81001233300020140005001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01 Nº Interno: 2631-2015 Demandante: Marina Tibamoza de Jaimes Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Arauca.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Marina Tibamoza de Jaimes, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 4279 del 5 de noviembre de 2013, mediante la cual el departamento de Arauca le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. A su vez, solicitó que, de conformidad con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, se declare que el tiempo que laboró al servicio del departamento de Arauca, desde el 2 de mayo de 1990 al 23 de noviembre de 1994, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, sea contabilizado para completar los veinte años de trabajo exigidos para tener derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación docente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado (i) reconocer y pagar a la señora Marina Tibamoza de Jaimes, una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 3 de abril de 2010, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional;

(ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de recibir desde la fecha de constitución del derecho hasta el pago efectivo, junto con las primas de la Ley 100 de 1993 y los incrementos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; (iii) cumplir el fallo dentro del término dispuesto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA y, (iv) pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, solicitó que se condene en costas a la parte accionada.

Sostuvo que la entidad le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, porque no tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado por la docente bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243.

De la Ley 6 de 1945, artículo 17. De la Ley 33 de 1985, artículo 1. De la Ley 43 de 1945, artículos 11 y 12. De la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal a). Del Decreto 1950 de 1973, artículo 7 Del Decreto 2277 de 1979, artículos 1, 2 y artículo 36, literal f). En el concepto de la violación la parte demandante manifestó que las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores.

Resaltó así, que basta con cumplir el tiempo de servicios con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional. 2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Sostuvo que la docente no acredita el cumplimiento del tiempo de servicio para el reconocimiento de una pensión de jubilación docente y, por tanto, no cuenta con ningún derecho adquirido.

Propuso las excepciones que denominó: falta del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial y falta de legitimación en la causa por pasiva. El departamento de Arauca se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Consideró que la señora Marina Tibamoza de Jaimes no cumple con los requisitos de tiempo de servicio continuo o discontinuo conforme a la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que para la fecha en que cumplió 55 años, el 19 de enero de 2007, solo tenía trece años de servicio.

Respecto a la solicitud de tener en cuenta el tiempo de servicio laborado bajo la modalidad de soluciones educativas, manifestó que esta pretensión resulta improcedente, por cuanto la relación laboral no ha sido declarada o reconocida de manera judicial, extrajudicial o administrativa. Expuso que no se encuentra legitimado en la causa, en tanto no es la entidad territorial quien compromete sus recursos ni decide de fondo sobre el reconocimiento de las pensiones.

Propuso las excepciones que denominó: legalidad de los actos impugnados, el cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida; en consecuencia, ordenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar una pensión de vejez a favor de la actora, a partir del 24 de julio de 2010, con efectos desde el 9 de agosto de 2013, teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicio, una vez acredite su retiro definitivo[4].

A su vez, ordenó al departamento de Arauca concurrir al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo atinente a las sumas que le corresponde aportar y al FOMAG que realizara “los descuentos sobre los factores reconocidos que no fueron tenido en cuenta al momento del reconocimiento del derecho pensional de la actora”.

Como fundamento de la decisión consideró que las labores desarrolladas por la demandante como contratista eran equivalentes a las ejercidas por los docentes de planta, de modo que, en este caso se configuran los tres elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio.

Indicó que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios permite inferir que la administración encubrió una relación laboral, como quiera que la subordinación y dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros. Señaló que para efectos pensionales se debe tener en cuenta el tiempo laborado como contratista de prestación de servicios, que correspondió al periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1990 y el 23 de noviembre de 1994.

Agregó que frente al reconocimiento de las cotizaciones para pensión fruto de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, no puede predicarse válidamente la existencia de prescripción de dichos emolumentos, toda vez que los derechos pensionales son imprescriptibles e irrenunciables. Sostuvo que a la demandante se le aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, en la medida en que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acumuló más de 750 semanas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Encontró que la accionante, al momento de solicitar la pensión, esto es, el 9 de agosto de 2013, cumplía con los requisitos para su reconocimiento, toda vez que tenía más de 55 años de edad y más de veinte años de servicio, contando el que proviene de los contratos de prestación de servicios celebrados. Declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 9 de agosto de 2010, pues la accionante adquirió el estatus pensional el 24 de julio de 2010 y hasta el 9 de agosto de 2013 elevó la reclamación administrativa. 4.

El recurso de apelación 4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación[5]. Alegó que el Tribunal incurrió en una vía de hecho, pues conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, lo docentes afiliados al FOMAG se encuentran excluidos del sistema general de seguridad social y, en consecuencia, del régimen de transición. Resaltó que, como quiera que ingresó al servicio docente antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le asiste el derecho a mantener el régimen consagrado en la Ley 91 de 1989, que remite a un reconocimiento pensional equivalente al 75% del promedio mensual de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, conforme a la Ley 33 de 1985.

Explicó que los docentes oficiales se encuentran excluidos de la prohibición de doble erogación del tesoro público y, en tal virtud, la pensión docente es compatible con el salario proveniente del ejercicio de esta profesión y en esa medida, no es necesario que se retire del servicio para el reconocimiento de dicha prestación. 5. Alegatos de conclusión El departamento de Arauca, a través de apoderado judicial, manifestó que existe falta de legitimación en la causa de la demandante para interponer el recurso de apelación, puesto que la sentencia le fue favorable de forma integral.

Indicó que lo realmente pretendido por la accionante es una aclaración y/o corrección de la sentencia para que se cambie la expresión pensión de vejez por pensión de jubilación y que se aclare que el pago no debe quedar supeditado al retiro del servicio, con lo que busca obtener un beneficio económico por el paso del tiempo y las fórmulas de actualización. Reiteró que el departamento no está legitimado en la causa por pasiva, en tanto no existe relación sustancial entre la actuación y las competencias de la entidad territorial para el reconocimiento y pago de una pensión a la accionante.

Alegó que, en ninguna parte de la sentencia se señalaron los hechos por los cuales se declaró infundada la falta de legitimación en la causa propuesta. La parte demandada no se pronunció. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede modificar la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto al régimen pensional que le es aplicable, dado que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, para así determinar la compatibilidad entre salario y pensión. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1.

Marco jurisprudencial del régimen pensional de docentes oficiales; 2.2. Marco jurisprudencial del reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos de la pensión ordinaria de jubilación; 2.3 Hechos probados; y 2.4. Solución al caso concreto. 2.1 Régimen pensional de docentes oficiales Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019[6], la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.2. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016[7], se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes- contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales". 2.3.

Hechos probados a). Edad de la demandante: La señora Marina Tibamoza de Jaimes nació el 19 de enero de 1952, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 19 de enero de 2007[8]. b). Vinculación laboral y tiempo de servicios: El 31 de enero de 2014, la líder de Talento Humano de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Arauca certificó que la señora Marina Tibamoza de Jaimes prestó sus servicios al Magisterio por medio del sistema de soluciones educativas del departamento, así[9]: |Institución |Tiempo de vinculación | |Colegio Rafael Pombo del |2 de mayo a 30 de noviembre de 1990 | |municipio de Saravena | | | |20 de enero a 30 de noviembre de 1991| | |01 enero a 31 de diciembre de 1992 | | |01 enero a 31 de diciembre de 1993 | | |01 enero a 23 de noviembre de 1994 | En el mismo certificado el ente territorial señaló que “le correpondía a cada docente pagar lo relacionado con su seguridad social integral, toda vez que entre el Departamento y los vinculados no existía relación laboral alguna”.

La actora posteriormente fue nombrada docente mediante el Decreto 627 del 5 de diciembre de 1994, a partir del 24 de noviembre de 1994, y se encontraba activa para el 31 de enero de 2014, como consta en el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral, según el cual para esa fecha sumaba 19 años, 2 meses y 8 días de servicio[10].

En el formato único para la expedición de historia laboral allegado el 02 de noviembre de 2021 en la plataforma electrónica SAMAI, se indicó que la accionante fue retirada del servicio por invalidez mediante Decreto 319 del 22 de septiembre de 2014, a partir del 15 de septiembre de 2014. e) Se encuentra acreditado que el 9 de agosto de 2013, la señora Marina Tibamoza de Jaimes solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Arauca el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por haber laborado como docente por más de 20 años y tener 55 años de edad, por lo cual, manifestó que adquirió el status pensional el 3 de abril de 2010, fecha en la que cumplió el tiempo requerido, incluyendo el cómputo del tiempo laborado como contratista de prestación de servicios docentes[11]. f) A través de la Resolución núm. 4279 del 5 de noviembre de 2013, el secretario de educación del departamento de Arauca negó la prestación solicitada, en cuanto no acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento del derecho pensional.

Reconocimiento pensional g) Mediante Resolución núm. 3884 del 11 de noviembre de 2014, la Secretaría de Educación del departamento de Arauca reconoció a favor de la señora Marina Tibamoza de Jaimes una pensión de invalidez por la suma de $3.080.904, a partir del 16 de septiembre de 2014, por contar con una pérdida de capacidad laboral del 98%[12]. 2.4.

Solución al caso concreto La señora Marina Tibamoza de Jaimes acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad del acto administrativo expedido por la gobernación de Arauca que le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación docente, con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues consideró que no acreditó el requisito de tiempo de servicio.

El Tribunal Administrativo de Arauca consideró que la señora Marina Tibamoza de Jaimes es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en esa medida, le es aplicable la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación. Así entonces, encontró que la accionante contaba con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio, incluyendo el tiempo que proviene de los contratos de prestación de servicios celebrados.

En virtud de lo anterior, ordenó el reconocimiento de la prestación solicitada, con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio, una vez se verifique por la entidad demandada la desvinculación del servicio educativo. Por su parte, la accionante recurrió dicha decisión alegando que el Tribunal incurrió en un yerro al considerarla beneficiaria del régimen de transición, pues, en primera medida, los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se encuentran excluidos del sistema general de pensiones.

Y, en segundo lugar, señaló que los maestros están exceptuados de la prohibición de doble erogación del patrimonio público, por lo que no resulta procedente supeditar el pago de la pensión reconocida al retiro del servicio. Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particulamente se manifestó lo siguiente[13]: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

No obstante lo anterior, la Sala no pasa por alto que la aquí recurrente es apelante única, por lo cual se encuentra cobijada por el principio de non reformatio in pejus. Sobre la prohibición de la non reformatio in pejus la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, a través de sentencia del 7 de octubre de 2014 señaló lo siguiente: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional[14] que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados"[15], esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. (…) Lo anterior es consecuencia de lo dispuesto por el inciso primero del Artículo 357 del CPC, aplicable en virtud de la remisión contenida en el Artículo 267 del CCA, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 357.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.[16] También debe tenerse en cuenta el interés jurídico de la parte demandante en recurrir, sobre el que la doctrina ha expresado lo siguiente: “Se entiende que tiene interés para recurrir la persona perjudicada con la providencia, de manera que si se acoge íntegramente las peticiones de una de las partes, esta carecería de ese interés. Según la acertada expresión de Devis Echandía, no es “un interés teórico en la recta administración de justicia”, sino nacido de un perjuicio, material o moral, “concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia. (…) nadie puede apelar de lo que le beneficia y si la apelación como recurso procura remediar un agravio, si éste no existió, aquella carecería de objeto”[17].

En consecuencia, se precisa que la competencia del juez de segunda instancia al momento de resolver un recurso de apelación, se encuentra limitada por la garantía de la non reformatio in peius, en virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el ad quem agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente hubiere sido definida en beneficio del apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Por tanto, como quiera que el Tribunal accedió al reconocimiento pensional, la situación de la actora no puede ser desmejorada en segunda instancia. Visto lo anterior, la Sala procederá a pronunciarse únicamente solo los puntos controvertidos por la parte demandante, en virtud del principio de congruencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, que prescribe que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”.

En cuanto al régimen aplicable En primer lugar, debe precisarse que la señora Marina Tibamoza de Jaimes ingresó al servicio docente el 24 de noviembre de 1994, esto es, antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo cual, conforme a la Ley 91 de 1989, el régimen de pensión aplicable a estos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el establecido en la Ley 33 de 1985.

Esta Corporación, en sentencia del 25 de abril de 2019, unificó su jurisprudencia en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos[18]: “5. De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”.

En tal virtud, estas normas rigen la situación pensional de la demandante, de modo, que contrario a lo estimado por el A quo, es improcedente acudir al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 279 excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema General de Pensiones ahí consagrado.

En otras palabras, si bien el Tribunal Administrativo de Arauca reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por vía de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en este caso concreto sí procedía el análisis del reconocimiento pensional a la luz de la mencionada Ley 33, pero por remisión de la Ley 91 de 1989, régimen que cobija a la accionante en la medida en que se vinculó al servicio oficial con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sobre la compatibilidad entre el salario y la pensión La accionante controvirtió la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el pago de la pensión reconocida una vez se acreditara el retiro definitivo del servicio. Así pues, para dilucidar el segundo punto planteado, se advierte que, si bien, a los docentes oficiales les asiste el derecho a que se les pague su pensión de jubilación sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, lo cierto es que este caso la Sala considera improcedente tal petición, en caso particular de la interesada, por los siguientes razonamientos: (i) En primer lugar, se tiene que el departamento de Arauca, en la certificación de los contratos de soluciones educativas del 31 de enero de 2014, señaló que “le correpondía a cada docente pagar lo relacionado con su seguridad social integral, toda vez que entre el Departamento y los vinculados no existía relación laboral alguna”.

Sin embargo, la accionante no acreditó haber realizado aportes y/o cotizaciones a pensión mientras laboró a través de los contratos de soluciones educativas, de modo que, a juicio de esta Sala, no le asiste derecho al reconocimiento de una pensión incluyendo el tiempo laborado en tal modalidad. De modo, que al no tener derecho al reconocimiento pensional con el cómputo del tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, mal podría ordenarse que modificación de la fecha de efectividad de la pensión dispuesta por el fallador de primera instancia. (ii) En segundo lugar, porque dentro del material probatorio aportado se observa que la accionante actualmente devenga una pensión de invalidez, reconocida por la Secretaría de Educación de Arauca, mediante Resolución núm. 3884 del 11 de noviembre de 2014, con el equivalente al 100% del último salario devengado como docente, la cual, es incompatible con la pensión reconocida en por el Tribunal.

(iii) En tercer lugar, se tiene que en todo caso no acredita 20 años de servicios, pues el formato único para la expedición de la historia laboral indica que la accionante se vinculó al servicio docente el 24 de noviembre de 1994 y su desvinculación se produjo el 15 de septiembre de 2014; en tal virtud, si en gracia de discusión se analizara el estudio de los requisitos para la pensión de jubilación conforme la normativa docente, sería improcedente su reconocimiento, pues a la fecha de retiro, la entidad indica que solo acreditó 19 años, 9 meses y 23 días de servicio.

Por demás, la Sala aclara al departamento de Arauca, en cuanto a la falta de legitimación alegada en los alegatos de conclusión, que esta Corporación ha sostenido en reiterada jurisprudencia[19] que en los casos de reconocimiento pensional en los que interviene la Secretaría de Educación del ente territorial, esta actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag; razón por la cual, no son de recibo sus argumentos respecto a su falta de legitimación. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de la parte un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, pero por las razones expuestas en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería para actuar como apoderada del departamento de Arauca a la abogada Fernanda Ávila Pérez, conforme al poder obrante en folio 225 del expediente.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Salvamento de voto parcial ----------------------- [1] Folios 2 a 10. [2] Folios 44 a 50. [3] Folios 51 a 73. [4] Folios 162 a 184. [5] Folios 187 a 191 y folios 196 a 198. [6] Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés [7] Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [8] Según acta de nacimiento visible en folio 14. [9] Folio 15. [10] Folios 16 y 17. [11] Folios 100 a 103. [12] Memorial electrónico radicado en la plataforma SAMAI el 2 de noviembre de 2021, en respuesta al auto de pruebas emitido por el ponente el 9 de septiembre de 2021. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23- 33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. [14] RAMÍREZ GRISALES, R. “Non reformatio in pejus” en las actuaciones administrativas. En: Letras Jurídicas, Vol. 11, N° 2. p. 133. [15] Corte Constitucional. Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Esta posición fue reiterada en las sentencias C-358 de 1997 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-583 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). [16] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00. [17] LÓPEZ BLANCO, H. Procedimiento Civil, Tomo I, Bogotá, Dupré Editores Ltda., décima edición, 2009, pp. 746, 747, 762 y 763. [18] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. [19] Expediente núm. 76001-23-33-000-2015-00761-01(0090-17) M.P. Gabriel Valbuena Hernández