44001234000020240004301 — Consejo de Estado

Demandante: José Concepción Gámez Redondo Demandado: Jimmy Rahall Boscán Torres como diputado del departamento de La Guajira Radicado: 44001-23-40-000-2024-00043-01 Calle 12 n.° 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 44001-23-40-000-2024-00043-01 Demandante: José Concepción Gámez Redondo Demandado: Jimmy Rahall Boscán Torres como diputado del departamento de La Guajira, período 2024-2027 Tema: Acepta desistimiento del recurso de apelación AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA El despacho procede a pronunciarse sobre el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la decisión que le negó unas pruebas dentro de la audiencia inicial efectuada el 3 de mayo de 20241.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 15 de febrero de 20242, el accionante solicitó la nulidad de la elección de Jimmy Rahall Boscán Torres como diputado3 del departamento de La Guajira, para el periodo 2024-2027, con fundamento en la causal del artículo 275.14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5. 2.

El demandante alegó que el demandado incurrió en violencia al elector al simular la conformación de un grupo significativo de ciudadanos para hacer propaganda electoral extemporánea y luego participar con el aval del Partido Conservador en las elecciones del 29 de octubre de 2023, circunstancia que, según el decir del accionante, generó confusión y desequilibrio en la contienda electoral. 1 Índice 40 Samai del tribunal. 2 Índice 2 idem. 3 Al aceptar la curul establecida en el estatuto de oposición, al haber obtenido la segunda votación como candidato a la gobernación de La Guajira por el grupo significativo de ciudadanos denominado «GUAJIRA UNIDA». 4 «Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 1.

Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales […]». 5 En adelante CPACA. Demandante: José Concepción Gámez Redondo Demandado: Jimmy Rahall Boscán Torres como diputado del departamento de La Guajira Radicado: 44001-23-40-000-2024-00043-01 Calle 12 n.° 7-65. Tel: (57) 601-350-6700.

Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Trámite del proceso 3. A través de auto del 21 de febrero de 20246, el tribunal inadmitió la demanda, entre otras razones, porque se sustentó en causales objetivas (violencia al elector) y subjetivas (prohibición de doble militancia), lo cual, como lo consideró el tribunal, no consulta lo prescrito por el artículo 2817 del CPACA. 4.

La parte actora subsanó, en el término otorgado,8 los yerros que advirtió el tribunal y, como consecuencia, escindió la demanda inicial. En ese sentido, como consta en Samai, se evidenciaron dos expedientes, así: a) Por la presunta incursión en la prohibición de doble militancia, reposa el radicado 44001-23-40-000-2024-00020-00. b) Respecto a la supuesta violencia contra los electores, aparece el expediente 44001-23-40-000-2024-00043-01. 5.

Mediante auto9 del 7 de marzo de 2024, en el proceso en estudio (2024- 00043-00), el tribunal admitió la demanda por la causal objetiva del ordinal 1.° del artículo 275 de la Ley 1437 de 201110 y, además, consideró que el escrito se presentó en forma oportuna y cumplió con los requisitos de ley para su trámite. 6. Posteriormente, a través de providencia del 2311 de abril del mismo año, se fijó el 3 de mayo siguiente como fecha para el desarrollo de la audiencia inicial prevista en el artículo 283 del CPACA. 3.

Decisión recurrida 7. En la audiencia inicial12, entre otros aspectos13, el tribunal decretó las pruebas documentales allegadas por los sujetos procesales. 6 Índice 8 Samai del tribunal. 7 «En una misma demanda no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio». 8 Índices 12 y 13 idem. 9 Índice 18 idem. 10 Según el dicho del demandante, el accionado ejerció violencia electoral al fingir la creación de un grupo considerable de ciudadanos con el propósito de realizar propaganda electoral anticipada.

A su vez, según su decir, aquel participó en las elecciones del 29 de octubre de 2023 con el respaldo del Partido Conservador, situación que causó confusión y desbalance en la competencia electoral. 11 Índice 34 idem. Se pone la fecha registrada en Samai, toda vez que en el auto quedó como del 7 de marzo de 2024, calenda que corresponde a la de admisión. 12 Índice 3 Samai, que contiene el expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

Ahora, el acta de la audiencia inicial obra en el índice 40 Samai del tribunal. 13 En dicha diligencia también se abordaron los aspectos relativos al saneamiento del proceso, se decidieron las excepciones previas planteadas y se fijó el litigio, en los siguiente términos: «se contrae en determinar: i) Si se debe declarar la nulidad del acto de elección contenido en el formulario E-26 ASA del 11 de noviembre 2023, por el cual se elige al señor Jimmy Rahall Bocán Torres, como diputado del departamento de La Guajira para el período 2024 - 2027, por encontrarse incurso en la causal dispuestas en el numeral 1° del artículo 275 del CPACA- violencia ejercida contra los electores- y la causal general dispuesta en el artículo 137 - infracción de las Demandante: José Concepción Gámez Redondo Demandado: Jimmy Rahall Boscán Torres como diputado del departamento de La Guajira Radicado: 44001-23-40-000-2024-00043-01 Calle 12 n.° 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. También, negó las pruebas solicitadas por la parte actora con el escrito subsanado, tal como se extrae del audio de la audiencia y de su acta: No se decretan las pruebas relacionadas con: • “Video publicado por el señor Jimmy Boscán Torres en la plataforma Facebook el día 28 de mayo de 2023. • - Video publicado por el señor Jimmy Boscán Torres en la plataforma Facebook el día 28 de mayo de 2023. • - Video publicado por el señor Jimmy Boscán Torres en la plataforma Instagram en la cuenta Jimmy boscán, el día 14 de marzo de 2023. • - Video publicado por el señor Jimmy Boscán Torres en la plataforma Instagram en la cuenta Jimmy Boscan, el día 30 de enero de 2023. • - Video publicado por el señor Jimmy Boscán Torres en la plataforma Instagram en la cuenta JIMMY BOSCAN, el día 11 de julio de 2023. • 17.

Informe de procedimiento de aseguramiento digital de las pruebas recogidas.” Lo anterior, teniendo en cuenta que no allegaron de forma oportuna al expediente 2024-00043-00 y respetando el debido proceso, tampoco están relacionadas ni siquiera en el informe de procedimiento de aseguramiento digital de las pruebas recogidas, pero además, porque en la subsanación de la demanda se modificó ese aspecto probatorio, por lo no se accede a esa petición de prueba en relación a la prueba electrónica porque no está ni documental ni electrónicamente dicho anuncio de tales pruebas. [Cursiva del original y sic a toda la transcripción]. 9.

Contra dicha decisión, la parte actora interpuso el recurso de reposición14 y en subsidio el de apelación, los cuales sustentó en la audiencia, en los siguientes términos: La parte actora presenta recurso de reposición en subsidio de apelación contra la decisión de negar las pruebas aportadas digitalizadas, señalando que esos anexos forman parte de la demanda dividida, y cómo no había radicado, pues el proceso con el radicado 43 se radicó en el 20 inicialmente, y haberse dividido, se incorporó como anexos de la demanda, alegando que en ese momento no había forma saber a qué radicado iba a pertenecer, por lo que quedaron así separadas, agregando que ahí se dejó claro cuáles son los anexos de una parte y de la otra. [Énfasis del original] [sic a toda la cita]. 10.

El recurso de reposición fue resuelto en primera instancia conforme los siguientes argumentos: El Despacho se ratifica en la negación de las pruebas electrónica en relación con los videos que se indican en el folio 171 de la solicitud de pruebas en la subsanación de la demanda, que son las que se deben tener en consideración para este proceso, dado que no fueron allegadas, y como tampoco se remite a la demanda normas en que debería fundarse el acto demandado-. ii) Si se debe decretar la cancelación de la credencial del señor Jimmy Rahall Boscan Torres como diputado del departamento de La Guajira para el período 2024 - 2027. iii) determinar si hay lugar a ordenar nuevos escrutinios para la elección de diputado del departamento de La Guajira. iv) si hay lugar a declarar probada las excepciones planteadas por la parte demandada». [Sic a toda la transcripción]. 14 El despacho pone de presente que luego de la audiencia, la apoderada de la parte actora allegó correo electrónico, con memorial en que sustentaba el recurso de apelación (índices 42 y 43 Samai del tribunal).

Se indica que no es posible tener en consideración el expediente 2024-00020-00 aportado por la parte demandante de una manera insular porque no sabemos que acto procesal se está desarrollando a pesar de que técnicamente lo puede hacer, jurídicamente no está dentro de los términos que estable el artículo 212 del C.P.A.C.A, que establece que debe ser con la demanda, y en la subsanación de la demanda no fue allegado, ni fue solicitado como prueba traslada, para tener en evidencia que esas pruebas electrónicas serían las establecidas en otro proceso como es el 2024-00020-00 que se anexa electrónicamente el 16 de febrero 2024 como un acto voluntario de la parte demandante. [Sic a toda la cita]. 11.

Finalmente, el tribunal, en la misma audiencia, concedió el recurso de apelación presentado. 4. Solicitud de desistimiento 12. El 17 de mayo de 202415, la apoderada del demandante allegó memorial desistiendo del recurso de apelación de acuerdo con los siguientes términos: […] teniendo en cuenta que en la diligencia de la audiencia de pruebas que tuvo lugar el día de hoy 17 de mayo en el Tribunal de Conocimiento, la Magistrada Ponente revisó la documentación allegada y la trazabilidad del medio de control y advirtió que las documentales sí se encontraban debidamente aportadas, por lo que se debía realizar saneamiento y correspondía su decreto en aras de privilegiar las garantías constitucionales de la parte que represento, particularmente, el debido proceso.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 13. De conformidad con los artículos 125.316 del CPACA corresponde al despacho pronunciarse sobre el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2. Desistimiento de ciertos actos procesales 14. De entrada, el despacho advierte que el CPACA no incluyó alguna norma que regule el desistimiento del recurso de apelación que se interpone para impugnar un auto. 15.

En lo que respecta a dicho evento procesal (desistimiento de recurso), la Ley 1437 de 2011 no señaló alguna regla al respecto, sino que solo prohibió el «desistimiento» de la demanda en los procesos electorales, como lo señala el artículo 280 del mismo código. 16. Para llenar dicho vacío resulta procedente apoyarse en la cláusula de 15 Índice 5 Samai. 16 «3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». Demandante: José Concepción Gámez Redondo Demandado: Jimmy Rahall Boscán Torres como diputado del departamento de La Guajira Radicado: 44001-23-40-000-2024-00043-01 Calle 12 n.° 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 integración residual establecida por el legislador en el artículo 30617 del CPACA, que hace una remisión explícita al Código General del Proceso18 en los aspectos no regulados en la Ley 1437 de 2011. 17. Desde tal escenario, el artículo 316 del CGP es la norma que se debe aplicar para resolver el presente desistimiento del recurso de apelación, la cual dispone: Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido.

No podrán desistir de las pruebas practicadas. El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario.

El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1. Cuando las partes así lo convengan. 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. 3.

Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares. 4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado.

Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas. 18. A su vez, esta Sección ha diferenciado entre el desistimiento de la demanda y del recurso de apelación, al explicar, en providencia del 16 de agosto de 201119, -criterio reiterado en auto del 14 de julio de 2021-20 lo siguiente: La Sala encuentra que la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Atlántico evidencia una confusión entre el desistimiento de la acción electoral y el desistimiento de un recurso de apelación interpuesto al interior de un proceso de la misma naturaleza. 17 «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el [Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 18 En adelante CGP. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 16 de agosto de 2011, expediente 08001-23-31-000-2009-00204-01, MP Alberto Yepes Barreiro. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 14 de julio de 2021, expediente 52001-23-33-000-2019-00613-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra.

De esta manera, explica el procesalista que no se puede confundir los conceptos de acción, pretensión y proceso, y para exponer las diferencias entre los mismos y sus elementos básicos expresa: Una cosa es el derecho de pedir al Estado (acción); otra totalmente diferente la petición concreta que se formula (pretensión), y otro el medio por el cual se busca la efectividad de la pretensión (proceso).

En suma, acción es derecho a pedir algo, y pretensión es ese algo concreto, especificado; la acción es una, no admite clasificaciones; la pretensión permite multitud de ellas22. Para la Sala es claro que la prohibición a la que se refiere el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo [hoy 280 del CPACA] se refiere al desistimiento de la acción electoral más no al desistimiento de los recursos que puedan interponerse en el curso del proceso electoral. 19.

Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho aceptará el desistimiento presentado por la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 316 del CGP y, en consecuencia, la decisión que fue objeto de recurso quedará en firme. 20. Asimismo, si bien el inciso tercero del artículo 316 del CGP dispone que se condenará en costas a quien desistió y también identifica algunos eventos que eximen de dicha carga, lo cierto es que dicho precepto no se puede aplicar de forma aislada en los asuntos que, como el presente, ventilen un interés público, sino que lo procedente es realizar una reintegración normativa con el artículo 188 del CPACA, que frente a aquel aspecto establece lo siguiente: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 21.

Así las cosas, como el artículo 188 del CPACA regula la materia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo e indica que, en la sentencia, el juez dispondrá sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. 22. Para reafirmar lo anterior, resulta oportuno traer a colación que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado lo siguiente23: 21 «Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, tomo 1, Editorial Dupre, Pág. 280». 22 «Ibídem». 23 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras decisiones, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2002, expediente 73001- 23-31-000-2000-3619-02, MP Darío Quiñones Pinilla.

Sentencia del 22 de abril de 2021, expediente 15001-23-33-000-2020-00120-01, MP Rocío Araújo Oñate. Demandante: José Concepción Gámez Redondo Demandado: Jimmy Rahall Boscán Torres como diputado del departamento de La Guajira Radicado: 44001-23-40-000-2024-00043-01 Calle 12 n.° 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 […] en los procesos que se adelantan en ejercicio de las acciones públicas, no podrá condenarse en costas a la parte vencida en el proceso; y como la acción de nulidad de carácter electoral es pública, es fácil concluir que el Tribunal no podía condenar en costas al demandante. 23.

En conclusión, en el presente caso se aceptará el desistimiento del recurso de apelación y la decisión censurada que negó algunas pruebas documentales al demandante quedará en firme, sin que exista lugar a imponer costas procesales al apelante, pues estamos ante el ejercicio de una acción pública como lo es el medio de control de nulidad electoral.

Por lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: Aceptar el desistimiento del recurso de apelación de la parte demandante contra la decisión adoptada dentro de la audiencia inicial efectuada el 3 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó unas pruebas documentales a la parte demandante. Lo anterior, con fundamento en lo indicado en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Dejar en firme la decisión adoptada dentro de la audiencia inicial efectuada el 3 de mayo de 2024, de conformidad con el inciso segundo del artículo 316 del CGP, en lo atinente a las pruebas negadas al accionante.

TERCERO: No condenar en costas a la parte que desiste del presente recurso de apelación, de acuerdo con los argumentos expuestos en este proveído.

CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx