a partir de los criterios orgánico y funcional desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la connotación civil o la política que aquella pueda tener y sus diferencias con otras formas de autoridad.

Al respecto, cabe decir que la Ley 136 de 1994 establece respectivamente en los artículos 188 y 189, qué se debe entender por autoridad civil y política, así: “ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1.

Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.” 74.

En decisión del 2011, la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia de unificación, de manera clara señaló que, más allá del contenido normativo derivado del citado artículo 188 de la Ley 136 de 1994, lo cierto es que la autoridad civil refiere a “la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.”28 (énfasis de la Sala) 75.

En el mismo fallo, se indicó: “En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionarPio del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo-, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado.

La segunda supone la realización práctica de las tareas que 27 Al respecto, ver la regla de unificación jurisprudencial fijada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007- 00287-00- MP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- MP Enrique Gil Botero.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública.”29 (énfasis de la Sala) 76.

Así mismo, se señaló que: “(…) también precisa la Sala que la ‘autoridad civil’ tampoco es el género que comprende a la ‘autoridad administrativa’, o lo que es igual, ésta no es una especie de aquélla; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, pese a que en nuestra Constitución Política se usan claramente de manera autónoma.” (énfasis de la Sala) 77.

Con base en el breve recuento jurisprudencial anterior, se debe señalar que la Sala Especializada en materia electoral acogió la postura de la Sala Plena antes señalada, en decisiones posteriores a la adopción de esta30. Así las cosas, se puede observar en fallo del 7 de febrero del 201931, se indicó a forma de conclusión: “Conforme a lo antes expuesto, y a modo de conclusión debe señalarse que la autoridad civil no se agota en los eventos regulados en la Ley 136 de 1994, sino que puede entenderse como la facultad que tiene el funcionario público de desempeñar actos de poder, control o dirección sobre los ciudadanos o los bienes del Estado a través del cual no solo cumple la función pública que le fue encomendada, sino que determina el obrar mismo del Estado.

En otras palabras, la autoridad civil se entiende como aquella potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos, y que es diametralmente distinta a la autoridad administrativa.” (énfasis de la Sala) 78.

La Sección Quinta del Consejo de Estado32 ha aceptado que a la noción de autoridad civil puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo. 2.5.2.

Caso concreto 79. En primer lugar, la Sala resalta que en relación con los elementos de la inhabilidad alegada, se cuenta al interior del expediente con la prueba que demuestra que en, efecto, la señora Karina y el señor Hector Olimpo Espinosa Oliver son hermanos, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento 8999409 y 4638461 de la Notaría Única de Sincé, Sucre, 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007- 00287-00- MP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- MP Enrique Gil Botero. 30 Al respecto consultar, entre otros: Consejo de Estado, sentencia del 4 de agosto de 2016, radicación 54001-23-33-000-2016-00008- 01 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, sentencia del 9 de abril de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00061-00 MP. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, sentencia del 12 de marzo de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00019-00 MP. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015 radicado Nº 11001-03-28-000- 2014-00045-00 MP.

Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, sentencia del 15 de diciembre de 2014, radicación 11001-03-28-000- 2014-00047-00 MP. Susana Buitrago Valencia. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de febrero del 2019. Radicación 11001- 03-28-000-2018-00048-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 32 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 allegados por la Registraduria Nacional del Estado Civil, que muestran que comparten un tronco común33 basada en los señores Gloria Isabel Oliver y Gabriel Antonio Espinosa. 80.

Precisado el anterior elemento -vínculo-, se procede entonces con el análisis de cada una de las circunstancias señaladas por la parte demandante, que, a su juicio, implican la configuración de la causal de nulidad que se endilga al acto electoral. 2.5.2.1. De la condición de viceministro del Interior 81. En el expediente, obra constancia del subdirector de Gestión Humana del Ministerio del Interior, en la cual se señala que “Héctor Olimpo Espinosa Oliver (…) prestó sus servicios en este Ministerior, desde el 22 de junio del 2017 hasta el 24 de julio del 2018, en el cargo de Viceministro, Código 0020, del despacho del Viceministro de Relaciones Políticas ( )", indicando, entre otras cosas, el propósito principal de dicha posición y las funciones específicas del mismo. 82.

Si bien con lo anterior se encuentra acreditado el elemento objetivo, relacionado con la condición de funcionario público34 del hermano de la demanda y el ejercicio de autoridad civil, lo cierto es que la vinculación a la referida cartera ministerial ocurrió por fuera del período inhabilitante, el cual, en punto de la postulación de la señora Karina Espinosa Oliver, transcurrió desde la fecha de su inscripción de su candidatura -13 de diciembre del 202135- hasta la elección, la cual se llevó a cabo del 13 de marzo del 2022. 83.

Así las cosas, al no encontrarse acreditado el aspecto temporal, no puede predicarse la inhabilidad alegada por estas razones. 2.5.2.2. Calidad de presidente de la Federación Nacional de Departamentos 84. Sobre este particular, la Sala recuerda que la parte demandante considera que el hermano de la demandada, en la posición de presidente de la Federación Nacional de Departamentos, ejerció autoridad civil y política por fuera de la circunscripción del departamento de Sucre, del cual, tiene la condición de primer mandatario. 85.

Al interior del proceso, obra copia del formulario E-26GOB36, por medio del cual se declaró la elección del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver como gobernador del departamento de Sucre37, para el período constitucional 2020-2023. De igual forma, está acreditado que, con fundamento en esa condición y como integrante por derecho propio38, 33 Art. 35 del Código Civil. 34 Esta Sección ha entendido que la expresión de funcionario público es sinónima o equiparable al término de “empleado público”.

Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00058-00. Sentencia de 26 de marzo de 2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03- 28-000-2014-00042-00. Sentencia de 17 de julio de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de mayo de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente 54001-23-33-000-2015-00530-01. 35 De conformidad con el formulario E-6SEN aportado por el Consejo Nacional Electoral, obrante en la actuación No. 15 del expediente 2022-00267-00. 36 SAMAI.

Actuación No. 57. Expediente 2022-00267-00. 38 El artículo 1º de los Estatutos de la Federación Nacional de Departamentos, señala que “ARTÍCULO 1°. LA FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS es una entidad sin ánimo de lucro, constituida de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales que agremia a los representantes legales de los Departamentos de Colombia.

En adelante y para los efectos de estos Estatutos se denominará “FND”.De conformidad con el artículo 8º de los Estatutos de la Federación Nacional de Departamentos, “La FND está integrada por los Gobernadores de los siguientes Departamentos: Amazonas, Antioquia, Arauca, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Chocó, Guainía, Guaviare, la Guajira, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Santander, Sucre, Tolima, Valle Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 fue elegido como presidente de la Federación Nacional de Departamentos por la Asamblea General de Gobernadores, en sesión ordinaría presencial CXXIV del 25 de febrero de 202239. 86.

