11001031500020230328600 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: LUIS ALBERTO CAPACHO CONTRERAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B- Y OTRO Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – AUTO CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – RE QUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por el señor Luis Alberto Capacho Contreras contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y el Juzgado 59 Administrativo Oral de Bogotá de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Luis Alberto Capacho Contreras interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y el Juzgado 59 Administrativo Oral de Bogotá por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “ PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida el día Cinco (05) de mayo de 2023, y notificada por correo electrónico el día veinticinco (25) de mayo de 2023 a través del cual dispuso: CONFIRMAR el auto de fecha 29 de octubre de 2020 proferido por el Juzgado cincuenta y Nueve (59) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Tercera, a través del cual se rechazó la demanda en el medio de control de reparación directa por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, de conformidad con las razones expuestas en este proveído.” 2.

Hechos: De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El actor presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que le fueran reconocidos los perjuicios causados con la mora injustificada en realizar el nombramiento en el cargo de Profesional de Gestión II, para el que participó y fue elegido en el marco de la Convocatoria núm. 004 del Concurso Abierto de Méritos del Área Administrativa de la fiscalía general de la Nación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx El conocimiento del proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado 59 Administrativo Oral de Bogotá bajo el radicado 2016-00235-04 que, en auto del 29 de octubre de 2020, rechazó la demanda por caducidad del medio de control, al considerar que el daño consistente en el retardo injustificado en el nombramiento cesó con la notificación de la Resolución núm. 2431 de 2017 por medio de la cual se le dio a conocer su nombramiento; dicho acto administrativo le fue notificado el 19 de julio de 2017.

Que, en principio, el plazo máximo con el que contaba la parte actora para interponer el medio de control de reparación directa, feneció el 20 de julio de 2019; sin embargo, dicho término fue suspendido con la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se radicó el 9 de julio de 2019, es decir, faltando 11 días para que operara la caducidad, que dicha suspensión permaneció hasta el 5 de septiembre de 2019, cuando se declaró fallida la conciliación y, en ese entendido, el término máximo para presentar la demanda vencía el 16 de septiembre de 2019, pero la demanda fue interpuesta hasta el 18 de septiembre del 2019, es decir, fuera del término estipulado.

Dicha decisión fue apelada por el actor pues, a su juicio, existió una incorrecta aplicación de la regla de caducidad, toda vez que se toma como partida para iniciar a contar el término la fecha en la cual se efectuó la posesión del demandante en el cargo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto interlocutorio del 5 de mayo de 2023, confirmó la decisión recurrida por las mismas razones señaladas en la primera instancia y resaltó que el Consejo de Estado ha sido enfático en que cuando se esté en una situación de daño continuado, el término de caducidad del medio de control debe contabilizarse desde el momento en que esté cesa, subregla aplicable al caso en concreto, en consideración a la naturaleza de tracto sucesivo del daño antijurídico del cual se persigue la indemnización administrativa. 3.

Argumentos de la tutela Según el actor, con la expedición de la providencia cuestionada le fueron vulnerados los derechos invocados y se desconoció el precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsecciones A y B, en el que se ha establecido en relación con el cómputo del término de caducidad en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles, que debe ser contado desde el día siguiente a la posesión en el cargo que para su caso fue el 8 de agosto de 2017, pues solo en ese momento cesó el daño alegado al interior del medio de control.

En concordancia con lo anterior, afirmó que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente fijado en las sentencias del 28 de mayo de 2020 expediente 2019-00187-01; del 14 de octubre de 2021 proferida en el expediente 2019- 00330-01 y del 27 de mayo de 2022 expediente 2019-00229-01 en las que las subsecciones A y B del Tribunal demandado han optado por decisiones distintas a la atacada.

Explicó que, si bien el tribunal demandado insistía en sostener la tesis de que el daño cesó con la notificación del acto de nombramiento, debía tenerse en cuenta que el 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx de julio de 2017 fue notificada personalmente la Resolución núm. 02431, que lo nombró, por lo que los términos para el conteo de caducidad empezaron a correr el siguiente día hábil, esto es, el 21 de julio de 2017, teniendo en cuenta que el 20 de julio siempre es festivo.

Señaló que el 9 de julio de 2019, radicó solicitud para conciliación extrajudicial, faltando 13 días para que operara la caducidad, razón por la que el término, inicialmente, finalizaría el 21 de julio de 2019, sin embargo, el 5 de septiembre de 2019, se declaró fallida la solicitud de conciliación, razón por la que el conteo de los 13 días que faltaban para que se cumpliera la caducidad del medio de control reinició el 6 de septiembre de 2019 y el 18 de septiembre de 2019 radicó la demanda. 4.

Trámite previo Mediante auto del 21 de junio de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, como tercero interesado en el resultado del proceso, a quienes se le remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ponente de la decisión objeto de debate, afirmó que se opone a la prosperidad de la solicitud de amparo porque no es un asunto de relevancia constitucional en el que se debata la violación de derechos fundamentales, sino que, se trata de un escenario al que acudió el actor para controvertir los argumentos jurídicos y fácticos expuestos en la providencia que se pretende dejar sin efecto, los cuales no pueden ser susceptibles de valoración por una instancia adicional.

Explicó que, si bien el actor alegó que se incurrió en una “vía de hecho” al haberse aplicado de manera irracional el término de caducidad del medio de control, lo cierto es que esos mismos argumentos fueron alegados en el marco del recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó el medio de control en primera instancia. Adujo que en la providencia del 5 de mayo de 2023 la Sala de decisión consideró y valoró en debida forma las pruebas allegadas con la demanda y explicó que en el caso objeto de estudio se estaba frente a la existencia de un daño continuado y, en esa medida, el término de caducidad del medio de control debía contabilizarse desde el momento en que este cesa, en consideración a la naturaleza de tracto sucesivo del daño antijurídico del cual se persigue la indemnización administrativa.

De igual manera, precisó que los argumentos del actor se centran en establecer que el conteo de caducidad del medio de control inicia al día siguiente hábil en que cesó el daño causado con el nombramiento tardío de Luis Alberto Capacho Contreras, pero lo cierto es que tal como se explicó en la providencia recurrida es que este presupuesto solo aplica cuando el día de vencimiento del término es un día inhábil y se extenderá hasta el siguiente día hábil, conforme al artículo 62 de la Ley 4ª de 1913.

Adujo que durante el trámite procesal se garantizó́ el derecho al debido proceso de las partes, pues todas las etapas correspondientes al trámite del recurso de apelación fueron agotadas conforme los términos previstos en la normativa procesal. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Por lo expuesto, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto se pretende controvertir los argumentos jurídicos y fácticos expuestos por ese tribunal en el trámite de segunda instancia. 6.

Intervenciones El Juzgado 59 Administrativo de Bogotá remitió el expediente para la consulta de las actuaciones procesales y no se pronunció respecto de la solicitud de amparo. La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente la acción de tutela al considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados, toda vez que no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Afirmó que lo pretendido por el actor es retrotraer, a través del amparo etapas procesales de un asunto que ya culminó su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter residual del mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Luis Capacho pretende que se deje sin efecto la providencia del 5 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que confirmó la providencia del Juzgado 59 Administrativo de Bogotá́ mediante la que se rechazó por caducidad la demanda de reparación directa interpuesta por el actor.

Al respecto, la Sala destaca que es necesario determinar si el presente asunto se cumple con el requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento en que se logre superar el requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de la configuración de los defectos alegados por la parte actora. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela.

(ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»5.

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.

(v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto, como se verá, la parte demandante insiste en los argumentos propuestos en el proceso ordinario.

El señor Luis Alberto Capacho Contreras propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de reparación directa que adelantó contra la fiscalía general de la Nación. Si bien, el demandante alega que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales invocados e incurrieron en desconocimiento del precedente judicial en la medida en que a su juicio el computo del término de caducidad en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles, debe ser contado desde el día siguiente a la posesión en el cargo que es el momento en que cesó el daño continuado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate surtido en el proceso con radicado 2019-00279-00/01, el cual concluyó que no había lugar a admitir el medio de control por haber operado el fenómeno de la caducidad.

La Sala observa que el señor Luis Alberto Capacho Contreras demandó a la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que le fueran reconocidos los perjuicios causados con la mora injustificada en realizar el nombramiento en el cargo de 5 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Profesional de Gestión II, para el que participó y fue elegido en el marco de la Convocatoria núm. 004 del Concurso Abierto de Méritos del Área Administrativa de la Fiscalía General de la Nación. En demandante en el recurso de apelación que presentó contra la providencia de primera instancia que rechazó el medio de control de reparación directa, sostuvo lo siguiente: «Con todo respeto le manifiesto al Despacho que los hechos de la demanda relatan que LUIS ALBERTO CAPACHO, Se presentó a concurso de méritos convocada por la fiscalía general de la Nación, en el año 2008 en el cargo de PROFESIONAL DE GESTION II, y el 13 de Julio de 2015, salió la lista de elegibles en la cual estuvo como seleccionado el demandante.

Sin embargo, solo hasta el 12 de Julio del 2017 se expidió la resolución No. 002431 a través de la cual se realizó el nombramiento en período de prueba de la actora, y el 08 de agosto de 2017 se efectuó la posesión del cargo de PROFESIONAL DE GESTION II en la entidad demandada. De otra parte, se observa que lo pretendido por el demandante es la declaratoria de responsabilidad administrativa de la fiscalía general de la Nación por los daños y perjuicios causados como consecuencia del retardo injustificado de nombramiento al cargo del cual tenía derecho por haber superado el concurso de méritos satisfactoriamente desde el 13 de Julio de 2015.

Precisado lo anterior, contrario a lo expresado por la parte FISCALIA, que el daño antijurídico alegado en la demanda deviene del retardo injustificado del nombramiento en el cargo de PROFESIONAL DE GESTION II que alcanzó gracias al concurso de méritos del cual tenía derecho desde el 13 de julio de 2015 y que solo se efectuó su nombramiento hasta el 12 de Julio del 2017 formalizándose a través de la posesión el 09 de agosto del 2017.

Teniendo en cuenta lo anterior, le manifiesto al Despacho que al determinar que el daño antijurídico alegado por el demandante fue conocido desde la fecha en la que se realizó la posesión del cargo, por cuanto acorde con lo que ha considerado la Corte Constitucional: “El funcionario sólo adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento en que tome posesión del mismo, por ser el nombramiento un acto-condición que se formaliza con el hecho de la posesión”.

Así mismo, lo ha considerado la sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia: Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor.

En las anteriores condiciones, el acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría. Por tanto, el funcionario nombrado sólo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo.

De tal modo, el acto de posesión del demandante formalizo el nombramiento que había sido retardado injustificadamente por la entidad demandada, por cuanto fue el momento a partir del cual cesó la omisión endilgada a la entidad demandada, por lo que el termino de caducidad de los dos (2) años, debe contarse a partir del día siguiente de la expedición del acto de posesión del 08 de agosto del 2017, esto es hasta el 09 de agosto de 2019.

De tal modo, se observa que en el asunto bajo estudio no opero el fenómeno de caducidad, pues se observa que la solicitud de conciliación prejudicial, que suspende el termino de caducidad, se radico el 09 de Julio del 2019 ante la procuraduría delegada, es decir, cuando faltaban 1 MES para que operara la caducidad. Así teniendo en cuenta que la conciliación prejudicial fue declarada fallida el 05 de septiembre del 2019 y recibida la constancia con los anexos por la apoderada de la parte demandante el mismo 05 de septiembre del 2019, empezando a correr los términos al siguiente día hábil esto es, el día 06 de septiembre del 2019 la oportunidad para demandar se extendió hasta el 07 de octubre del 2019.

En ese sentido, teniendo en cuenta que la demanda se radico el 18 de septiembre del 2019, la misma se presentó dentro de la oportunidad prevista en la norma.». (Subraya de la Sala) Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Luis Alberto Capacho sostuvo que la providencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B desconoció el precedente judicial dictado dentro del mismo tribunal, en el que se ha señalado que para iniciar el conteo del término de caducidad se toma como partida la fecha en la cual se efectuó́ la posesión en el cargo y no la fecha en la que se efectuó el nombramiento.

Adicionalmente, indicó que, de mantenerse el conteo del término de caducidad desde la fecha en que se efectuó el nombramiento se debía tener en cuenta que el 19 de julio de 2017, fue notificado personalmente de la Resolución núm. 02431 mediante la que Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx fue nombrado razón por la que los términos para el conteo de caducidad empezaron a correr el siguiente día hábil, esto es el 21 de julio de 2017, no el 20 de julio dado que es un día festivo.

Explicó que el 9 de julio de 2019, radicó solicitud para conciliación extrajudicial, es decir el termino de caducidad del medio de control fue suspendido faltando 13 días para que operara la caducidad (21 de julio de 2019), sin embargo, el 5 de septiembre de 2019 se declaró fallida la mencionada solicitud, y los 13 días restantes corrieron entre el 6 y el 18 de septiembre de 2019, día en el que se radicó la demanda.

