25000234200020160203701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 (3233-2022) Demandante: Jairo José García Villa Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Tema: Reliquidación pensión de jubilación régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Decisión: Confirmar la sentencia que negó las pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones 2.El señor Jairo José García Villa, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No 39387 de 28 de octubre de 2009, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación y de las Resoluciones 022361 de 29 de junio de 2011 y 00353 de 3 de febrero de 2012 a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión. 3.

Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución 30278 de 18 de septiembre de 2012, expedida por el Instituto de Seguros Sociales que modificó e ingresó la Resolución 39387 de 2009, reconociendo pensión de jubilación a partir del 26 de marzo de 2012, en cuantía de $4.429.052. 4. Finalmente, solicitó la nulidad de las Resoluciones GNR 230300 el 19 de junio de 2014 y GNR 377053 de 24 de noviembre de 2015, proferidas por Colpensiones 1 Folio 1 y siguientes del expediente. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión devengada por el demandante. 5. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación del demandante, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios conforme lo establecido en la ley 33 de 1985. 2.1.2.

Hechos 6. El señor Jairo José García Villa, nació el 20 de julio de 1951 y laboró al servicio del Estado durante los siguientes periodos: Cámara de Representantes 1.° de diciembre de 1971 19 de julio de 1974 Capitolio Nacional 1.° de octubre de 1976 31 de julio de 1978 Superintendencia de Notariado y Registro 2 de enero de 1980 7 de noviembre de 1991 Concejo de Bogotá 1.° de febrero de 2004 30 de junio de 2004 Secretaría de Movilidad 1.° de julio de 2004 31 de enero de 2005 Consejo de Bogotá 1.° de febrero de 2005 31 de enero de 2006 Distrito de Bogotá- Secretaría Distrital de Gobierno y Secretaría Distrital de Salud. 1.° de febrero de 2006 26 de marzo de 2012 7.

La Secretaría de Salud de Bogotá declaró insubsistente al demandante a partir del 26 de marzo de 2012. 8. En Resolución 39387 del 28 de octubre de 2009, el ISS le reconoció la pensión de jubilación conforme a los lineamientos de la Ley 33 de 1985, condicionada a que demostrara el retiro efectivo del servicio y para efectos de determinar el IBL tuvo en cuenta los factores devengados durante los últimos diez años de servicio sobre los cuales se habían efectuado cotizaciones.

Dicha decisión fue confirmada a través de Resoluciones 022361 del 29 de junio de 2011 y 00353 del 3 de febrero de 2012, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. 9. El 11 de mayo de 2012, el señor García Villa solicitó la reliquidación de su pensión con base en el promedio de los factores devengados durante el último año de servicios. 10.

Mediante Resolución 30278 del 18 de septiembre de 2012, el ISS dio respuesta a la solicitud del demandante y reliquidó su pensión aplicando una tasa del 75 % obteniendo como ingreso base una liquidación de $ 4.429.052 y se ordenó el ingreso en nómina del pensionado a partir de 26 de marzo de 2012. 11. El 18 de septiembre de 2012 el demandante radicó una nueva solicitud para obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 devengados durante el último año de servicios y ante la falta de respuesta de Colpensiones, se insistió en la reclamación y por medio de la Resolución GNR 230300 de 19 de junio de 2014, Colpensiones negó las pretensiones del demandante 12.

El 21 de febrero de 2014, el pensionado insistió en la solicitud de reliquidación de su pensión en los términos antes señalados y a través de la Resolución GNR 377053 del 24 de noviembre de 2015 la demandada negó dicha reliquidación. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. 13.Como normas vulneradas citó; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y la Ley 33 de 1995. 14.

En el concepto de violación explicó que las resoluciones objeto de censura desconocen el régimen aplicable al demandante quien por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez de conformidad a lo contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y con inclusión de todos factores salariales percibidos durante dicho periodo. 2.2.

Contestación de la demanda.3 15.La Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición, por lo que se debe atender a las reglas contenidas en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 16.

En ese sentido, agregó que, en cuanto a los factores salariales, al momento de liquidar el IBL se tendrán en cuenta los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubieren efectuado los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones, lo anterior, de conformidad con las sentencias SU- 230 de 2015, SU-427 y C-258 de 2013. 17.Propuso las excepciones denominadas (i) cobro de lo no debido, (ii) prescripción;

(iii), buena fe; (iv) genérica o innominada, (v) inexistencia del derecho reclamado y (vi) falta de agotamiento de la vía gubernativa. 2.3. La sentencia apelada 4 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda Subsección “A”, a través de la sentencia de 10 de junio de 2021, estimó que el demandante no tiene 3 Folio 92 y siguientes del expediente. 4 Folio 1 y siguientes del expediente.

Como fundamento de su decisión precisó que según el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se entiende que al aplicar el régimen pensional anterior, se debe respetar los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo, y en cuanto al IBL se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del tiempo que le hiciere falta al beneficiario para adquirir su derecho, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. 20.

Así mismo, indicó que los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son aquellos señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó aportes a pensión. 21. Señaló que, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia de unificación, la pensión del actor debió reconocerse sobre el 75% de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, no siendo procedente liquidar la pensión en los términos solicitados. 2.5.

Recurso de apelación.5 22. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que el señor Jairo José García Villa tiene derecho a que se reliquide su pensión con un monto del 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados por este, pues estimó que todas las asignaciones percibidas constituían salario, lo anterior, de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y las sentencias de 25 de febrero de 2006, de 4 de septiembre de 2003 y de 15 de febrero de 2004, proferidas por el Consejo de Estado. 23.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia recurrida y en consecuencia concedan las pretensiones de la demanda. 2.6. Trámite en segunda instancia 24. A través de auto de 16 de agosto de 20226, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se ordenó correr traslado a al agente del Ministerio Público para emitir concepto en segunda instancia. 25.

Las partes demandantes, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 5 Folio 1 y siguientes 6 Índice 3 de SAMAI. Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 26.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 27.Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia 28.Según el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos del apelante.

Si ambas partes apelan la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 29. En el asunto objeto de estudio, la parte demandante es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico 30. La Sala de Subsección establecerá si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, o si, por el contrario, la decisión de primera instancia se ajusta a derecho, ya que el IBL de la pensión del actor estuvo bien calculado, al aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 31. El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, se previó para proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. 32.

Respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 20108 consideró que 7 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 8 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 33.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3. °, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 34. En la sentencia de 28 de agosto de 20189, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»10. 35. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] 9 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 10 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. Según el Acto Legislativo 01 de 2005 que adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión deberá cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para liquidar las pensiones solo se considerarán los factores sobre los que cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(Negrilla de la Sala). 36. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL- de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto. 37.

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 38.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto 3.5.1. De las pruebas 39. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • El señor Jorge Orlando Villa nació el 20 de julio de 195111, por lo que acreditó los 55 años, en el año 2006. • Prestó sus servicios al estado durante más de 20 años en las siguientes entidades: 12 Cámara de Representantes 1.° de diciembre de 1971 19 de julio de 1974 2 años 7 meses y 12 días Capitolio Nacional 1.° de octubre de 1976 31 de julio de 1978 1 año y 10 meses Superintendencia de Notariado y Registro 2 de enero de 1980 7 de noviembre de 1991 11 años, 10 meses y 5 días Concejo de Bogotá 1.° de febrero de 2004 30 de junio de 2004 4 meses y 29 días Secretaría de Movilidad 1.° de julio de 2004 31 de enero de 2005 8 meses Consejo de Bogotá 1.° de febrero de 2005 31 de enero de 2006 1 año Distrito de Bogotá- Secretaría Distrital de Gobierno y Secretaría Distrital de Salud. 1.° de febrero de 2006 26 de marzo de 2012 6 años, 1 mes y 25 días. • Según lo anterior, al entrar en vigor de la Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995, el demandante tenía 16 años, 3 meses y 17 días de servicios y 43 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición. 11 Copia de la cedula ciudadanía visible en el folio 13 del expediente 12 Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 • Mediante Resolución No 39387 de 28 de octubre de 200913, el ISS le reconoció la pensión de jubilación al demandante, en un porcentaje del 75% de los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios, que se encuentran establecidos en el Decreto 1158 de 1994.Dicha decisión estaba condicionada al retiro efectivo del servicio. • Mediante Resolución PAP 033784 de 20 de enero de 201114, la entidad negó la solicitud de reliquidación de pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. • Contra esta decisión, interpuso los recursos de reposición y apelación, y mediante Resolución 022361 de 29 de junio de 201115 el ISS resolvió el recurso de reposición y confirmó la anterior decisión. • A través de Resolución 00353 de 3 de febrero de 2012 el ISS resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución PAP 033784 de 20 de enero de 2011, confirmándola en su totalidad. • En Resolución 30278 de 18 de septiembre de 2012 el ISS resolvió una solicitud de reliquidación de la pensión reconocida en la Resolución PAP 033784 de 20 de enero de 2011 y ordenó la reliquidación de la misma, luego de acreditarse el retiro efectivo del servicio del pensionado.

En esta oportunidad ordenó que la pensión fuera reliquidada en un porcentaje del 75% de los factores devengados durante el último año de servicios (14 de marzo de 2011 al 13 de marzo de 2012), que se encuentran establecidos en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985. Dicha prestación fue reconocida a partir del 26 de marzo de 2012. • La parte demandante presentó recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión, sin embargo, a través de Resoluciones GNR 2303000 el 19 de junio de 201416 y GNR 377053 de 24 de noviembre de 201517, el ISS la confirmó en su totalidad. 3.5.2.

Análisis de la Sala 40. En el caso objeto de estudio no existe discusión alguna respecto a si el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,18 comoquiera que, a la entrada en vigencia 13 Folio 13 y siguientes del expediente. 14 Folio 29 y siguientes del expediente. 15 Folio 129 y siguientes. 16 Folio 1 y siguientes en el archivo CC 10221356 de la carpeta “04.

Expedientes administrativos” contenido en el índice 34 de SAMAI. 17 Folio 115 siguientes en el archivo CC 10221356 de la carpeta “04. Expedientes administrativos” contenido en el índice 34 de SAMAI. 18 «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de dicha norma, esto es, el 30 de junio de 1995, contaba con 43 años de edad, asunto que no fue el objeto de controversia dentro del proceso. 41.

El caso concreto está encaminado a determinar entonces, si al demandante le asiste o no derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 42.

Lo solicitado conllevaría a que su pensión se liquide según el régimen anterior, en aplicación del artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985, ya que prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años, en el periodo comprendido entre el 1.° de diciembre de 1971 y el 26 de marzo de 2012, y acreditó el requisito de edad (55 años) el 20 de julio de 2006, consolidando su estatus pensional el 2 de octubre de 2007, cuando cumplió los 20 años de servicio. 43.

Ahora bien, en atención a la postura adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al señor Jairo José García Villa no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos invocados en la demanda, dado que, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional19; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas20 y el monto21, pero en lo que atañe al IBL deberá aplicarse la primera subregla, que establece para los servidores que se pensionen bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la prestación cuando les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicio, o si les faltare menos de 10 años, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. 44.

Así mismo, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 enuncia los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión, previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones 45. Las reglas fijadas en la sentencia de unificación resultan aplicables al caso objeto de estudio, ya que esta Corporación analizó el efecto que debía dar a dicha providencia y concluyó que su aplicación era obligatoria en todos los casos pendientes de resolución, como ocurrió en el sub lite. 46.

Ahora bien, como fundamento de la apelación, la parte demandante reiteró que tenía derecho que se reliquide su pensión con un monto del 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores 19 55 años. 20 20 años. 21 Correspondiente al 75 %. Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 salariales devengados durante dicho periodo, ya que todas las asignaciones percibidas constituían salario, esto, según lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencias de 25 de febrero de 2006, de 4 de septiembre de 2003 y de 15 de febrero de 2004, del Consejo de Estado. 47.

Revisado el expediente, se advierte que a través de Resolución 00353 de 3 de febrero de 2012 el ISS resolvió una solicitud de reliquidación de la pensión reconocida en la Resolución PAP 033784 de 20 de enero de 2011 y ordenó la reliquidación de la misma en un porcentaje del 75% de los factores devengados durante el último año de servicios (14 de marzo de 2011 al 13 de marzo de 2012), que estaban señalados en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985. 48.

A pesar de que en los actos demandados no se mencionó cuales fueron dichos factores, lo cierto es que el demandante no expuso ningún reparo frente a algún emolumento en particular, y en su lugar, reiteró que tenía derecho a la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, tesis que como se ha señalado, no resulta aplicable al caso concreto de acuerdo con las nuevas reglas de unificación fijadas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que resultan vinculantes. 49.

Si bien los actos acusados reconocieron la pensión del demandante, aplicando íntegramente el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, la Sala se abstendrá de modificar dicha decisión para ajustarla a las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, con el fin de no desmejorar las condiciones del apelante único y de garantizar el principio de congruencia, máxime si se tiene en cuenta que para la época de expedición de los actos demandados la jurisprudencia vigente señalaba que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les aplicaba la normatividad prevista en las Leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión. 3.6.

Decisión de segunda instancia 50.La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues como se indicó en los párrafos precedentes, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez en los términos invocados en la demanda. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. 51.

En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes Radicado: 25-000-23-42-000-2016-02037-01 Número interno: 3233-2022 Demandante: Jairo José García Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección “A”, dentro del proceso promovido por el señor Jairo José García Villa en contra de la UGPP, en la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.