REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: DRUMMOND LTD. Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA EN EL MARCO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DISCUSIÓN SOBRE EL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO. SE CONFIRMA LA DECISIÓN QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, pues no advirtió que la sociedad no era sujeto pasivo del impuesto porque sus inmuebles no se beneficiaban del servicio público de alumbrado público; además, que era al municipio al que le correspondía probar la proporcionalidad y razonabilidad de las tarifas.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de 2 de julio de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por Drummond LTD. contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 21 de abril de 2023, la sociedad Drummond Ltd promovió proceso de acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el fin de que se protegieran 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd. Acción de tutela – Impugnación fallo sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “6.1 Declarar que el Consejo de Estado vulneró el derecho al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de mi representada, en tanto se extralimitó en su función judicial, ejerciendo de cierta manera una función legislativa al extender el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público previsto en la ley 1819 de 2016; valoró indebidamente las pruebas aportadas y se desconoció que la carga de probar la proporcionalidad de las tarifas cobradas a la compañía se había invertido al municipio.

Por ello mismo, profirió sentencia en contra de la teoría dinámica de la prueba. 6.2 Proteger los derechos fundamentales de Drummond y revocar la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 6.3 Conceder cada una de las pretensiones expuestas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Ciénaga por la liquidación del impuesto de Alumbrado Público por los meses de julio y agosto de 2018.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Recibió del municipio de Ciénaga la Liquidación Oficial 2018-06, correspondiente a la determinación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público a su cargo por los meses de julio y agosto de 2018. 2) Contra dicha liquidación interpuso recurso de reconsideración por considerar que no era el sujeto pasivo de dicho impuesto y, además, porque el cobro establecido era arbitrario y desproporcionado, sin embargo, el recurso fue negado mediante la Resolución 2019-002 del 30 de julio de 2019. 3) Instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Ciénaga (Magdalena) con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial 2018-06 y la Resolución no. 2019-002 del 30 de julio de 2019 y, como consecuencia de ello, se admitiera que la sociedad no era el sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, de ahí que no estaba obligada al pago de las sumas liquidadas. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo 4) El asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena, quien en providencia de 1 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda, pues, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 6 de noviembre de 20191, encontró que la sociedad sí era el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por ser beneficiaria directa del servicio; además, porque la ausencia de un estudio técnico no impedía al municipio fijar los elementos del tributo. 5) La anterior decisión fue apelada, recurso en el cual se indicó que la demandante no era beneficiaria directa del servicio de alumbrado público y que el ente territorial era quien debía probar que las tarifas eran proporcionales y que se fijaron conforme a un estudio técnico. 6) La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 10 de noviembre de 20222 confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto, con base en las reglas de unificación de la sentencia del 6 de noviembre de 2019, estaban dadas las condiciones jurídicas y fácticas necesarias para que se le pudiera atribuir a la sociedad la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga; asimismo, porque tanto los medios de prueba aportados por la actora, como la explicación técnica que procuró presentar para cuestionar la proporcionalidad de la tarifa del impuesto debatido, carecían de idoneidad para soportar la tesis sobre la falta de razonabilidad en la tarifa del impuesto cuestionado. 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales antes referidos con ocasión del fallo de 10 de noviembre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. En cuanto al defecto sustantivo, manifestó que la autoridad judicial demandada aplicó al caso la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 6 de noviembre de 2019 sin tener en cuenta el cambio legislativo que trajo consigo la Ley 1819 de 2016, la 1 Sección Cuarta, CP.

Milton Chaves García, radicación número: 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103). 2 La sentencia de segunda instancia fue notificada el 27 de noviembre de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd. Acción de tutela – Impugnación fallo cual estableció que el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público dejó de ser simplemente la prestación del servicio y pasó a ser el beneficio por la prestación de ese servicio, de modo que la sociedad no podía ser sujeto pasivo de dicho tributo, pues no tenía un establecimiento físico en esa jurisdicción y no se beneficiaba de manera directa del mismo.

Frente al defecto fáctico, sostuvo que se excedió la función judicial, pues la carga de la prueba no se podía invertir, en tanto a quien le correspondía probar que las tarifas para la liquidación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público fueron fijadas conforme a un estudio técnico de referencia y de manera proporcional y razonable, era al municipio de Ciénaga y no a la sociedad demandante.

Dado que las tarifas no fueron fijadas por el municipio conforme a estudios técnicos previos de costos y beneficios, como lo exige la ley, eran a todas luces ilegales. 4. Actuación de primer grado Mediante auto de 26 de abril de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso admitir el proceso de acción de tutela y notificar al presidente y magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al alcalde del municipio de Ciénaga (Magdalena) y a la sociedad Dolmen SA ESP, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 2 de junio de 2023 declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto los argumentos que cimentaron la demanda y el recurso de apelación eran los mismos que soportaron las pretensiones de la acción de tutela, como si se tratara de una tercera instancia o instancia adicional a las que se surtieron de conformidad con el procedimiento previsto por el legislador. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo 6. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido en auto de 6 de julio de 2023. No es cierto que con la acción de tutela se busque obtener una tercera instancia en el litigio entre la sociedad Drummond Ltd. y el municipio de Ciénaga, pues, lo que se pretende es que cese la vulneración de los derechos fundamentales de la compañía por haberse usurpado la competencia del legislador y ampliado el hecho generador del impuesto con la decisión de aplicar una sentencia de unificación para un período en que ya estaba vigente una normatividad posterior a la analizada en ella.

Las tarifas del impuesto de alumbrado público no estaban acordes con el costo que implicaba la prestación del servicio, ya que las mismas no fueron fijadas conforme a unos estudios técnicos previos que sustentaran los criterios de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por la ley. Era el municipio quien debía probar que las tarifas sí estaban de acuerdo con el valor de la prestación del servicio de alumbrado público y que habían sido establecidas técnicamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales de la parte demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión del fallo de 10 de noviembre de 2022 por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico.

En la sentencia de primera instancia la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. En la impugnación la parte demandante insistió en que no se debía aplicar la sentencia de unificación del año 2019 y que era el municipio quien debía probar que las tarifas estaban de acuerdo con el valor de la prestación del servicio de alumbrado público y que habían sido establecidas técnicamente.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primer grado que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las siguientes razones: 1) La parte demandante afirmó que la autoridad judicial demandada aplicó al caso la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 6 de noviembre de 2019 sin tener en cuenta el cambio legislativo que trajo consigo la Ley 1819 de 2016, la cual estableció que el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo dejó de ser simplemente la prestación del servicio y pasó a ser el beneficio por la prestación de ese servicio, por lo que la sociedad no podía ser sujeto pasivo de dicho tributo, dado que no tenía un establecimiento físico en esa jurisdicción y no se beneficiaba de manera directa del mismo. 2) Sostuvo que la carga de la prueba no se podía invertir, puesto que a quien le correspondía probar que las tarifas para la liquidación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público fueron fijadas conforme a un estudio técnico de referencia y de manera proporcional y razonable era al municipio de Ciénaga y no a la sociedad demandante. 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado en contra del fallo del 1 de septiembre de 2021, con miras a que se declarara i) que no procedía la aplicación de las reglas de unificación jurisprudencial de la sentencia no. 2019-CE-SUJ-4-009 de 06 de noviembre de 2019, por cuanto dicha decisión no tuvo en cuenta que con la Ley 1819 de 2016 el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público dejó de ser simplemente la prestación del servicio y pasó a ser el beneficio por la prestación de ese servicio, por lo que la sociedad demandante no podía ser sujeto pasivo de dicho tributo, y ii) que la carga de probar la razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas estaba en cabeza del municipio de Ciénaga.

De manera expresa, se indicó lo siguiente: “a. Imposibilidad de aplicar la subregla e. de la SU 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019 (…). Y tengamos en cuenta que, si bien en el marco de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público era simplemente la prestación del servicio, e introdujo el concepto de usuario potencial del servicio de alumbrado público para determinar los sujetos pasivos del impuesto como “todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, sin que sea necesario que reciba de forma permanente el servicio de alumbrado público?; lo cierto es que lo anterior cambió con la ley (sic) 1819 de 2016 pues el hecho generador del impuesto dejó de ser simplemente la prestación del servicio de alumbrado público y pasó a ser el beneficio por la prestación de ese servicio, y los sujetos pasivos deben guardar consecutividad con ese nuevo marco legal.

Veamos: (…). 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd. Acción de tutela – Impugnación fallo Es claro por lo anterior, y así solicito lo reconozca este H. Despacho, que dado que para los períodos aquí discutidos ya estaba vigente la ley 1819 de 2016, es imposible aplicar la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 mencionada.

(…). c. Sí se probó en el expediente que las tarifas determinadas por el municipio de Ciénaga en el Acuerdo 010 de 2017 no son proporcionadas ni razonables en relación con lo cuesta prestar el servicio de alumbrado público / Ausencia de estudio técnico de referencia. (…). En el contexto de todo lo anterior, en este caso, el municipio de Ciénaga es quien debe probar que las tarifas no son desproporcionadas y que sí fueron fijadas conforme a un estudio técnico de referencia, en cumplimiento de lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) en la Resolución No. 123 de 2011, y el artículo 351 de la ley 1819 de 2016 y el Decreto 943 de 2018.

Ahora, ¿el municipio de Ciénaga logró probar que las tarifas no eran desproporcionadas? ¿logró probar que sí están sustentadas en un estudio técnico de referencia y que dicho estudio cumple a cabalidad lo requerido en la Resolución CREG 123 de 2011? ¿logró probar, al menos, que en el área de influencia de la Compañía se presta el servicio de alumbrado público y que, por ello, puede predicarse un beneficio directo del mismo?, la respuesta es sencilla: NO.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 4) Por su parte, en el fallo del 10 de noviembre de 2022 la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, con base en las reglas de unificación de la sentencia del 6 de noviembre de 2019, estaban dadas las condiciones jurídicas y fácticas necesarias para que se le pudiera atribuir a la sociedad la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga, pues se acreditó que contaba con inmuebles en el municipio de Ciénaga y que era un potencial beneficiario del servicio. 5) Asimismo, sostuvo que, si bien la carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa se mantenía en la parte demandante, tanto los medios de prueba aportados por esta, como la explicación técnica que presentó, carecían de idoneidad para establecer los costos, recaudo e inversión sobre el servicio de alumbrado de los periodos debatidos.

Al respecto señaló: “3.2- En el sub lite, la demandante cuestiona la aplicación de las reglas de unificación del fallo referido, porque en su entendimiento, en dicho caso concreto, se resolvió una litis surgida en un marco legal específico (i.e. Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915), sin contemplar el cambio legislativo de la 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo Ley 1819 de 2016, aplicable al asunto debatido, regulación que comprende una definición diferente del hecho generador del impuesto, pues mientras las primeras normas sujetaron su configuración al concepto de «prestación del servicio de alumbrado público», la norma vigente al momento de los hechos debatidos limitó su realización a «el beneficio por la prestación del servicio».

Para la Sala, el precedente censurado por la apelante tiene como finalidad zanjar las diferencias existentes entre las diferentes interpretaciones del hecho generador del impuesto de alumbrado público con el objetivo de garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en las sucesivas decisiones judiciales, precisión que es extensible a la definición del hecho generador del artículo 349 ibidem, pues el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público no solo comprende su disfrute particular, sino también el provecho colectivo, de suerte que todos los sujetos que residan, tengan domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, están obligados a contribuir para garantizar la prestación de un servicio del que se benefician todos en común. De otra parte, la Sala advierte que, en el caso sub examine, el fundamento del tributo municipal (i.e. Acuerdo 010 de 2017) se orientó con base en las precisiones tanto del artículo 349 ejusdem, como en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, por lo tanto, contrario a lo expuesto por la apelante única, el aspecto material del elemento objetivo del hecho generador se encuentra cobijado por el marco jurídico desarrollado por la sentencia de unificación referida.

No prospera el cargo de apelación. (…). La Sala advierte que en el sub lite está probado y no se discute por las partes que durante los períodos cuestionados la demandante fue propietaria de inmuebles en la jurisdicción del municipio demandado, de manera que el problema jurídico a resolver se orienta exclusivamente a un asunto derecho, esto es, determinar sí la actora realizó el hecho generador del tributo y era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga.

(…). 4.2- Precisados los anteriores criterios, corresponde determinar si la apelante realizó el hecho generador del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga, durante los meses de julio y agosto de 2018. Sobre el particular, la Sala observa que se encuentra acreditada la presencia física de la demandante en el municipio demandado, hecho que ella misma reconoce y prueba con el dictamen pericial de georreferenciación en el cual se indica que era dueña de cuatro inmuebles ubicados en la jurisdicción demandada (índice 2).

(…). 5.- Por último, le corresponde a la Sala estudiar la proporcionalidad de la tarifa aplicada por el municipio demandado en la liquidación oficial del impuesto debatido. Al respecto, la actora solicita que se inaplique la tarifa fijada en el Acuerdo nro. 010 de 2017, pues, según afirma, no es proporcional ni razonable en relación con el costo que comporta la prestación del servició de alumbrado público, y, además, porque carece del soporte técnico prescrito en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016.

En el otro extremo, su contraparte defiende que la actora no probó la falta de proporcionalidad y razonabilidad en la tarifa del impuesto, y en todo caso así se definió de forma idéntica para todos los contribuyentes de la categoría industrial. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd. Acción de tutela – Impugnación fallo Bajo esas alegaciones, el pronunciamiento reclamado a esta judicatura se orienta a determinar la legalidad de la aplicación de la tarifa del impuesto de alumbrado público en el sub lite, concretamente en lo atinente a su proporcionalidad y razonabilidad.

(…). 5.2- Sobre el particular, en la sentencia apelada el a quo manifestó que la comparación de las operaciones realizadas por la actora con el impuesto recaudado en otros municipios, así como la explicación de la diferencia entre el costo y el recaudo pretendido no acreditaron la irregularidad censurada. Al respecto, la Sala advierte que para cuestionar la proporcionalidad y razonabilidad de la tarifa del impuesto en cuestión, la demandante aportó como medios de prueba escritos de respuesta dadas por la Administración (índice 2) y la empresa de cobro del servicio público de energía, en los cuales se relacionaron los valores de inversión, costos y recaudo del sistema de alumbrado público, con base en los cuales concluyó, tanto en el memorial con el que descorrió el traslado de pruebas, como en el escrito de apelación, que «para el año 2014 el costo relacionado con facturación y recaudo del impuesto tiene un sobresalto sin explicación alguna de aproximadamente 600 millones», y que «si fuera sobre el recaudo pretendido, implicaría que el municipio pretende un recaudo muy inferior en consideración a lo que le cuesta prestar el servicio de alumbrado público» (índice 2).

Con base en ello, se destaca que tanto los medios de prueba aportados por la actora, así como la explicación técnica que procuró presentar para cuestionar la proporcionalidad de la tarifa del impuesto debatido, carecen de idoneidad para soportar la tesis sobre la falta de razonabilidad en la tarifa del impuesto cuestionado, pues en ellos no se precisan los costos, recaudo e inversión sobre el servicio de alumbrado público de los períodos debatidos (i.e. junio y agosto del año 2018).

Además, con base en dichas pruebas, la actora afirma que el recaudo pretendido es inferior al costo de prestación del servicio, lo que confirma la tesis que pretende refutar, esto es, la proporcionalidad y razonabilidad de la tarifa del impuesto de alumbrado público. Por tales motivos, no prospera el cargo de apelación.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 6) Ahora, para sustentar la vulneración del derecho invocado en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica relacionada con la inaplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación, el cambio en el hecho generador del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga con la Ley 1819 de 2016 y la carga de probar la proporcionalidad y razonabilidad de las tarifas impuestas, así: “Este asunto cumple con este requisito en tanto la postura acogida por la Sección Cuarta de esta H. Corporación, al exceder su función judicial e irrumpir la función del legislador aplicando la sentencia de unificación proferida en noviembre de 2019 a un caso posterior a la expedición de la ley 1819 de 2016, no incorporada en el fallo de unificación mencionado, y 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo al exigir que fuera mí representada la que probara lo relacionado con la razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas que fijó el municipio de Ciénaga para determinar el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, no consideró lo siguiente: (…). Actualmente el hecho generador del impuesto es el beneficio (real) por la prestación del servicio de alumbrado público.

Así, siendo que el legislador, teniendo la función constitucional para ello, no incluyó la potencialidad como supuesto para que se configure el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la ley 1819 de 2016, máxime cuando así se buscaba inicialmente con el proyecto de ley, ¿puede en su lugar hacerlo el Consejo de Estado? Claramente NO Por lo anterior, se evidencia que la ley 1819 de 2016 sí trajo consigo un cambio legislativo, además muy relevante.

Y la sentencia de unificación de noviembre de 2019 no puede extenderse a la interpretación de la misma, pues de lo contrario se estaría extralimitando el poder judicial y usurpando el papel exclusivo del legislador, lo que no es constitucionalmente posible sin vulnerar los derechos fundamentales de mi representada aquí alegados.

(…). Aunado a lo anterior, en lo correspondiente a la proporcionalidad de las tarifas del impuesto de alumbrado público, es el municipio de Ciénaga el que se encuentra en mejor posición de probar su razonabilidad y proporcionalidad y que las mismas concuerdan con el estudio técnico de referencia ordenado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)10 en la resolución No. 123 de 2011.

En definitiva, en su fallo el Consejo de Estado no valoró en su integridad el material probatorio debido a que con ocasión de las afirmaciones y negaciones indefinidas la carga de la prueba se invirtió al municipio. Además, por la teoría de la carga dinámica de la prueba, el municipio está en mejores condiciones para probar que las tarifas fijadas para el impuesto son acordes a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que no sucedió. Sin embargo, fue mi representada la perjudicada con dicha omisión, pues el Consejo de Estado ignoró que quien debe probar es quien puede hacerlo y quien podía hacerlo es el municipio de Ciénaga.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 7) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo del 10 de noviembre de 2022 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que eran inaplicables las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 2019, por cuanto dicha decisión no tuvo en cuenta que con la Ley 1819 de 2016 el hecho generador del impuesto sobre el servicio 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo de alumbrado público dejó de ser simplemente la prestación del servicio y pasó a ser el beneficio por la prestación de ese servicio; además, que la carga de probar la razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas estaba en cabeza del municipio de Ciénaga. 8) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela concluyó que había lugar a confirmar la decisión de primera instancia, pues, con base en las reglas de unificación de la sentencia del 6 de noviembre de 2019, era posible establecer que la sociedad tenía la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga, en tanto se acreditó que contaba con inmuebles en el municipio de Ciénaga y que era un potencial beneficiario del servicio; además, que, si bien la carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa se mantenía en la parte demandante, tanto los medios de prueba aportados por esta, como la explicación técnica que presentó, carecían de idoneidad para establecer los costos, recaudo e inversión sobre el servicio de alumbrado de los periodos debatidos. 9) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate meramente legal que era propio del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 10) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02017-01 Demandante: Drummond Ltd.

Acción de tutela – Impugnación fallo 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.