Como se ve, lo alegado por la parte demandante tiene el mismo propósito fijado en el recurso de apelación que formuló inconforme con la providencia dictada por el Juzgado 59 Administrativo de Bogotá, que rechazó por caducidad el medio de control, esto es, intenta demostrar que lo procedente era admitir la demanda en la medida en que a su juicio fue interpuesta en tiempo.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que el señor Luis Alberto Capacho propone la misma discusión jurídica que presentó en el marco del proceso reparación directa donde es demandante. No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que, en providencia del 5 de mayo de 2023, consideró: «De la norma se advierte que el conteo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho, omisión u acción causante del daño y en aquellos eventos en que el conocimiento no sea concomitante con su ocurrencia, el término se contará a partir del conocimiento del daño que sirve de fundamento a la pretensión, y en cualquier caso el término para ejercer la acción será de dos (2) años.

Ahora bien, al respecto el Consejo de Estado es sus pronunciamientos ha establecido una línea de interpretación más en relación a la fecha a partir de la cual inicia a correr el término de caducidad, pues determina que este inicia a contar desde el momento en que cesa la afectación del daño en aquellos casos en los que en daño es de carácter continuo, en los siguientes términos: La ley dispone un término de dos años para presentar oportunamente la demanda y, para efectos de contabilizarlo, regula en forma distinta su iniciación según la naturaleza del daño cuya reparación se pide en la demanda.

De esta manera, si el daño es de aquéllos instantáneos -regla general- es decir, de los que se producen en forma concomitante a la ocurrencia del hecho dañino, el término deberá contarse a partir del día siguiente al que aquél tuvo lugar; pero si es continuado esto es de aquéllos que no se consolidan en un único momento, sino que prolongan en el tiempo, la caducidad empezará a correr desde el día siguiente a aquél en que haya cesado la acción vulnerante.

Corolario de lo anterior la corporación al tratarse de este método de contabilización de términos, ha determinado que cuando el daño es continuado o de tracto sucesivo, el demandante puede accionar el aparato judicial durante la vigencia del daño o luego de que se logre establecer el momento en el que ceso la vulneración, en este último caso el término de dos años inicia a contar desde el momento en el que ceso el daño. Caso concreto En el caso objeto de estudio se tiene que la parte demandante formuló recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de reparación directa, toda vez que a su criterio el término de caducidad debió contabilizarse a partir de la fecha en la que se efectuó la posesión en el cargo de Profesional de Gestión II.

Así las cosas, es menester traer a colación los siguientes supuestos fácticos aceptados por las partes que tienen incidencia directa en el análisis sustancial a desempeñar: 1. Luis Alberto Capacho Contreras participó en el concurso de méritos de la Convocatoria de 2008, para el cargo de Profesional de Gestión II, que debía proveerse en la entidad demandada. 2.

La lista de elegibles definitiva, se publicó el 13 de julio de 2015, mediante Acuerdo No. 038 de 2015. 3. El 12 de julio de 2017 el demandante es nombrada en periodo de prueba en su orden de elegibilidad mediante Resolución No. 002431. 4. El 19 de julio de 2017 Luis Alberto Capacho Contreras se notificó personalmente de la Resolución número 2431 de 2017. 5.

Mediante Acta de fecha 8 de agosto de 2017, toma posesión en período de prueba en el cargo de Profesional de Gestión II. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 6. El 09 de julio de 2019, la demandante radicó solicitud para conciliación extrajudicial, culminando dicho trámite con la expedición de constancia de fecha 05 de septiembre de 2019. 7.

Luis Alberto Capacho Contreras, mediante apoderada instauró demanda de reparación directa, el 18 de septiembre de 2019. Con fundamento en lo anterior, el a quo consideró que la demanda se presentó de forma extemporánea, y en consecuencia rechazó la demanda en el medio de control de reparación directa, formulada por la parte demandante. En este orden, evidencia la Sala que el medio de control de reparación directa radicado por Luis Alberto Capacho Contreras, fue instaurado como consecuencia del retardo injustificado del nombramiento en el cargo de Profesional de Gestión II, para el que participó en el concurso de méritos de la convocatoria del año 2008, que tenía como fin, proveer la panta global de la Fiscalía General de la Nación. Conforme lo anterior, el Consejo de estado ha sido enfático al sostener que cuando se está frente a la existencia de un daño continuado, el término de caducidad del medio de control debe contabilizarse desde el momento en que éste cesa, subregla aplicable al caso en concreto, en consideración a la naturaleza de tracto sucesivo del daño antijurídico del cual se persigue la indemnización administrativa.

