1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) Demandante: Jesús Antonio Espinosa Urbina Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Temas: Reliquidación pensión de vejez.

Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jesús Antonio Espinosa Urbina instauró demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2011-020723 del 16 de noviembre de 2011, suscrito por la coordinadora del Grupo de Pensiones del Sena, por la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar su mesada pensional de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, con base en los factores devengados y en la cuantía prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, y que la diferencia que se genere en este aspecto se pague desde el día de su desvinculación laboral, indexada y con intereses moratorios y corrientes. 2 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que a través de la Resolución 000372 del 17 de febrero de 2006, emitida por la secretaria general del Sena, le fue reconocida pensión de jubilación la cual fue reliquidada posteriormente a través de la Resolución 03363 del 17 de noviembre de 2009.

Que quedó cobijado por el régimen de transición pensional, pues contaba con más de veinte años de servicio en el Sena y tenía más de 55 años de edad y para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, ya había cotizado más de veinticuatro años. Que el señor Espinosa Urbina se retiró del Sena el 30 de noviembre de 2006, y en la pensión de jubilación que le fue reconocida, solo se incluyó el 75% del salario promedio que sirvió de base de los aportes a pensión en el último año de servicio.

Que el 31 de enero de 2011 radicó una petición ante el Sena para que se reliquidara su pensión, incluyendo todos los factores que constituyen salario, tales como viáticos permanentes, los valores señalados en la Resolución 574 de 1995 y gastos de manutención. Esta solicitud fue respondida negativamente a través del acto acusado. Que mientras fue empleado del Sena, devengó asignación básica, auxilio de alimentación, viáticos, primas de vacaciones, servicios y antigüedad, y en la liquidación de la pensión solo se tuvo en cuenta como factor la asignación básica.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 24 de febrero de 20151 y notificada al Sena2, quien se opuso a las pretensiones. Sostuvo que la pensión del demandante fue liquidada de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, actualizado con el índice de precios al consumidor3. 1 Índice 2 del expediente digital en Samai, ítem 25. 2 Índice 2, ítem 24. 3 Índice 2, ítem 23. 3 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 3 Se celebró la audiencia inicial el 16 de julio de 20194, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados con la demanda y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 8 de octubre de 2020, negó las pretensiones, estimando que el señor Jesús Antonio Espinosa Urbina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión toda vez que, según la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, su pensión debió liquidarse con base en lo previsto en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 del mismo año, y particularmente con los factores de asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados, sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones.

Que además, según los lineamientos de la sentencia de unificación, el monto de la mesada pensional del demandante debió ser inferior al reconocido por el Sena, en la medida en que, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, le faltaban más de diez años para cumplir los requisitos para pensionarse y, por ende, su prestación debió liquidarse con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento pensional, y no con base en el último año de servicio, como efectivamente se hizo.

No obstante, esa prestación no ha de modificarse porque no es un tema objeto del litigio y ello sería menos favorable para el accionante. RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante apeló la sentencia indicando que el tribunal debió acceder a la reliquidación solicitada, incluyendo los viáticos y la bonificación como factor permanente de salario.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Sena sostuvo que la sentencia impugnada ha de confirmarse, porque de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, la liquidación de las pensiones solo puede hacerse con base en los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes7. El Ministerio Público también estimó que se debe confirmar la sentencia apelada, y al 4 Índice 2, ítem 17. 5 Índice 2, ítem 13. 6 Índice 2, ítem 12. 7 Índice 16. 4 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 4 respecto aseguró que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, dado que el Sena reconoció y liquidó la pensión del señor Espinosa Urbina de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, igualmente con los factores respecto de los cuales realizó cotizaciones8.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se debe revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir su pensión debe ser reliquidada con la inclusión de los viáticos y la bonificación como factores salariales para tales efectos.

Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será 8 Índice 20. 5 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 5 el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]».

De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento9.

De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.» Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios. 9 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.

Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 6 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 6 Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 7 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 7 Resolución del caso concreto En el presente asunto, la Sala comparte que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 tenía 43 años de edad y más de veinte de servicio en el Sena10.

Se observa que el Sena le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 000372 del 17 de febrero de 2006, decisión que fue modificada por la Resolución 03363 del 17 de noviembre de 2009, en la que se precisó que la prestación del demandante se debía liquidar con fundamento en lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio debidamente indexado y respecto de lo efectivamente cotizado, que en este caso incluyó la asignación mensual y la bonificación por servicios11.

De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, la Sala considera que el reconocimiento pensional efectivamente se ajustó a la interpretación unificada actual que sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 tiene el Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Como se indicó en el marco jurídico y jurisprudencial, los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo tienen derecho a que se les respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto (tasa de reemplazo), pero el ingreso base de liquidación (IBL) sería el previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100.

Dicho lo anterior, el demandante no tiene derecho a que se incluyan en su IBL factores diferentes a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, que fueron aquellos por los cuales efectivamente cotizó al sistema de pensiones y, por consiguiente, no resulta procedente computar los viáticos u otro tipo de conceptos que no se tuvieron en cuenta para los aportes.

Finalmente, la Sala reitera que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, en tanto que esa decisión se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa 10 Según se puede acreditar en la parte motiva de la Resolución 000372 de 2006 proferida por la secretaria general del Sena, por la cual se le reconoció pensión de jubilación al demandante, el señor Jesús Antonio Espinosa Urbina nació el 12 de junio de 1950 y a 1 de abril de 1994 contaba con más de veintisiete años de servicio en la entidad.

Ver índice 2, ítem 4, página 2. 11 Índice 2, ítem 4, páginas 5 a 7. 8 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 8 como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». En consecuencia, se evidencia que la pensión de jubilación del demandante debía liquidarse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 y con la inclusión de aquellos emolumentos previstos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con la interpretación efectuada por esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Radicación: 54001-23-33-000-2015-00026-02 (1794-2021) 9 F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso promovido por el señor Jesús Antonio Espinosa Urbina contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Aceptar la renuncia al poder del abogado Omar Javier García Quiñones como apoderado del demandante y reconocer personería adjetiva a la abogada Brenda Dahiana Cárdenas Rojas, como su representante, conforme a la renuncia y al poder que obran a índices 23 y 25 del expediente digital.

Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