De lo expuesto, se puede precisar que la mencionada designación se realizó dentro del período inhabilitante, el cual, como se señaló en precedencia, transcurrió entre el 13 de diciembre del 2021 y el 13 de marzo del 2022. 87. Corresponde ahora a la Sala, reparar en las funciones que son asignadas a dicha diganidad, para determinar si de ellas se puede derivar el ejercicio de autoridad civil o política. 88.

Obran en el proceso, los estatutos40 de la mencionada federación, en donde se puede observar que el presidente tiene dentro de sus responsabilidades, las siguientes: ARTÍCULO 29º. Serán funciones del Presidente: 1.Presidir las reuniones de la Asamblea General de Gobernadores y del Consejo Directivo. 2.Ser vocero de los propósitos políticos de la FND representándola en actos nacionales o internacionales. 3.Rubricar con su firma y la del Secretario General resoluciones y actas de la Asamblea General de Gobernadores y del Consejo Directivo. 4.Las demás que le asigne la Asamblea General de Gobernadores. 89.

Es de resaltar, que en el decreto de pruebas, se solicitó a la federación “que explique si aparte de sus estatutos hay algún otro documento que contenga las funciones desempeñadas por el presidente de la entidad”, a lo que respondió que: “En cuanto a este punto, es de anotar que la Entidad no cuenta con otros documentos adicionales a los Estatutos, en los que se relacionen las funciones del Presidente de la Federación Nacional de Departamentos.”41 90.

Aterrizando los conceptos de autoridad civil y política que fueron descritos en el marco teórico, se tiene que las funciones que estatutariamente son asignadas al presidente de la Federación Nacional de Departamentos, no se enmarcan dentro de dichas categorías. 91. En primer lugar, las mismas no denotan el ejercicio de alguna potestad en la toma de decisiones y la posibilidad de hacerlas efectivas frente a los ciudadanos o al interior de la organización, pues lo que se observa es que esa figura responde a situaciones internas relacionadas con la función de presidir las reuniones del máximo órgano de dirección42 y del del Cauca, Vaupés y Vichada.

PARÁGRAFO: Para los efectos de la FND, la representación legal del respectivo Departamento, radica en el Gobernador o en el delegado que haya acreditado debidamente, que en todo caso debe ser un Secretario del Despacho del Gobernador.”. 39 En el expediente reposa el acta de 25 de febrero de 2022, firmada por la Asamblea General de Gobernadores de la Federación Nacional de Departamentos. 40 SAMAI.

Actuación No. 64. Expediente 2022-00267-00. 41 SAMAI. Actuación No. 64. Expediento 2022-00267-00. 42 El artículo 16 de los estatutos de la federación disponen: ARTÍCULO 16°. Los órganos de Dirección, Administración y Representación de la FND serán los siguientes: Asamblea General de Gobernadores: Es el máximo órgano de dirección, administración y de orientación política de la FND, integrada por la totalidad de Gobernadores.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Consejo Directivo43, rubricar las actas que se generen y las demás que eventualmente le sean impuestas por la asamblea general de gobernadores. 92.

Sin desconocer la importancia de ello, lo cierto es que de aquellas sólo se evidencia la participación del presidente en actos protocolarios propios e internos del funcionamiento de la Federación Nacional de Departamentos, que en ninguna medida permiten entender que desde tal posición se ejerza la autoridad civil que consagra la norma constitucional, entendiendo aquella de la forma en que se ha desarrollado por la jurisprudencia. 93.

Es importante resaltar que, de la autoridad civil, esta Sección ha dicho44: “(…) Teniendo en cuenta el fallo proferido por la Sala Plena el 15 de febrero de 201145, esta Sección dictó la sentencia del 19 de febrero de 201546, en la que se ajustó el concepto de autoridad civil con las siguientes pautas: “Sea lo primero advertir, que la noción de autoridad civil ha sufrido grandes trasformaciones, pues a lo largo del tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción. No obstante lo anterior, en el año 2011 la Sala Plena de esta Corporación zanjó la discusión existente y señaló que: “Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil.”47 En otras palabras, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos, y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios48”. 94.

Ahora bien, en punto de la posibilidad de ostentar autoridad política, para la Sala, las funciones relacionadas con presidir las reuniones de los órganos internos de la federación y la de suscribir las actas que resulten de las mismas, no se enmarcan dentro de ese concepto. 95. De todas maneras, no pasa inadvertida aquella que dispone que al presidente le corresponde “[s]er vocero de los propósitos políticos de la FND representándola en actos nacionales o internacionales.” 96.

A esta altura, es importante resaltar que esta Sección ha entendido por dicho tipo de potestad, como la capacidad para “presentar proyectos de Ley [en sentido amplio] y sancionarlos, 43 La misma norma antes señalada, se consagra: Consejo Directivo: Sus miembros serán elegidos para períodos de un (1) año por la Asamblea General de Gobernadores, y estará compuesto por un representante de cada una de las siete (7) regiones, entre los cuales se elegirá el Presidente y Vicepresidente de la FND. 44 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016.

Expediente: 54001-23-33-000-2016-00008-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 45 M. P. Enrique Gil Botero, exp. No. 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI), actor: Asdrúbal González Zuluaga, demandado: Noel Ricardo Valencia Giraldo. 46 M. P. Alberto Yepes Barreiro (E), exp. No. 11001-03-28-000-2014-00045-00, actor: José Julio Arboleda Sierra, demandado: Oscar de Jesús Hurtado Pérez. 47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007- 00287-00- CP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- MP Enrique Gil Botero. 48 Esta Corporación en sentencia del 15 de febrero 2011 radicado nº11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- señaló que no es cualquier clase de decisión la que configura la autoridad civil, sino solamente aquellas que “determinan el obrar mismo del Estado” y que su ejecución o puesta en práctica demuestra el control que se ejerce sobre la administración, los ciudadanos y los demás funcionarios.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación [entendido también para departamentos y municipios]49”.50 97.

Bajo esta precisión conceptual, se puede señalar que con la definición que consagra el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la condición de “vocero” implica ser la “persona que habla en nombre de otra, o de un grupo, institución, entidad, etc., llevando su voz y representación”51 (Énfasis de la Sala). 98. De lo expuesto se puede concluir razonablemente, que la competencia de ser vocero en los propósitos políticos de la Federación Nacional de Departamentos, implica hablar en nombre de todos los integrantes de la agrupación gremial, quienes en las instancias correspondientes son los que definen (i) cuáles son dichos propósitos y (ii) las gestiones necesarias para su defensa.

