Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Radicación: 11001 03 25 000 2020 00924 00 (2777-2020) Solicitante: GUSTAVO ENRIQUE VERTEL ROMERO Convocado: SUB RED INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE Tema: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, SE RECHAZA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA AUTO INTERLOCUTORIO I. ASUNTO 1.
Se decide la solicitud de extensión de la jurisprudencia promovida por el señor Gustavo Enrique Vertel Romero. II.
ANTECEDENTES 2.1 Solicitud de extensión de jurisprudencia 1 2. El solicitante pretende que se le (i) extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado interno 88- 20152 y (ii) ordene a la Sub Red integrada de Servicios de Salud Sur Occidente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales 1 Folios 2 a 13. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de l 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 generadas durante su vinculación a ese ente territorial, mediante los siguientes contratos: ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIO NÚM. FECHA DE INGRESO FECHA DE SALIDA INSTITUCIÓN DE SALUD 2010 - 1223 07/05/2010 08/08/2010 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2010 - 1360 09/08/2010 31/01/2011 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2011 - 789 01/02/2011 04/10/2011 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2011 - 1496 05/10/2011 31/01/2012 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2012 - 638 01/02/2012 18/03/2012 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2012 - 898 01/02/2012 31/01/2013 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2013 - 721 01/02/2013 31/01/2014 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2014 - 1295 01/02/2014 28/02/2014 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2014 - 1570 01/04/2014 16/12/2014 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2014 - 2181 01/04/2014 28/02/2015 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2015 - 649 01/03/2015 29/02/2016 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2016 - 924 01/03/2015 31/04/2016 HOSPITAL FONTIBON E.S.E 2.2 Hechos 3.
El accionante relató que (i) estuvo vinculado en el Hospital de Fontibón, hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente mediante órdenes de prestación de servicios, (ii) durante la vigencia de los aludidos actos, se desempeñó como médico general, actividad que comportó la prestación de un servicio personal, subordinado y desigual en cuanto a la contraprestación económica, (iii) mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, se unificó jurisprudencia en relación con la aplicación del principio de la realidad sobre las formas, el ingreso base para calcular las prestaciones dejadas de percibir, el título de esa condena y la prescripción de derechos laborales, (iv) el 12 de febrero de 2020, solicitó del ente convocado la extensión de los efectos de la aludida providencia y (v) por Oficio S20202100129031 del 11 de septiembre de 2020, se le informó que no es posible atender lo solicitado.
Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia 4. La Corporación es competente para resolver la solicitud de extensión de la jurisprudencia planteada, de conformidad con el artículo 269 del CPACA. 3.2 El mecanismo de extensión de la jurisprudencia 5.
Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 102 del CPACA, normativa que (i) posibilita que los ciudadanos acudan ante la administración a fin de que se les reconozca una situación jurídica que ya fue resuelta mediante una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado y (ii) prescribe los requisitos que deben contener las solicitudes de extensión, así: - Copia o referencia de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la que se haya reconocido un derecho; - Justificación razonada en la que se evidencie la identidad fáctica y jurídica entre la situación del solicitante y la del demandante al que se le reconoció un derecho mediante la sentencia de unificación que se invoca y - Pruebas que tenga el solicitante en su poder, que le permitan demostrar la relación descrita. 6.
A estas exigencias puede sumarse que la providencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la C orte Constitucional, ya que este mecanismo comporta la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable. «De manera tal que, ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos, simplemente pueda extenderse» 3. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 27 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2017-00609-00 (2957-17), C.P. W illiam Hernández Gómez.
Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 7. Ahora bien, para que la sentencia invocada sea objeto de extensión de la jurisprudencia, requiere que (i) haya sido proferida por el Consejo de Estado, (ii) sea de unificación jurisprudencial, de conformidad con el artículo 270 del CPACA 4 y (iii) en ella se haya reconocido un derecho.
Sobre el particular el citado artículo 102 ibidem dispone: Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (negrita con subrayas fuera del texto). 8.
Esta Corporación enfatizó que no solo son objeto de extensión las sentencias proferidas luego de la entrada en vigor del CPACA, pues también lo son las que se expidieron con anterioridad a dicha regulación, siempre y cuando hayan fijado un criterio de unificación 5. 3.3 Transición normativa de la Ley 2080 de 2021, modificatoria de los artículos 102 y 269 del CPACA, aplicable al caso concreto 9.
Si bien es cierto que la solicitud de extensión de la jurisprudencia se presentó ante el Consejo de Estado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021) 6, que modificó el CPACA, también lo es que las nuevas disposiciones son aplicables al asunto sub examine, tal como se pasa a explicar: (i) El artículo 86 de la citada normativa previó que las nuevas reformas, al ser de carácter procesal, rigen a partir de su publicación y cobijan a todas las actuaciones y procesos que se hayan iniciado en vigencia de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de algunas excepciones: 4 «Artículo 270.
Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las q ue profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión». 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de l 10 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-06-000-2013-00502-00 (2177), C.P. W illiam Zambrano Cetina. 6 Publicada en el Diario Oficial 51.568 del 25 de enero de 2021 Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Régimen de vigencia y transición normativa.
La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. […] De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones (negrita fuera del texto).
(ii) Como el presente asunto se inició en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y no corresponde a: un recurso, pruebas decretadas, términos procesales corriendo, notificaciones pendientes y audiencias convocadas, les son aplicables las nuevas disposiciones contempladas en la Ley 2080 de 2021. 10. Ahora bien, conforme al artículo 269 del CPACA, modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, se rechazará de plano la petición de extensión de la jurisprudencia, cuando: 6.
Se establezca que no procede la extensión solicitada por no existir o no estar acreditada la similitud entre la situación planteada por el peticionario y la sentencia de unificación invocada. 3.4 La sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con radicado interno 88-2015 11. En el fallo invocado el problema jurídico se centró en determinar «(i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad del derecho deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 seguridad social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiem po que permaneció vinculada como docente - contratista, en aplicación del principio de "primacía de la realidad sobre formalidades", o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral». 12.
Los hechos narrados y las pruebas recaudadas en ese proceso dieron cuenta que la actora desarrolló actividades que revisten características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo por más de 12 años como maestra al servicio del municipio de Ciénaga de Oro, las que cumplió de manera subordinada por la naturaleza misma del ejercicio docente sujeto a los reglament os propios del magisterio y bajo igualdad de condiciones que los docentes – servidores públicos, situación que impuso reconocer la existencia de una relación laboral. 13.
La Sección Segunda (i) accedió a las pretensiones de la demanda, (ii) no estableció las reglas concernientes a los elementos que se deben tener en cuenta para declarar la existencia de la relación laboral en el caso de los docentes, sino que sentó las bases sobre: el ingreso base para calcular las prestaciones dejadas de percibir, el título de esa condena, la prescripción de derechos laborales y la exoneración del requisito de procedibilidad de la conciliación en los procesos de la aludida naturaleza y (iii) fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del tér mino de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual.
Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
(iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
(iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). (v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.
(vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).
(vii) El juez contencioso-administrativo debe pronunciarse, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unificó la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados. 3.5 El caso concreto 14.
El señor Gustavo Enrique Vertel Romero solicitó que se le extiendan los efectos de la aludida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con el objeto de que se ordene a la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente reconocer y pagar prestaciones sociales, pues si bien es cierto que laboró como médico general mediante órdenes de prestación de servicios, también lo es que ese ejercicio no fue independiente, sino personal y subordinado. 15.
Para el efecto, aportó lo siguiente: (i) Certificaciones de la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente que dan cuenta que el antes nombrado estuvo vinculado como médico general, a través de órdenes de prestación de servicios Nos: 2010-1223, 2010-1360, 2011-789, 2011-1496, 2012-638, 2012-898, 2013-721, 2014-1295, 2014-1570, 2014-2181, 2015-649 y 2016-924.
(ii) El 12 de febrero 2020, el señor Gustavo Enrique Vertel Romero por intermedio de apoderado solicitó extensión de jurisprudencia. (iii) El 11 de septiembre de 2020, el jefe de oficina de Asesora Jurídica mediante oficio S202021000129031, negó la solicitud de extensión de jurisprudencia solicitada por el señor Gustavo Enrique Vertel Romero fundamentado con el argumento devengado, así: […] es de anotar que a pesar de que la Sub Red Sur Occidente E.S.E activó el mecanismo de consulta, no puede perderse de vista que su naturaleza es de empresa social del Estado, cuyo objeto es la prestación del servicio publico de salud y en la contratación de su personal, no actúa como autoridad que impone, sino como parte contratante, la cual contó con la voluntad del contratista para la configuración el contrato de prestación de servicios de salud.
Por tanto, en este caso, la Sub Red integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E, cumplió con sus obligaciones como parte Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 contratante, reconociendo los derechos que de este se derivan, sin lugar a otros que no se avienen al vínculo contractual celebrado. 16.
En el asunto sub judice se presenta una cuestión litigiosa que no puede ser debatida a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, comoquiera que este procedimiento especial tiene por objeto estudiar si el solicitante tiene o no derecho a que se le extiendan los efectos de una sentencia de unificación. 17. Efectivamente, una particularidad que revisten los asuntos en los que se debate la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, es que la parte (i) interesada tiene la carga de probar los elementos de ese vínculo y la oportunidad de su reclamación y (ii) contraria tiene la posibilidad de confrontar los medios de convicción que se presentan en su contra.
Contexto que no está previsto y no puede agotarse en el trámite de la extensión de la jurisprudencia. 18. En este punto, resulta pertinente señalar que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se persigue el reconocimiento de una relación de trabajo con el Estado, con el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas de dicho vínculo, la discusión jurídico procesal gira en torno a la demostración de los elementos de los denominados contratos realidad [prestación personal del servicio, remuneración por la labor cumplida y subordinación].
Acreditación que se consigue cuando la entidad demandada, en virtud del principio de contradicción, tiene la posibilidad de confrontar las pruebas que se presentan en su contra. 19. Ahora bien, las manifestaciones de la peticionario consistentes en que, durante la vigencia de los contratos que suscribió con la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente se estructuraron los elementos de la relación laboral, porque (i) prestó de forma personal el servicio médico general, en los horarios y calendarios convenidos y bajo constante dirección de sus superiores y (ii) recibió como Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contraprestación unos honorarios, ameritan ser ventiladas en un proceso ordinario, en el que se verifique y establezca su veracidad. 20.
Convencimiento que, como se ha vislumbrado, requiere de una etapa probatoria en la que se (i) incorporen los elementos de convicción aportados y decreten los necesarios para establecer con suficiencia la relación laboral encubierta o subyacente y (ii) garantice el principio de contradicción. Fase demostrativa que no se encuentra contemplada en el trámite de extensión de la jurisprudencia. 21.
Vale precisar que, el hecho de que la sentencia que se invoca hubiera señalado que «la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación», ello no exonera de probar, en cada caso, los elementos inherentes a la relación laboral.
De ahí que, esa providencia indicó que lo relativo a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se puede resolver una vez se haya establecido lo del vínculo laboral entre las partes. 22. Así las cosas, no pueden extenderse los efectos de una decisión de unificación en la que previamente se requiere de un debate probatorio para demostrar los componentes de una relación laboral, por cuanto: la incorporación de pruebas, el decreto de las que sean necesarias y su correspondiente contradicción, por parte de los sujetos procesales, no son propios de este trámite expedito. 23.
En conclusión: En la medida en que existe un asunto litigioso que no puede ser resuelto a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, se impone rechazar la petición presentada por el señor Gustavo Enrique Vertel Romero. 24. En mérito de lo expuesto, el despacho Radicado: 11001 03 25 000 20 20 00924 00 Número interno: 2777-2020 Solicitante: Gustavo Enrique Vertel Romero 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11
RESUELVE
PRIMERO. RECHAZAR de plano la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Gustavo Enrique Vertel Romero, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. RECONOCER personería jurídica al abogado Jesús Aurelio Vertel Romero, como apoderado de la convocante, de conformidad y para los efectos del poder que obra en el expediente.
TERCERO. Por Secretaría, ARCHIVAR el presente asunto, previas las anotaciones respectivas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado