CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 76001-23-33-000-2019-00298-01 Nº Interno: 3215-2023[1] Demandante: Gloria Lucy Salazar López Demandada: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión por aportes – docente vinculado posterior a la Ley 812 de 2003- La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia 182 del 9 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito de Santiago de Cali y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda.[2] 1.1. Pretensiones. La señora Gloria Lucy Salazar López, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 4143.020.13.1.953.008054 del 29 de octubre de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 11 de junio de 2016, por completar 1.000 semanas de aportes y 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo para la inclusión en nómina, es decir, con compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.2.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Expone que la demandante nació el 11 de junio de 1961 y aportó al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, hoy Colpensiones 555,43 semanas de Cotización. Arguye que posteriormente fue vinculada en propiedad a la docencia oficial en el año 2005, desempeñando el cargo hasta la data de la presentación de la demanda.

Que a la accionante si se aplica la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años y 1.300 semanas de cotización; pero que se le exige el retiro del cargo como docente oficial, para que sea efectiva la cancelación de la pensión. Que el acto administrativo demandado niega la pensión de jubilación por aportes exigiéndole 1.300 semanas de cotización, cuando la ley solo le exige 1.000 semanas de aportes y sin exigir el retiro definitivo del cargo para tener derecho a la pensión conforme a la Ley 71 de 1988.

Estima que acredita más de 1.000 semanas de cotización, más de 55 años de edad y que realizó aportes antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga el derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. De la Ley 71 de 1988, el artículo 7° De la Ley 91 de 1989, el artículo 15 numerales 1° y 2° De la Ley 60 de 1993, artículo 6° De la Ley 115 de 1993, artículo 115 De la Ley 100 de 1993, artículo 279 De la Ley 812 de 2003, artículo 81 Del Decreto 3752 de 2003, artículos 1° y 2°.

Como concepto de violación hace un análisis de la normatividad aplicable a los docentes nacionalizados en la pensión ordinaria de jubilación y la pensión por aportes, concluyendo que la demandante tiene vínculo antes del 23 de junio de 2003, que realizó aportes al ISS y a partir de ahí se entiende vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Además, señala que el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva. Que si a la docente se le reconoce su derecho pensional de conformidad con la Ley que 100 de 1993, se desconoce la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003 para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, norma anterior, aplicable a los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003; pensión de jubilación que resulta compatible con el salario, en aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.

Contestación de la demanda. [3] El Distrito de Santiago de Cali a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y señalando que no es la entidad pagadora, ya que sólo cumple labores administrativas de recepción, trámite y elaboración de los actos administrativos según la Fiduprevisora lo indique; por lo que dicha entidad fiduciaria es la encargada de realizar el pago.

Finalmente propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, debido a que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria La Previsora quien reconoce y ordena el pago de la pensión, por lo que es quien debe comparecer al juicio. La accionada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 3.

La sentencia de primera instancia. [4] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia 182 proferida el 9 de septiembre de 2022, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito de Santiago de Cali y negó las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, hizo un recuento normativo del régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Enfatiza que de conformidad con el precedente obligatorio de esta jurisdicción del 25 de abril de 2019[5], para el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez o jubilación del personal docente vinculado antes de la Ley 812 de 2003, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Posterior a ello, hace un análisis de la pensión por aportes, concluyendo que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 de 1988. Realiza un análisis jurisprudencial sobre el reconocimiento pensional de los docentes conforme a la Ley 71 de 1988 tomando como referencia pronunciamientos de las subsecciones A y B de esta sección[6], estableciendo que atiende totalmente aquella asumida por la Sección Segunda - Subsección A, ya que atiende los argumentos expuestos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, donde se fijan las reglas pensionales aplicables a los docentes pensionados y determina la importancia de la fecha de vinculación al servicio docente, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sumado a lo anterior, encuentra que los educadores vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003, entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, siendo contradictorio que estén expresamente exceptuados de la Ley 100 de 1993, pero, para la aplicación de la Ley 71 de 1988 se tenga que acudir a un régimen de transición de la misma norma que expresamente los exceptúa. El Tribunal haciendo referencia a la compatibilidad que gozan los profesores oficiales de percibir pensión y salario, asegura que tanto en la Constitución Política de 1886, artículo 64, como en la de 1991, existe la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o empresas en las cuales tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones legalmente establecidas, como las del Decreto 1713 de 1960 y la Ley 4 de 1992; resultándole claro que la demandante es beneficiaria de un tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales, aplicándose la excepcionalidad del artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Concluye entonces que, apartándose de lo dispuesto por la subsección B, a los docentes no se les puede condicionar la demostración del retiro definitivo del servicio para el disfrute de su pensión. En el caso concreto estima que el régimen pensional de la actora es el contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues se prueba que su ingreso al servicio educativo oficial fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de octubre de 2005), sin que sea dable la aplicación de la Ley 71 de 1988; que tampoco demostró haber tenido alguna vinculación de forma provisional o por contrato de prestación de servicios como docente antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Por otro lado, estima que, si se interpretara que le resulta aplicable la Ley 71 de 1988 a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la actora a la fecha de entrada en vigencia de tal ley, 1° de abril de 1994, tenía menos de 35 años de edad y no contaba con 15 años de servicio, acreditando sólo 555 semanas cotizadas a Colpensiones.

No obstante, verifica, en virtud del principio iura novit curia, si la accionante tiene derecho a recibir pensión de jubilación con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, ultimando que para la fecha de presentación de la solicitud de pensión el 20 de septiembre de 2018, la accionante tenía 57 años de edad, demostrando un primer requisito, no obstante, frente al requerimiento de 1.300 semanas (año 2015 en adelante), solo acreditó 553.43 cotizadas a Colpensiones y 642 semanas al FOMAG, las cuales sumadas equivalen a 1.199, debiendo negarse todas las pretensiones de la demanda.

Por último, declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Santiago de Cali, en atención a que, a pesar de que la secretaría de educación del ente territorial fue vinculada al proceso, la competencia para reconocer y aprobar los proyectos de actos administrativos para el pago de prestaciones sociales recae exclusivamente en el FOMAG, según el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. 4.

El recurso de apelación. [7] La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, indicando que se demostró que la demandante realizó aportes al antiguo ISS, hoy Colpensiones, por lo que la demandante laboró como docente oficial nombrada desde el año 1985 antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 y que dicha vinculación laboral no se encontraba vigente, desconociendo así lo que estipula el artículo 1°Decreto 2709 de 1994.

Que la señora Salazar prestó sus servicios durante 23 años en entidades públicas y privadas, por lo que su pensión debió examinarse aplicando la Ley 71 de 1988, la cual, para cumplir con el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en el sector público y privado además del prestado en la docencia oficial. Hace un recuento normativo de la Ley 71 de 1988 y los decretos que la reglamentaron, concluyendo que al aplicarse el artículo 7° de dicha ley, debe acudirse a las previsiones de los artículos 6° y 8° del Decreto 2709 de 1994 que establecen un método propio de cálculo del ingreso base de liquidación donde el monto de la pensión sea equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Haciendo referencia a la compatibilidad entre la pensión y el salario del docente, indica que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público constitucional fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pero en el sector docente según el literal g) conservó la compatibilidad entre asignaciones, por lo que para disfrutar de la pensión no se requiere del retiro del servicio.

Esgrime que la actora efectuó cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez ante el ISS, hoy Colpensiones desde el 01/02/1982 hasta el 07/04/1993 y ante el FOMAG del 27/10/2005 al 22/05/2018, para un total de 23 años, 4 meses y 15 días; por lo que, sí cumple con las 1.000 semanas de cotización exigidos, además de demostrar su vinculación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Que de las pruebas se observan sus aportes de entidades privadas y el número de semanas aportadas antes del 26 de junio de 2003; además de vinculación como docente de la entidad territorial y pertenecer al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como entidad de previsión social. Sumado a lo anterior, señala que nació el 11 de junio de 1961, asistiéndole derecho al reconocimiento de la pensión por aportes según el régimen de excepción del Magisterio y de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.

Solicitando revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 5. Alegatos de conclusión[8] Mediante auto del 21 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y en aplicación a la Ley 2080 de 2021, advirtió a las partes que, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida Ley, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de ese proveído, podrían pronunciarse sobre la alzada y, al Ministerio Público, que acorde con el numeral 6° del citado artículo 247, desde la notificación de esa providencia y hasta antes de que ingresara el expediente al despacho para proferir sentencia, podría rendir concepto.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1 Parte demandante[9] El apoderado de la parte demandante presenta escrito de alegatos, ratificando lo señalado en la demanda y en el recurso de apelación, resaltando que la docente logra acreditar tiempos como docente oficial y aportes de jubilación antes del 26 de junio de 2003 a Colpensiones, por lo que la pensión no debe reconocerse conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, sino a las disposiciones legales que le resultan aplicables al tener aportes del sector público y privado.

Señala que la transición no solo se aplica al docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellos que, siendo docentes en la actualidad, acreditan la aplicación de normas anteriores al año 2003, por ser un grupo de empleados convencidos de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, en los términos de la Ley 71 de 1988.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer sí le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, o si la norma que le resulta aplicable es la Ley 100 de 1993.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación, 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación La Ley 812 de 2003 en su artículo 81, estableció una importancia temporal a partir de su entrada en vigencia para la aplicación del régimen prestacional de los docentes del sector público educativo nacional, nacionalizado y territorial, al prever que: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (Se destaca) Así las cosas, es claro el cuerpo normativo anterior, al indicar que a partir de su entrada en vigencia[10], los docentes que se vinculen no sólo serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que sus derechos pensionales estarán sujetos al régimen de prima media regulado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción a la edad para la pensión de vejez, que la sostuvo en 57 años tanto para hombres como para mujeres.

Esta interpretación ha sido objeto de unificación por parte de la sección segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2019[11], que estableció, con base en la vigencia de la Ley 812 de 2003, la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente de la Ley 91 de 1989, expuso: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo precedente, el criterio unificador enunciado determinó el marco normativo que rige diferentes situaciones pensionales, y resulta esencial para establecer la pertinencia del régimen aplicable a los docentes del sector público. Es entonces que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan de igual régimen pensional ordinario de jubilación que los servidores públicos nacionales, esto es, la Ley 33 de 1985, teniendo como factores aquellos sobre los que efectuó aportes de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por otro lado, estableció que, para aquellos docentes vinculados de forma posterior a la vigencia de la mencionada ley, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, atendiendo sus requisitos, excepto la edad, que será de 57 años para hombre y mujeres; siendo los factores que integran el ingreso base de liquidación los del Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales haya cotizado.

Ahora bien, respecto de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que les resulta aplicable el régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la primera normatividad, en virtud del cual al cumplir con los mismos podría resultarle aplicable la norma anterior, como sería la Ley 71 de 1988, siempre que no se sobrepase el límite temporal de que trata el artículo 1°, parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 1 de 2005,[12] conforme al cual el régimen de transición feneció el 31 de julio de 2010, conservándose hasta el 31 de diciembre de 2014 sólo para quienes acrediten 750 semanas cotizadas el 25 de julio de 2005, con su entrada en vigencia. 2.2.

Hechos probados[13]. i) Según cédula de ciudadanía de la demandante nació el 11 de junio de 1961. ii) Según información suministrada por Colpensiones, estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, entre el 1°de febrero de 1982 y el 7 de abril de 1993 con empleadores privados, para un total de 555,43 semanas cotizadas. iii) Según formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio secretaria de educación de Santiago de Cali, del 25 de mayo de 2018, la vinculación de la accionante al servicio docente se dio mediante la Resolución 2386 del 11 de octubre de 2005 y se posesionó en el cargo el 27 del mismo mes y año, encontrándose activa a la fecha de la certificación. iv) La actora elevó petición a la demandada el 11 de octubre de 2018 solicitando el reconocimiento de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. v) La entidad enjuiciada mediante el acto administrativo demandado, niega la solicitud de la demandante, indicando que ingresó al servicio público docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable es el contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.3.

Caso concreto. De lo probado en el proceso, resalta que la demandante se vinculó al servicio público educativo a partir de su posesión el 27 de octubre de 2005, lo que en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 lo ubica en aquellos docentes con vínculo con el sector público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio posterior al 27 de junio de 2003, a quienes sin lugar a equívocos se les aplica el régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por lo que en este sentido no le asiste razón al apelante al manifestar que los tiempos cotizados al ISS, en el sector privado como está probado, antes de su vinculación al sector educativo oficial, 27 de octubre de 2005, habilitan al régimen pensional ordinario anterior, Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988; pues la aplicación de uno u otro régimen, lo determinó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, con la vinculación a su vigencia como docente oficial afiliada al FOMAG; resultando claro que en su caso concreto la norma que cobija su derecho pensional es la Ley 100 de 1993, asistiendo razón en este trasegar al Tribunal del instancia. Ahora bien, tal como se cumplió en el fallo apelado, es del caso verificar si a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable a la demandante la Ley 71 de 1988 que permite computar tiempos públicos y cotizados al ISS.

El artículo 36 de la mencionada ley, establece que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema (1° de abril de 1994 – 30 de junio de 1995) tengan 35 años de edad si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a acceder a la pensión de vejez con la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecida en el régimen anterior al que se encuentren afiliados.

Para establecer lo anterior, encuentra la Sala que al 1° de abril de 1994, incluso al 30 de junio de 1995, la demandante no tenía más de 35 años de edad, pues nació el 11 de junio de 1961, sumado a que tampoco superaba los diez años de servicio, según certificación de semanas cotizadas emitido por Colpensiones. Por lo que le asiste razón al Tribunal cuando en el fallo apelado indica que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Siendo así, tampoco es viable la aplicación de la Ley 71 de 1988 deprecada en la demanda por vía de la transición analizada. En fuerza a lo precedente se confirma el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, sin que sea dable para la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión en virtud del régimen que le es aplicable al accionante, Ley 100 de 1993, pues no fue solicitado en vía administrativa ni judicial.

En estas condiciones, se abre la posibilidad de provocar de la Administración un pronunciamiento conforme la normatividad que rige su situación pensional.[14] 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 182 del 9 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito de Santiago de Cali y negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Expediente hibrido, parte digital disponible en: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=7600123 33000201900298007600123 [2] Folios 1 a 22 del expediente [3] Folios 72 a 78 del expediente [4] Índice 30 del expediente digital de Samai del Tribunal [5] M.P. César Palomino Cortés [6] Subsección B - Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez en providencia del 28 de abril de 2022, número interno 4755-2021 y Subsección A - Consejero Ponente: William Hernández Gómez en providencia del 17 de junio de 2022, número interno (4678-2021) [7] Expediente digital índice 34 de Samai del Tribunal [8] Índice 6 del expediente electrónico de Samai [9] Índice 11 ibidem [10] Artículo 137 de la mencionada ley estableció que rige a partir de su promulgación, 27 de junio de 2003. [11] Consejo de Estado, sección segunda, M.P César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17) [12] "…Parágrafo transitorio 4o.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". [13] Expediente digital, índice 2 de Samai [14] Sobre este punto basta remitirnos a lo indicado el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023), Sección Segunda - Subsección A, C.P.: Jorge Iván Duque Gutiérrez, 66001-23-33-000-2019-00181-01 (2077-2022), Demandante: Luis Alfonso Granada Granada, Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en un asunto con iguales contornos al aquí expuesto dijo: “…Lo anterior sin que sea del caso verificar la situación particular de aquel de acuerdo con las previsiones de la Ley 100 de 1993, toda vez que, en primer lugar, lo propio no fue instado de manera subsidiaria en la demanda, y aun así, lo cierto es que se afirma que el docente todavía se encuentra activo al servicio del Estado en la referida calidad, por lo que debe percibir salario, prestaciones de la protección social que no la ubican en un estado de indefensión o posible vulneración de su derecho al mínimo vital, lo cual le permite esperar la respuesta formal a su petición, o bien radicar una nueva con base en la normativa realmente aplicable a su contexto fáctico y jurídico, ello en garantía igualmente del pronunciamiento previo de la administración.”