En otras palabras, el presidente, debe transmitir las determinaciones específicas que otros adoptaron, más no los define o delimita, llevando ante las entidades nacionales o internacionales, la voz de las deliberaciones y decisiones fijadas en dichas instancias. 99. A lo anterior se suma el hecho que, de conformidad con el artículo 17 de los estatutos generales de la federación, corresponde a la Asamblea General de Gobernadores “1.[e]studiar la problemática departamental y nacional y proponer alternativas para su soliución. 2. [d]efinir la orientación política y los objetivos generales de la FND”, lo que permite entender que es esa instancia, la cual agrupa al colectivo de los primeros mandatarios departamentales, la que establece los asuntos políticos que harán parte del trasegar de la agremiación. 100.

Adicionalmente, se resalta que a la luz del artículo 20 de los referidos estatutos52, la Asamblea General de Gobernadores tendrá un quorum deliberatorio para la toma de sus decisiones cuando asistan la mayoría absoluta de los gobernadores, asi como en el caso de los Consejos Directivos53, descontando con ello la posibilidad que en cabeza del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, en su calidad de presidente, se tenga la capacidad para adoptar decisiones que revistan el ejercicio de autoridad política, dado que se trata de una competencia propia de un órgano colegiado que requiere de la voluntad expresa de todos sus integrantes. 101.

Por lo relatado, no se evidencia que en efecto, en desarrollo de la referida labor, se hubiere ejercido autoridad política por parte del hermano de la elegida, en la medida en que el verbo rector no permite evidenciar esa circunstancia. 49 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de junio 9 de 1.998.

Exp. AC–5779. M.P Germán Rodríguez Villamizar. 50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 4400103234000020190019501. Providencia del 19 de marzo de 2020. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate. 51 Consutlado en https://dle.rae.es/vocero?m=form 52 ARTÍCULO 20º. Se entenderá que habrá quórum deliberatorio cuando asistan a la asamblea la mayoría absoluta de los Gobernadores, y las votaciones se entenderán aprobadas también por mayoría absoluta de los asistentes.

La mayoría absoluta se entenderá como la mitad más uno de la totalidad de los miembros que componen la Asamblea General de Gobernadores. Por regla general las decisiones de la Asamblea General de Gobernadores se tomarán en la forma prevista en este artículo, no obstante, las decisiones relacionadas con la reforma de Estatutos, cambio de domicilio y disolución deben ser aprobadas por las dos terceras partes de los Gobernadores. 53 ARTÍCULO 25º.

El Consejo Directivo podrá deliberar válidamente con la mayoría absoluta de sus miembros y sus resoluciones y decisiones serán adoptadas con el voto de la mayoría absoluta de los miembros que lo componen. De sus deliberaciones y decisiones se dejará constancia en actas que se sentarán en un libro de actas de la FND las cuales serán firmadas por el Presidente y el Secretario General.

La mayoría absoluta se entenderá como la mitad más uno de la totalidad de los miembros que componen el Consejo Directivo (…). Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 102.

Ahora bien, en la demanda y en sus alegatos de conclusión, el demandante consideró que esas potestades se configuran en punto de la administración de los recursos públicos a cargo de la federación para la ejecución de proyectos, programas y prestación de servicios en los departamentos que la integran, como por ejemplo los del fondo de impuestos al consumo de productos extranjeros, así como los provenientes del impuesto al consumo de licores, cigarrillo y tabaco; así como del impuesto a las ventas de refajos, sifones, mezclas y cervezas, entre otros. 103.

Sobre ello, basta con señalar que las citadas facultades de administración de recursos no se encuentran en cabeza del presidente, sino que por el contrario, lo que se observa es que aquellas se radican en el director ejecutivo, de conformidad con lo señalado en el numeral 13 del artículo 27 de los Estatutos, que en su tenor literal dispone: “13.

Administrar fondos de manejo, cofinanciación o compensación tributaria presupuestal, cuando así lo disponga la ley y dentro de las atribuciones y facultades que ésta, sus decretos reglamentarios o el Consejo Directivo de la FND determinen.” 104. Finalmente, se resalta que la Federación Nacional de Departamentos certificó54, que el gobernador Héctor Olimpo Espinosa Oliver no realizó nombramientos, teniendo en cuenta que los estatutos de la entidad no le confiere dichas facultades, así como luego de la revisión de los contratos y convenios enviados por la federación55 se tiene que ninguno de ellos fueron suscritos por el mencionado en su calidad de presidente. 105.

Así las cosas, sobre este particular, se concluye con grado de certeza que desde la condición de presidente de la Federación Nacional de Departamentos, el pariente de la señora Karina Espinosa Oliver no ejerció autoridad civil o política, lo que implica señalar que por ello no se configura la inhabilidad deprecada. 2.5.2.3. Participación del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver en el Fondo de Financiamiento para la Infraestructura Educativa para la Educación Preescolar, Básica y Media – FFIE-. 106.

Sobre el particular, se debe resaltar que al interior del proceso obran los siguientes elementos de convicción56: a) Certificación suscrita por la gerente del FFIE, en donde señala que, revisadas las actas de las reuniones ordinarias y extraordinarias, se evidenció que durante la vigencia 2021, “el señor Gobernador del Departamento de Subre, HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, no participó como representante de las Entidades Territoriales ante dicho órgano administrador.

(…) Cabe precisar que, de acuerdo con la comunicación de fecha 29 de marzo del 2021, la cual se adjunta con la presente comunicación, para la vigencia 2021 (…) actuó (…) en representación de las entidades territoriales, el señor Alcalde de la ciudad de Ibagué ANDRÉS FABIÁN HURTADO BARREIRA”. b) Como soporte del anterior documento, se allegó la mencionada comunicación del 29 de marzo del 2021, en donde se puede evidenciar que el señor Héctor Olimpo 54 SAMAI.

Actuación No. 64. Expediente 2022-00267-00. 55 Ídem. 56 Actuación No. 58. Sistema SAMAI. Expediente 2022-00267-00. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Espinosa Oliver, fue designado como representante de las entidades territoriales ante la junta administradora, pero para el período 2023. c) De otra parte, obra certificación57 del asesor de la gerencia del FFIE, quien actúa a su vez como secretario del comité de participación territorial del referido fondo, en donde se señala que revisadas las actas, el hermano de la demandada participó solamente en la reunión del 3 de agosto del 2021.

En el mismo documento, se indica que para el 2022, tal representación estará en cabeza de la señora Claudia Milena Jaimes Delgado, alcaldesa (e) del municipio de Girón. 107. De los documentos aportados al plenario, se puede señalar que no resulta demostrado el dicho del demandante, al indicar que el pariente de la demandada fue el delegado de las entidades territoriales ante la junta administradora del FFIE, por cuanto como se deriva de las pruebas documentales reseñadas con anterioridad, ese nombramiento se realizó para la vigencia 2023, la cual, se encuentra por fuera del período inhabilitante.

A lo anterior se suma que se evidenció que durante el 2021 y 2022, otros mandatarios locales ocuparon tal representación. 108. Por lo dicho, no se acreditó al interior del proceso que, durante el lapso transcurrido entre el 13 de diciembre del 2021 y el 13 de marzo del 2022, en efecto, el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver hubiere ostentado alguna posición dentro de la junta que administra la mencionada cuenta. 109.

Ahora bien, el Ministerio de Educación manifestó que el hermano de la demandada participó en una sesión del Comité de Participacion Territorial del FFIE58, específicamente en la sesión 1 que se llevó a cabo el 3 de agosto de 2021 a las 7:00 am. 110. Lo primero a observar, es que la referida reunión se celebró por fuera del plazo que comporta el período inhabilitante en el presente caso.

De todas maneras, tal comité solo tiene la función de apoyar y “presentar el avance en la ejecución de los proyectos de infraestructura educativa y recibir las observaciones que sobre el particular deban presentarse para análisis de la junta administradora”, sin que se derive de ello alguna facultad de administración, como lo pretende hacer ver el demandante. 111.

Conforme con lo dicho, está claro que no se demostró que en efecto, durante el año 2021 o el 2022, el pariente de la señora Karina Espinosa Oliver hubiere participado en la junta administradora del FFIE, razón por la cual, no se cuenta con los elementos para, por estas razones, entender acreditada la inhabilidad deprecada respecto de la elegida. 2.5.2.4.

Participación del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver en la OCAD Regional Caribe 112. En relación con la función que desempeñó el señor Espinosa Oliver en los órganos colegiados de Administración y Decisión Regional Caribe, se aportaron por parte del 57 Ídem. 58 Artículo 2.3.9.2.9. Del Comité de Participación Territorial: EI(la) Gerente del FFIE, tendrá bajo su responsabilidad la realización cada cuatro (4) meses de un comité, con el fin de presentar el avance en la ejecución de los proyectos de infraestructura educativa y recibir las observaciones que sobre el particular deban presentarse para análisis de la junta administradora.

El comité estará integrado por: 1. Gerente del FFIE 2. El/la Director(a) de Cobertura del Ministerio de Educación Nacional. 3. Un delegado de la Federación Colombiana de Departamentos. 4. Un delegado de la Federación Colombiana de Municipios. 5. Un delegado de la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales - Asocapitales-. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Departamento Nacional de Planeación 11 actas y un memorando suscrito por funcionarios de la entidad, mediante el cual se certificó que el mencionado, en su calidad de gobernador del departamento de Sucre, únicamente participó en las sesiones 01 del 30 de abril de 2021, 03 del 22 de octubre de 2021, 05 del 17 de febrero de 2022 y 08 del 24 de mayo de 2022. 113.

Las referidas actas presentan el siguiente contenido: ACTA FECHA ASISTENCIA TEMAS A TRATAR 1 30 de abril de 2021 SI (…) 4. Informe de los proyectos cargados a través de la ventanilla única para ser financiados con recursos de la Asignación para la inversión regional en cabeza de las regiones. 5. Saldos disponibles por fuente de financiación. 6.

Indicadores de control de caja que financia el presupuesto. 7. Funcionamiento del OCAD Regional. 8. Elección del presidente del OCAD. 9. Presentación del procedimiento de elección de un miembro de una de las entidades territoriales, para el periodo 2021 - 2022 que acompañe el proceso de priorización de los proyectos de inversión. 10.

Proposiciones y varios. 11. Cierre de la sesión 2 26 de julio de 2021 NO N/A 3 22 de octubre de 2021 SI (…) 4. Informe de los proyectos cargados a través de la ventanilla única para ser financiados con recursos de la Asignación para la inversión regional en cabeza de las regiones. 5. Saldos disponibles por fuente de financiación. 6.

Indicadores de control de caja que financia el presupuesto, según fuente de información del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con corte a agosto de 2021. 7. Presentación de proyectos para aprobación y designación de la entidad pública propuesta para ser ejecutora. 8. Proposiciones y varios. 9. Cierre de la sesión 4 6 de diciembre de 2021 SI (Nota: El gobernador de Sucre Héctor Olimpo Espinosa Oliver se unió a la sesión después del inicio.) (…) 4.

Informe de los proyectos cargados a través de la ventanilla única para ser financiados con recursos de la Asignación para la inversión regional en cabeza de las regiones. 5. Saldos disponibles por la fuente de asignación para la inversión regional del 40%. 6. Indicadores de control de caja que financia el presupuesto, con fecha de corte octubre 2021, según fuente de información del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 7.

Presentación de proyectos para aprobación y designación de la entidad pública propuesta para ser ejecutora. 8. Proposiciones y varios. 9. Cierre de la sesión. 5 17 de febrero de 2022 SI (…) 4. Informe de los proyectos cargados a través de la ventanilla única para ser financiados con recursos de la Asignación para la inversión regional en cabeza de las regiones. 5.

Saldos disponibles por la fuente de asignación para la inversión regional del 40%. 6. Indicadores de control de caja que financia el presupuesto, con fecha de corte diciembre 2021, según Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 fuente de información del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 7.

Presentación de proyectos para aprobación y designación de la entidad pública propuesta para ser ejecutora. 8. Proyectos con solicitud de retiro de la sesión de OCAD. 9. Presentación de proyectos para ajuste de entidad pública ejecutora. 10. Proposiciones y varios. 11. Cierre de la sesión. 6 28 de marzo de 2022 NO N/A 7 26 de abril de 2022 NO N/A 8 24 de mayo de 2022 SI (…) 4.

Informe de los proyectos cargados a través de la ventanilla única para ser financiados con recursos de la Asignación para la inversión regional en cabeza de las regiones. 5. Saldos disponibles por fuente Asignación para la Inversión Regional del 40%. 6. Indicadores de control de caja que financia el presupuesto, según fuente de información del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 7.

Presentación de ajustes de conformidad con el Artículo 1.2.1.2.14. del Decreto 1821 de 2020 y las ORIENTACIONES TRANSITORIAS PARA LA GESTIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN en el numeral 8 y subsiguientes, correspondiente a los LINEAMIENTOS PARA EL TRÁMITE DE AJUSTES DE PROYECTOS DE INVERSIÓN: BPIN 2021000020087 Implementación del Programa de Alimentación Escolar PAE PARA EL CAMBIO en el Departamento del Magdalena.

Ajuste cambio ejecutor. 8. Presentación del procedimiento de elección de un miembro de una de las entidades territoriales, para el periodo del 01 de abril del 2022 al 31 de marzo de 2023 que acompañe el proceso de priorización de los proyectos de inversión (Artículos 3, 6, 7, 8, 9, 10,11 y 5, parágrafo transitorio de la Resolución 1487 de 2021): a) Presentación por la Secretaría Técnica de los representantes legales de las entidades territoriales postuladas indicando quien hizo la postulación. b) Presentación de la aceptación de la entidad postulada. c) Elección del Priorizador. d) Aceptación de la designación de Priorizador ante el presidente del OCAD e) Elección de la instancia de decisión para designar al responsable de consolidar los resultados (artículo 5, parágrafo transitorio, de la Resolución 1487 de 2021). f) Definición del monto indicativo de la asignación vigente y de la afectación a los ingresos contemplados en el Plan de Recursos de los años subsiguientes que podrá ser usado para los proyectos de inversión que se financien con la operación de crédito público como lo indica el artículo 131 de la Ley 2159 de 2021 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2022”. 9.

Proposiciones y varios. Oficio Procuraduría No. 1110600000000 del 9 de mayo de 2022, con el asunto Proyecto BPIN 2021000020087 “Implementación del Programa de Alimentación Escolar PAE PARA EL CAMBIO Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 en el Departamento del Magdalena”. 10.

Cierre de la sesión. 9 10 de junio de 2022 NO N/A 10 21 de septiembre de 2022 NO N/A 11 27 de marzo de 2023 NO N/A 114. Teniendo en cuenta la información recaudada de las actas aportadas por el Departamento Nacional de Planeacion se obtuvo que el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver asistió a 5 sesiones o reuniones, a saber: 01 del 30 de abril de 2021, 03 del 22 de octubre de 2021, 04 del 6 de diciembre de 2021 (existe la anotación que indica que se unió a luego de su inicio), 05 del 7 de febrero de 2022 y 08 del 24 de mayo de 2022. 115.

De entrada, la Sala señala que aquellas reuniones que no se encuentran dentro del período inhabilitante, esto es, las 1, 3, 4 y 8, no serán consideradas a efectos del estudio que se desarrolla en la presente providencia. Precisado lo anterior, el análisis de esta judicatura procederá de la siguiente manera: 116. De conformidad con la Ley 2056 de 202059, el Decreto 1821 de 202060 que la reglamenta y el Acuerdo 003 de 202161, los órganos colegiados de administración y decisión regional, según el primer compendio normativo señalado, son: “ARTÍCULO 6.

Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regional. Créanse los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regional, como responsables de aprobar y designar el ejecutor de los proyectos de inversión que se financiarán con cargo al 40% de los recursos de la Asignación para la Inversión Regional, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

Estarán constituidos por todos los gobernadores que componen cada región, dos alcaldes por cada uno de sus departamentos y un alcalde adicional elegido por los alcaldes de las ciudades capitales de los departamentos de la región, de conformidad con lo que se señale por la Comisión Rectora del Sistema General Regalías. Los gobernadores serán miembros permanentes por la totalidad de su periodo de gobierno y los alcaldes serán por un periodo anual.

También serán miembros el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado y el Ministro de Minas y Energía o su delegado, según corresponda. En todo caso, cada nivel de Gobierno tendrá un voto. (…)”. (énfasis de la Sala) 117. La Sala evidencia que conforme con la normatividad que rige el funcionamiento de las OCAD, se dispone que dichas organizaciones estan constituidas por todos los gobernadores que componen cada región, dos alcaldes por cada uno de sus departamentos y un alcalde adicional elegido por los alcaldes de las ciudades capitales, de conformidad con lo que se señale por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías. 118.

Los gobernadores, como es el caso del hermano de la demandada, serán miembros permanentes por la totalidad de su periodo de gobierno y los alcaldes serán por un período anual y también serán miembros el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado y el 59 Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del sistema general de regalías. 60 Por el cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sistema General de Regalías 61 Por el cual se expide el Acuerdo Único del Sistema General de Regalías Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Ministro de Minas y Energía o su delegado, según corresponda y cada nivel de gobierno tendrá un voto en la aprobación de las decisiones que se lleven al seno de dicho órgano colegiado. 119.

Así mismo, dicho compendio normativo establece en el parágrafo 2 de su artículo 6 que se constituirá quórum deliberativo y decisorio la presencia y voto mínimo de 1 representante de cada uno de los tres niveles de gobierno y serán los integrantes de la organización quienes designarán como ejecutor de los recursos a una entidad de naturaleza pública y tendrá a su cargo la contratación de la interventoría. A su vez, el parágrafo 5, dispone que los miembros de los órganos colegiados de administración y decisión regionales son responsables de aprobar los proyectos observando el impacto regional, así como de decidir sobre los ajustes que se sometan a su consideración pero no son responsables por la ejecución de los proyectos. 120.

De lo señalado hasta el momento, se puede concluir lo siguiente: 121. Lo primero, es que la OCAD en la que participó el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, tiene alcance regional. Lo anterior, se evidencia del contenido de las actas aportadas al plenario, de donde se evidencia que en la misma participan los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, La Guajira, Magdalena, Sucre, San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 122.

Así las cosas, se tiene que con dicho aspecto y lo normado por la ley no permite la acreditación del elemento territorial, el cual refiere a la circunscripción en la que se lleva a cabo la elección. Para el Senado de la República, aquella es de carácter nacional, por lo que es claro que el ámbito de acción de la OCAD Regional Caribe, no coincide con ese ámbito espacial. 123.

En el presente caso, como se observó de la organización interna de las instancias en las que participó el hoy gobernador de Sucre, se tiene que la mismas funcionan como órganos colegiados de decisión, que requieren de unas mayorías a efectos de tomar las determinaciones que se encuentran bajo su competencia, razón por la cual, se puede señalar que cualquier función desempeñada al interior de la misma, deviene de una dinámica que integra el voto de todos los integrantes de la OCAD y por lo tanto, ello excluye que, el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, hubiere ejercido de forma autónoma alguna función que derive el ejercicio de autoridad que demanda la norma constitucional, en tanto para la toma de decisiones al interior de la misma, era necesario contar con la anuencia y el voto favorable de todos los que la hubieren integrado62. 124.

Por ello, aunque está demostrado que el hermano de la señora Karina Espinosa Oliver, en efecto participó en cumplimiento del cupo que le otorga la ley, en una reunión de la OCAD Regional Caribe que se llevó a cabo dentro del período inhabilitante - sesión No. 5 del 17 de 62 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente, Alberto Yepes Barreiro, en sentencia emitida el 18 de abril de 2013, dentro del proceso con Radicado No. 13001-23-31-000-2012-00010-01, indicó: “ observa la Sala que si bien ese acto constituye una manifestación de autoridad administrativa, en realidad lo es de la Junta Directiva pero no del demandado como delegado del gobernador.

Lo concluido encuentra sustento en que de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, funciones como la mencionada en el párrafo anterior son propias de la Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado y no de sus integrantes individualmente considerados, lo que a su vez lleva a afirmar que las decisiones administrativas las adopta la corporación y que, por tanto, se trata de una voluntad colectiva.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 febrero de 2022, del cual se derivó el Acuerdo del 4 de marzo de 202263, lo cierto es que de dicha circunstancia no se puede derivar el cumplimiento de los elementos de la inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 constitucional, especialmente, lo relacionado con el factor territorial y de ejercicio de autoridad civil o política. 125.

No obstante la claridad de la conclusión con la que se arribó anteriormente, se advierte que de allí se deduce la discusión relativa al carácter limitado de la inhabilidad deprecada, y si en realidad puede materializarse el principio de democracia expansiva y plural, toda vez que si de combatir el nepotismo se refiere, debería el legislador analizar la conveniencia de reglamentar la medida en que desde el territorio el pariente que ejercita autoridad civil, administrativa y política tiene la capacidad de desequilibrar el certamen eleccionario para beneficiar con sus actuaciones, dignidad y poderío la contienda electoral y beneficiar a su pariente. 126.

Conclusión: De todo lo referido con anterioridad, se puede señalar que al interior del proceso, no se comprobó que el señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, hermano de la senadora aquí demandada, hubiere ejercido autoridad civil o política dentro del período inhabilitante que influyera o cobijara la elección de su hermana como senadora por ejercer poder público en función de mando, promover nombramientos o sancionar empleados en beneficio de ella, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda que se fundamentan en este cargo de nulidad. 2.6.

Doble militancia 127. Según los argumentos planteados en la demanda, la Sección Quinta establecerá si la elección de la demandada como senadora debe ser anulada, al haber presuntamente incurrido en la prohibición de doble militancia estatuida en los artículos 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, al considerar que recibió y otorgó apoyo a otras colectividades políticas, en particular a la empresa proselitista del señor Luis David Suárez Chadid, candidato a la Cámara de Representantes por Sucre, periodo 2022-2026. 128.

En ese orden y, con el propósito de ofrecer una respuesta al interrogante descrito, la Sala analizará los (i) presupuestos para la configuración de la doble militancia en su modalidad de apoyo (ii) caso concreto. 2.6.1 Presupuestos para la configuración de la doble militancia en su modalidad de apoyo64-65 129. Frente a la configuración de la modalidad de apoyo en materia de doble militancia, esta Sección ha sido clara al identificar los elementos para su configuración, así66: 63 https://www.sgr.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=9iTplGluhXE%3d&tabid=522, Indice 69 del expediente digital 2022-000267-00. 64 En este apartado, se reproducen las consideraciones expuestas en el fallo: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 05001-23-33-000-2020-00006-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). Sentencia de 1° de julio de 2021. 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 47001-23-33-000-2019-00819-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). Sentencia de 29 de julio de 2021. 66 Al respecto consultar, entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 63001-23- 33- 000- 2016-00008- 01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 4 de agosto de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 68001-23-33-000-2016-00043-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 27 de octubre de 2016. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 “i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.

Ahora bien, no se puede perder de vista que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia67, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que esos eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio.

Así las cosas, no cabe duda de que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones.

Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas68.” 130. En cuanto al elemento de la conducta prohibitiva, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones del fallo del 3 de diciembre de 2020 de esta Sala de decisión69, a través de las cuales a partir de la jurisprudencia de la Sección, se precisaron aspecto tales como: (I) La estructuración del apoyo exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político.

(II) Los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de la situación de inelegibilidad puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política. (III) El apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido.

(IV) La probanza del comportamiento prohibido debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de elementos de juicio que permitan superar toda duda razonable. (V) El actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato. 2.6.2 Caso concreto 131.

La parte demandante expuso que se incurrió en la causal de nulidad, contenida en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia, con el artículo 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, al considerar que la señora Espinosa Oliver recibió y apoyó a otras colectividades distintas al partido Liberal al que pertenece y, en particular, a la 67 V.gr. por renuncia del candidato que inscribió; porque simplemente se abstuvo de inscribir alguna candidatura; por la revocatoria de la inscripción de su candadito, entre otros. 68 En este mismo sentido consultar, entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 730001-23-33-000-2015-00806-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2016-00077-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. 69 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00 (Acum.). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 3 de diciembre de 2020, Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 campaña a la Cámara de Representantes del señor Luis David Suárez Chadid en el departamento de Sucre, periodo 2022-2026, inscrito por el partido Conservador. 132.

Ello por cuanto, en su sentir, durante el desarrollo de la contienda electoral la demandada pautó publicidad conjunta con el señor Suárez Chadid, a pesar de que en el departamento de Sucre el partido Liberal, contaba con una lista propia a la Cámara para el periodo constitucional 2022-2026. 133. En ese sentido, para acreditar los actos de apoyo prohibidos por el ordenamiento electoral, el accionante aportó en su escrito inicial las siguientes imágenes: Imagen 1.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Imagen 2. 134. Así las cosas, la Sala analizará los cuestionamientos presentados con base en los presupuestos de configuración de la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo70 y a la luz de las pruebas documentales allegadas por la parte demandante y las decretadas de oficio al interior del proceso. 2.6.2.1.

Respecto del elemento subjetivo 135. La Sección advierte, como lo indicó desde el auto de 22 de septiembre de 2022, que se encuentra probado por medio del formulario E-26 SEN y la Resolución E-3332, suscritos por el Consejo Nacional Electoral que la señora Karina Espinosa Oliver fue elegida como senadora de la República por el partido Liberal, para el periodo constitucional 2022 – 2026. 70 Apartado 5.3. de esta providencia. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 136.

Del mismo modo, que dicha agrupación política inscribió, en el contexto de esa misma campaña, una lista de candidatos por voto preferente para la Cámara de Representantes en el departamento de Sucre71 y, que a su vez, el partido Conservador Colombiano registró una a la Cámara para el periodo constitucional 2022-2026 en ese mismo departamento, dentro de la que figuró el señor Luis David Suárez Chadid, con el número 101 en la tarjeta electoral72. 137.

En ese orden, el factor subjetivo de la doble militancia cuenta con refrendación probatoria. 2.6.2.2. Respecto de la conducta proscrita por el sistema electoral 138. De acuerdo con la demanda, el sustento de la doble militancia en su modalidad de apoyo se generó por la propaganda electoral que de manera conjunta se publicó de las campañas de la señora Espinosa Oliver y el señor Luis David Suárez Chadid, cuyo registro fotográfico acreditaría dicho gesto indicador de promoción partidista en favor del candidato inscrito por una agrupación política distinta de aquella a la que pertenece la accionada. 139.

Lo primero que se resalta, es que las pruebas aportadas para esos efectos es de naturaleza documental. Al regular la materia correspondiente a los documentos, el Código General del Proceso, en los artículos 243 y 244, dispuso lo siguiente: Artículo 243. Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. 71 Karyme Adriana Cotes Martínez, Nicolás Daniel Guerrero Montaño y Máximo Manuel Calderón Cáliz. 72 Lo cual se puede evidenciar en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.

Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. 140. En relación con el valor probatorio de las fotografías la Corte Constitucional73, estableció que: “la fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido.

Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta’”, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal.

Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica. Por ser un documento, se determinará si es privado o tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente.

El valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto” (Destacados fuera del texto original). 141.

Se recuerda que, como lo ha defendido esta Sección en otras oportunidades74, las fotografías corresponden a documentos privados que retratan una realidad y cuya autenticidad puede ser cuestionada a través de los mecanismos legales erigidos para ello, dentro de los que figuran la tacha y el desconocimiento, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 244 del Código General del Proceso anteriormente citado. 142.

De igual manera, esta Sala ha sido reiterativa al establecer que el contenido de las fotografías es simplemente representativo y por ende, por sí solas no demuestran fehacientemente un hecho o acción determinada75, por lo que su valoración debe hacerse de manera conjunta con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente76. 143.

Ahora bien, luego de la revisión realizada por la Sala a las pruebas documentales se determinó que las fotografías aportadas por el actor permiten establecer que junto con la propaganda electoral de la demandada se encontraban anuncios relacionados con el candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Sucre de otro partido, diferente del suyo; pero dicha circunstancia no evidencia, la estructuración de un apoyo o algún acto positivo que de manera directa haya prestado la accionada al señor Suárez Chadid. 73 Corte Constitucional, T930A de 6 de diciembre de 2013.

M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 74 Entre otras providencias, pueden verse las siguientes: Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. 3. Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 2500-23-41-000- 2015-02347-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 7 de diciembre de 2016.

Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00008-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 31 de enero de 2019. Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez B. Sentencia de 20 de noviembre de 2015. 75 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad 2018-00032-00. Providencia del 31 de octubre de 2018.

M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. 76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2019-00074-00 y 11001- 03-28-000-2019-00075-00 ACUMULADO. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 144.

Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado expresó en sentencia del 31 de octubre de 201877 frente a los registros fotográficos que muestran publicidad conjunta: “La circunstancia que hubiera afiches del señor Acosta Acosta en dos (2) de los espacios en los cuales aparece el registro del demandado en actos políticos con otras personas no conduce a concluir el apoyo, pues no existe certeza que el señor Tovar Bello haya autorizado su colocación en tales lugares como parte de su campaña (ff. 82 y 83 cdno 1).” (Negrilla fuera de texto) 145.

Lo anteriormente citado, nos permite determinar que de las pruebas allegadas por la parte demandante no se desprende que la senadora electa hubiese autorizado o consentido la actividad propagandística conjunta de su campaña política junto con la del otro aspirante que no hacía parte de su colectividad. 146. Es así como, no es posible determinar con las fotografías allegadas, que la demandada hubiese manifestado, durante el desarrollo de su campaña electoral, algún apoyo a otro candidato de diferente colectividad, como lo alegó el demandante en su escrito inicial, pues dicha probanza del comportamiento prohibido debe ser manifiesto, y a su vez, al juez le corresponderá contar con suficientes elementos de prueba, que le permitan determinar, más allá de toda duda razonable, la configuración de la causal endilgada. 147.

En efecto, esta Sección advierte que, en contravía de lo sostenido por el demandante, el hecho de que la propaganda de campaña electoral de la demandada se encontrara junto a la de otro candidato que no pertenece a su partido, como lo reflejan las fotografías aportadas al expediente, no implica un acto positivo de apoyo, pues no se concreta, en la medida en que no está acreditado que la señora Espinosa Oliver hubiere manifestado su consentimiento para dicho fin. 148.

En este punto, la Sala destaca que si bien, las dos imágenes se encontraban una junto a la otra, tampoco disponen de la fuerza persuasiva en el propósito de probar la ocurrencia de la conducta prohibida enrostrada a la accionada, ya que, como se ha insistido, no se demostró que respondiera al deseo de la demandada de presentar al señor Luis David Suárez como su fórmula política, en contravía de los intereses del Partido Liberal en el departamento de Sucre. 149.

La Sección resalta que de acuerdo con las funciones constitucionales del Consejo Nacional Electoral, éste órgano debe velar porque las contiendas electorales sean transparentes y, en este tópico se extraña el ejercicio de sus competencias relativas a la inspección, vigilancia y control de esta propaganda política, pues estas vallas representan enorme confusión para el elector y, en consecuencia, debe actuar para ordenar el retiro de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011. 150.

Finalmente, la Sala de Decisión manifiesta que la doble militancia en su modalidad de apoyo requiere, en todos los casos para su materialización, la existencia de respaldos o acompañamientos, razón por la cual tampoco es de recibo el argumento presentado por el 77 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia del 31 de octubre de 2018. Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 demandante, en cuanto a que en reciente jurisprudencia78 esta Sección admitió la ocurrencia de esta causal cuando un candidato ha recibido apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que está afiliado, y este último no rechazó dicho apoyo. 151.

Lo anterior, toda vez que la providencia alegada por el demandante sobre el concepto de doble militancia en modalidad de apoyo dispuso: “En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, se ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización.” 152.

Dentro del concepto referido, no se incluye el tema del rechazo, pues solo será demostrable la conducta prohibitiva en la medida en que el sujeto activo de la misma manifieste autorización y consentimiento de la actividad conjunta79. 153. La Sala advierte que en la sentencia citada por el actor el no rechazo del apoyo por parte del demandado, fue utilizado junto a otras pruebas (testimoniales y documentales) para soportar la existencia de un acuerdo conjunto de las campañas políticas involucradas. 154.

Ante la falta de valor demostrativo de tales documentos privados, estima la Sección que es necesario acudir a los restantes medios de prueba que fueron aportados y recaudados en el transcurso del proceso, como fueron en este caso los informes de gastos de campaña presentados, en los cuales se especifica el componente publicidad, los lugares donde se ubicaron las vallas de campaña y las direcciones de la demandada y del señor Luis David Suárez Chadid. 155.

Mediante memorial de 29 de marzo de 202380, el Consejo Nacional Electoral aportó al presente proceso los informes individuales de ingresos y gastos de campaña de los candidatos Karina Espinosa Oliver al Senado de la República por el Partido Liberal Colombiano y Luis David Suarez Chadid a la Cámara de Representantes del departamento de Sucre por la coalición política y programática conformada por el Partido Conservador Colombiano y el Partido Centro Democrático, los cuales hacen parte integral de los informes presentados por las colectividades políticas ante la referida autoridad. 156.

En el oficio la entidad precisó que la información relacionada con la propaganda electoral se registró en el código 208 del Formulario 6B (informe individual de ingresos y gastos), anexo 6.12B. Así mismo, aclaró que se remitió el libro de ingresos y gastos que reposa en el software aplicativo “Cuentas Claras”, donde se refleja de manera detallada el prestador del servicio, valor, servicio contratado y fecha de registro en el libro.

Asi como indicó que de la candidata Karina Espinosa Oliver, además de la información indicada anteriormente, se registró la ubicación de las vallas publicitarias contratadas. 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00 79 Por medio del auto de 13 de marzo de 2023, respecto del desconocimiento de las fotografías alegado se resolvió: «RECHAZAR DE PLANO el desconocimiento de los documentos propuesto por la parte demandada» pues se consideró que «lo que se observa del escrito de contestación de la demanda, es que la parte demandada se limitó a efectuar una manifestación genérica sobre la falta de autenticidad de los documentos en comento, más no señaló las razones específicas ni técnicas de su dicho, por lo que no se tiene noticia precisa sobre cuáles podrían ser las irregularidades para determinar si es procedente desvirtuar la presunción de autenticidad que sobre ellos se predica.» 80 Indice 62 del aplicativo SAMAI.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Imagen 1: Corresponde Formulario 6B (informe individual de ingresos y gastos), anexo 6.12B de la candidata al senado Karina Espinosa Oliver: Imagen 2: Corresponde Formulario 6B (informe individual de ingresos y gastos), anexo 6.12B del candidato a la Camara de Representantes Luis David Suarez Chadid: 157.

Del estudio de estos documentos, se puede concluir lo siguiente: 158. Aunque en los aspectos relativos a que la publicidad se haya contratado algunas veces con la misma empresa, esto es, el Grupo Editado S.A.S, ello no conlleva a concluir de forma razonable, que se hubiere adoptado por la señora Karina Espinosa Oliver la determinación de apoyar la candidatura de la coalición del Partido Conservador y el Centro Democrático, pues dicha circunstancia, más allá de evidenciar una coincidencia en punto de la persona jurídica que prestó sus servicios para realizar pautas publicitarias en medios impresos, lo cierto es que no permite derivar los actos positivos, expresos y explícitos que configurarían la conducta prohibida por la Ley 1475 del 2011.

Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 159. Así mismo, esta circunstancia no permite considerar que la publicidad conjunta que fue registrada en las fotografías que fueron arrimadas con el escrito inicial, hubiere sido contratada por los candidatos, pues es claro que el objeto de la contratación con la empresa Grupo Editado S.A.S, fue una pauta publicitaria, más no la elaboración de murales como es lo que se evidencia en los registros fílmicos que soportan el dicho del actor. 160.

Finalmente, se resalta que la señora Karina Espinosa Oliver reportó como gastos de publicidad la instalación de vallas, las cuales, no se equiparan con los murales que señaló el demandante en su escrito inicial, por lo que no se puede derivar que en efecto, aquella hubiere consentido que estos últimos hubieren sido ejecutados con el consentimiento expreso de la demandada.

Es de indicar que respecto de dichos registros, no se aportó elemento de convicción alguno que permita cuestionar su veracidad, ni fueron tachados de falsos en el traslado de las pruebas. 161. Por ello, del informe de gastos presentado ante el Consejo Nacional Electoral, no se puede evidenciar que, la publicidad que se reporta en las fotos incorporadas en la demanda, hubiere sido llevada a cabo por la senadora aquí demandada, entonces candidata al Congreso de la República. 162.

Del mismo modo, hay que tener en cuenta que el Consejo Nacional Electoral, indicó en el libro de ingresos y gastos de campaña, los lugares en que fueron ubicadas las vallas publicitarias correspondientes a la campaña de la candidata al senado Karina Espinosa Oliver: VALLAS PUBLICITARIAS UBICADAS EN LAS SIGUIENTES PARTES EN SINCELEJO: SINCELEJO AVENIDA ARGELIACRUCE ESTADIOS CARRERA 5 No. 32-29, SINCELEJO AVENIDA LUIS CARLOS GALAN CON AVENIDA OCALA VIA A LA GOBERNACION Y SINCELEJO AVENIDA MARISCAL SUCRE CALLE 32 28 255 ZONA ROSA CONTRAFLUJO ALQUILER ESP.

PUBLICITARIO EN: VALLE TERRAZA KR 25 20ª 38 SINCELEJO 1/1 DEL 15/02/2022 AL 14/03/2022 163. Conforme con lo expuesto, esta Sección resalta que no se cuenta con ningún elemento probatorio que permita advertir que en estas ubicaciones fueron tomadas las fotografías aportadas al proceso como prueba de la propaganda conjunta, o que el señor Luis David Suárez Chadid haya contratado propaganda en esos mismos lugares. 164.

Así las cosas, aún realizando una valoración en conjunto de las fotografías aportadas por el demandante, frente a los demás elementos de convicción que se arrimaron al expediente, no se puede concluir que en efecto, la señora Karina Espinosa Oliver, hubiere adelantado actuaciones tendientes a apoyar, de forma directa, mediante actos expresos, positivos y explícitos, a la candidatura del aspirante a la cámara por el Partido Conservador, señor Luis David Suárez Chadid. 165.

Finalmente, se resalta que en la demanda, se alegó que la demandada recibió apoyo de los candidatos de colectividades diferentes al Partido Liberal Colombiano, aspecto respecto del cual no se aportó ningún elemento de convicción, siendo de todas maneras Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 importante resaltar, que esta Sección ha señalado que dicha situación, no implica estar incurso en la prohibición de doble militancia81. 166.

Para finalizar recalca la Sala que en este proceso aparece publicidad en favor de la hoy senadora, sin que se haya determinado quien la autorizó y canceló, hechos que debieron ser investigados por el Consejo Nacional Electoral en su oportunidad. 2.7. Conclusión general 167. Visto así el asunto, concluye la Sala que ninguno de los reparos planteados por los demandantes tienen vocación de prosperidad, por lo que la presunción de legalidad del acto demandado se mantiene incólume y, por tanto, hay lugar a denegar las pretensiones de la demanda. 168.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de sus facultades constitucionales y legales, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Consejo Nacional Electoral.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral propuesta contra acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver Karina Espinosa Oliver como senadora de la República, periodo 2022-2026, contenido conjuntamente en la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 2022 del Consejo Nacional Electoral y el formulario E-26 SEN de la misma fecha, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes de conformidad con el artículo 289 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: ADVERTIR que contra la presente providencia no procede recurso alguno.

QUINTO: ARCHIVAR el expediente, cuando quede en firme el fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 81 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 20 de agosto de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00088-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. «Al respecto, resulta del caso precisar que la conducta prohibida, en materia de doble militancia, consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.» Demandantes: José Vicente González Vergara y otro Demandada: Karina Espinosa Oliver, senadora de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 acum. 11001-03-28-000-2022-00289-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.