Bajo este razonamiento, la Sala encuentra que el daño antijurídico sufrido por la demandante, es consecuencia por la omisión, demora o retraso injustificado por la Fiscalía General de la Nación en el nombramiento del cargo de Profesional de Gestión II, razón por la cual la fecha de caducidad deberá contabilizarse desde la notificación del acto administrativo (Resolución 2431 del 12 de julio de 2017) expedido por la Fiscalía General de la Nación, en donde se nombra a Luis Alberto Capacho Contreras en el cargo de Profesional de Gestión II de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Conforme lo expuesto, es de agregar al presente asunto lo mencionado por el Consejo de Estado, sobre la oportunidad para presentar la demanda y el computo frente a la caducidad, así: La Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe computarse a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio.

De otro lado, es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, sin embargo, lo cierto es que ello no puede significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto.

Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo.

Claro lo anterior, se encuentra probado en el expediente que el demandante fue notificado personalmente de la Resolución número 2431 del 12 de julio de 2017 “POR MEDIO DE LA CUAL SE EFECTÚAN UNOS NOMBRAMIENTOS EN PERÍODO DE PRUEBA EN LA PLANTA GLOBAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y SE DECLARAN INSUBSISTENTES UNOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD” el 19 de julio de 2017, por lo tanto, el término para interponer el medio de control era hasta el 20 de julio de 2019, sin embargo, el término se interrumpió con la solicitud de conciliación radicada el 9 de julio de 2019, restándole 9 días; el certificado de agotamiento de requisito de conciliación fue expedido el 5 de septiembre de 2019, reactivándose el término de caducidad hasta el 16 de septiembre de 2019, la demanda fue radicada por el accionante el 18 de septiembre de 2019, configurándose la caducidad del medio de control de reparación directa.

En consecuencia con lo expuesto, la Sala encuentra acertadas las apreciaciones realizadas por el a quo, en este sentido se confirmará el auto del 29 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad. (…)». (subrayado fuera de texto).

Siendo así, como se expuso, aunque la parte demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal al desconocer decisiones del mismo tribunal6 y realizar el conteo del término de caducidad desde su nombramiento y no desde la posesión, lo cierto es que el tribunal demandado resolvió confirmar el rechazó del medio de control con respaldo en que consideró que se trataba de un daño continuado y el mismo cesó con el nombramiento del actor. 6 Situacion que en todo caso no ha sido pacífica al interior del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que existen dos posturas frente a la contabilización del término de caducidad en los casos relacionados con la mora en el nombramiento en los cargos convocados mediante concurso de méritos por la Fiscalía General de la Nación, la primera donde se sostiene que el daño antijurídico en estos casos de mora injustificada en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes es continuado, y por ende, la caducidad se debe contar cuando cese la referida omisión, es decir cuando se realice el respectivo nombramiento.

Y la segunda en la que a que el inicio del cómputo del término de caducidad se debe realizar a partir de la configuración del evento causante del daño, al tratarse de un daño instantáneo ya que se trata de un concurso de méritos que se encuentra regulado por una normatividad específica y, por lo tanto, se trata de un procedimiento reglado, en el que es posible advertir cuando se concretó el daño antijurídico, esto es, desde el vencimiento del término previsto legalmente para que la entidad demandada realizara el nombramiento (siempre que se encuentra dentro de las vacantes ofertadas), es decir, una vez culminado el término de 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, consagrado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Así, queda demostrado que la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el marco del proceso ordinario haciendo uso de la presente solicitud como una instancia adicional de este.

Lo que realmente se observa con la presente acción de tutela, es la inconformidad del demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural, quien en la decisión cuestionada determinó que no había lugar a admitir la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad. De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el Tribunal demandado respondió las inconformidades propuestas por la parte demandante y con fundamento en las normas, las pruebas aportadas y la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y admitir el medio de control dado que había operado la caducidad.

Con todo debe decirse que, además de lo anterior, no es de recibo el argumento planteado por el actor en el presente trámite en el que afirma que de mantenerse la postura de que el daño cesó con su nombramiento el 19 de julio de 2017, los términos empezaron a correr el siguiente día hábil, esto es el 21 de julio de 2017, (dado que el 20 de julio siempre es festivo) en la medida en que este es un argumento que debió ser propuesto ante el juez de la causa y no en el marco de esta instancia constitucional.

Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Y, aunque la parte demandante alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener una decisión a su favor.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por la demandante, pues como se vio pretende hacer uso de la presente solicitud de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate planteado al interior del proceso ordinario. Luego, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple los requisitos de procedencia que habiliten el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, la Sala declarará improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alberto Capacho contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03286-00 Demandante: Luis Alberto Capacho Contreras 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN