Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Demandante: Wilson Orlando González Hernández Demandado: La Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.

Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021)1 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Wilson Orlando González Hernández instauró demanda contra La Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. DESAJCLR17-2062 del 13 de julio de 2017, proferida por la directora ejecutiva seccional, por medio de la cual se negó la inaplicación, por inconstitucional, de algunos apartes del Acuerdo No. PSAA15- 10402 del 29 de octubre de 2015; así como la nulidad del acto ficto presunto negativo como respuesta al recurso de apelación que se interpuso en contra de la Resolución No. DESAJCLR17-2062 del 13 de julio de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: inaplicar por inconstitucional e ilegal el apartado “Grado 23” contenido en el numeral 3°, del artículo 86; los 1 Véase el folio 178. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 numerales 1° y 2°, del artículo 87; y el numeral 1°, del artículo 88 del Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015.

Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar el salario conforme a la asignación salarial establecida en los Decretos 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y en el numeral 2°, del artículo 4° del Decreto 194 de 2014, modificado por el Decreto 1257 de 2015. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar los valores dejados de percibir por concepto de la diferencia existente entre el salario que ha devengado, frente al salario establecido para los abogados asesores según el numeral 2°, del artículo 4° del Decreto 194 de 2014.

Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados desde el año 2015 hasta la fecha, con base en la asignación salarial establecida para los abogados asesores. Que se ordene el reconocimiento y pago del ajuste e indexación del valor a que haya lugar, tomando como base la variación del IPC.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de “Abogado Asesor Grado 23” el 04 de diciembre de 2015, en el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Que radicó derecho de petición ante la Dirección ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali solicitando la inaplicación, por inconstitucional e ilegal, del aparte “Grado 23” contenido en el numeral 3°, del artículo 86; los numerales 1° y 2°, del artículo 87; y el numeral 1°, del artículo 88 del Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015.

Que el 24 de julio de 2017 le fue notificada la Resolución No. DESAJCLR17-2062 del 13 de julio de 2017, en la que no se accedió a sus peticiones. Que interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. DESAJCLR17-2062 del 13 de julio de 2017, pero que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no lo resolvió y, por ende, se configuró el silencio administrativo negativo.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 07 de mayo de 2018 y se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que el Gobierno Nacional es quien expide los decretos sobre régimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, fijando en los mismos la remuneración mensual; y propuso como excepciones las de inexistencia Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de causa para demandar, ausencia de causa petendi y la innominada.

Se celebró audiencia inicial el 30 de abril de 2019, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 04 de febrero de 2021, accedió a las pretensiones tras estimar que, desde 1994 hasta la actualidad, el cargo de abogado asesor de Tribunales Judiciales fue denominado por el Gobierno Nacional con su respectiva remuneración mensual y, por ende, que no era posible aplicarse una remuneración residual, es decir, aquella establecida por grados, lo cual solo se aplica a los cargos que no están denominados dentro del respectivo decreto anual.

Que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, al asignar o clasificar el cargo de abogado asesor de tribunales judiciales en el grado 23, desbordó los límites constitucionales y legales de su competencia, por cuanto modificó el régimen salarial fijado por el Gobierno Nacional de acuerdo con las atribuciones asignadas por la Constitución y la Ley 4ª de 1992.

Que el Consejo Superior de la Judicatura desconoció la prohibición contemplada en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y en el Decreto 194 de 2014, que establecen el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, al establecer una escala salarial para ese cargo bajo el “Grado 23”, lo cual contrajo una disminución frente a la asignación mensual fijada de manera expresa y clara por el Gobierno Nacional para ese mismo cargo, pero sin grado.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que expresó que deben negarse las pretensiones porque no se probó que los actos demandados hayan sido expedidos con desviación de poder o violando las normas superiores en que debían fundarse; por el contrario, los actos reales y los fictos se expidieron con estricto apego a la ley.

Que el Consejo Superior de la Judicatura es autónomo para tomar decisiones encaminadas al mejoramiento del funcionamiento de la administración de justicia como lo son la creación, modificación o supresión de cargos, previo seguimiento de las necesidades de la administración de justicia, en atención a que tiene la potestad reglamentaria en determinadas y precisas materias, con efectos ad intra y ad extra, en tanto constitucional y legalmente puede expedir reglamentos tanto organizativos como generales de tipo ejecutivo, independiente y normativo.

Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la Ley 270 de 1996 otorgó plenas facultades al Consejo Superior de la Judicatura para que dentro de la autonomía administrativa procediera con la planeación del plan de descongestión, determinando el tipo de cargos que se requerían crear de manera transitoria.

Que teniendo en cuenta las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades, se determinó que el cargo que debía crearse para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el de “abogado asesor grado 23”, el cual no hace relación al cargo de abogado asesor innominado de la Ley 4ª de 1992, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que demanda el perfil.

Que el Consejo Superior de la Judicatura no expidió el decreto salarial como lo pretende hacer ver la parte demandante; que tan solo adecuó el “grado 23” a un salario con base en funciones y responsabilidades previamente establecidas por la misma entidad, en este caso, por intermedio de la Unidad de la Sala UDAE. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 16 de mayo de 2022 se admitió el recurso de apelación indicando que, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia, la Secretaría pasaría el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria, así como que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al Despacho para sentencia. Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional.

Además, deberá determinarse si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial establecida en el numeral 2°, del artículo 4 del Decreto 194 de 2014 modificado por los Decretos 1257 de 2015, Decreto 245 de 2016, Decreto 1013 de 2017, Decreto 337 de 2018 y los demás que se profieran; y si a partir del 1º de julio de 2022 debe continuar su remuneración como abogado asesor de tribunal.

Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 20232, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto.

Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”.

La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: “[…] UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que ´El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados3, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia´”.

La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

En este punto, la sentencia de unificación estableció: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función”4 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”5. 128.

En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 2 de noviembre de 2023.

Exp. 3071- 2019. 3 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 4 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 5 Negrilla y subrayas de la Sala. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.

(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 2576 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.

(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.

Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados7 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.

(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 2578 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.

En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las 6 63 “ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2.

Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 7 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 8 “ARTÍCULO 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”.

Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 19929, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.

Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos se encuentra dentro del listado de los cargos nominados10 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3º, numeral 2° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal.

Para el efecto, consideró que: “151. Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado11. 152.

Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal 9 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 10 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica.

Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado12 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153. Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,13 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.

Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.

En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado14 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.

Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23” y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.

En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.

Que, situación diferente ocurre frente a las 12 Ibidem. 13 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 14 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo.

Resolución al caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: -Que mediante Resolución No. 013 del 04 de diciembre de 2015, el señor Wilson Orlando González Hernández se posesionó en el cargo de “abogado asesor grado 23”, en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca15. -Mediante certificación expedida el 30 de mayo de 2017 por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, se da cuenta que el señor Wilson Orlando González Hernández ocupa el cargo de “abogado asesor grado 23” y que, para esa fecha, devengaba una asignación básica $4.850.010 más una bonificación de $2.321.20616. -Aparece acreditado que el 10 de julio de 2017, el demandante peticionó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali–Valle del Cauca, para que se inaplicara por inconstitucional la expresión “grado 23” de los artículos 86, 87 y 88 del Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, solicitando el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”17. -A través de la Resolución No. DESAJCLR17-2062 del 13 de julio de 2017, se respondió negativamente la solicitud elevada por el demandante. -El 08 de agosto de 2017, se presentó recurso de apelación en contra de la anterior resolución, del cual no se obtuvo respuesta expresa, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo18.

Es pertinente reiterar que si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial recae únicamente en el Gobierno Nacional.

Aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que el salario que se le canceló 15 Véanse los folios 31-32. 16 Véase el folio 30. 17 Véanse los folios 17-23. 18 Véanse los folios 27-28. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 al señor Wilson Orlando González Hernández como “abogado asesor grado 23” fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó, toda vez que si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del día 04 de diciembre de 2015 cuando inició la primera de sus vinculaciones como abogado asesor grado 23 y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales fue elevada el día 10 de julio de 2017, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre esta última fecha (en la cual fue presentada la solicitud), y la presentación de la demanda, lo cual se dio el día 10 de abril de 2018.

Además, debe indicarse que como lo advirtió la sentencia de unificación a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados, a partir del 1° de julio de 2022, como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22- 11968 de 2022.

Así las cosas, para el demandante Wilson Orlando González Hernández debe considerarse que si el mismo se encontraba vinculado en el cargo que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1° de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal.

Conforme con todo lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia para inaplicar por inconstitucional e ilegal la denominación “Grado 23” y las sucesivas prórrogas a las que se hace referencia en el artículo 1° del Acuerdo No. PSAA11- 8346 de 29 de julio de 2011, además de los numerales 3° del artículo 86, 1° y 2° del artículo 87 y 1° del artículo 88 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asigna el grado 23 al cargo de abogado asesor Tribunal Judicial, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, en su totalidad.

De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará así: “SEGUNDO.- INAPLICAR en el caso concreto, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” y las sucesivas prórrogas a las que se hace referencia en el artículo 1.° del Acuerdo No. PSAA11-8346 de 29 de julio de 2011; el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.

Segundo. - CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Tercero. - ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Cuarto. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Radicado: 76001-23-33-000-2018-00360-01 (2132-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente