1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03952-00 Accionante: Gilberto Calderón Mena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – El asunto aún se encuentra en trámite – no se acredita un perjuicio irremediable.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Gilberto Calderón Mena contra el Tribunal Administrativo del Chocó. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El señor Gilberto Calderón Mena instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, “de las personas de la tercera edad” y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó al proferir el auto del 30 de junio de 2023, dentro del proceso ejecutivo2 que promovió contra el Municipio de Istmina. 2.- La parte actora pretende que, en virtud del amparo, se ordene a la autoridad judicial demandada dejar sin efectos la providencia cuestionada que levantó la medida cautelar de embargo de la cuenta bancaria del municipio, que implica la devolución de los dineros retenidos a la entidad pública y, en su lugar, profiera un auto de reemplazo “teniendo en cuenta las excepciones al principio de inembargabilidad precisadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia y los lineamientos que considere su Despacho en la sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales del actor (…)”. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Identificado con número de radicado: 27001333300120150047601/02.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03952-00 Accionante: Gilberto Calderón Mena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas, se tiene que: 4.- El 15 de octubre de 2015 el accionante presentó demanda ejecutiva contra el Municipio de Istmina para hacer exigible la condena contenida en sentencia del 26 de abril de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que ordenó reconocer una pensión de jubilación y cancelar unas mesadas adeudadas. 5.- En providencia del 27 de abril de 2017 el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó ordenó seguir con la ejecución del crédito y el 23 de noviembre de 2018 aprobó la liquidación del crédito por valor de $653.243.709.
Sin embargo, negó una solicitud de medida cautelar de embargo de cuentas. Inconforme con esa decisión, el accionante interpuso recurso de apelación contra esa decisión. 6.- En auto del 30 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Chocó declaró procedente el embargo de cuentas, ya que la demanda ejecutiva pretende el pago de mesadas pensionales.
En cumplimiento de esa decisión, se embargó una cuenta bancaria del Municipio de Istmina. 7.- En oficio del 19 de abril de 2022, el Banco de Bogotá manifestó que los recursos congelados son inembargables, pues proceden de la estampilla Procultura, según certificado de inembargabilidad de cuentas que le aportó la entidad territorial.
En atención a ese memorial, el 19 de julio siguiente, la entidad ejecutada solicitó el cambio de cuentas embargadas por una cuenta corriente con recursos de libre destinación, que corresponden al recaudo del impuesto predial. 8.- En auto del 30 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó accedió a la solicitud, levantó la medida de embargo sobre la cuenta bancaria inicial y ordenó el embargo de la cuenta bancaria informada por la entidad demandada.
La parte actora interpuso nuevamente recurso de apelación, ya que el Juzgado no atendió lo previsto en el artículo 597 del CGP para el levantamiento de la medida cautelar, según el cual dicho levantamiento debía ser solicitado por la parte embargada y tramitarse como incidente. Agregó que reclama una condena judicial de carácter pensional. 9.- El 30 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Chocó confirmó la decisión de levantamiento de medidas cautelares.
Determinó que los recursos objeto de la medida cautelar eran inembargables en aplicación de los artículos 63 de la Constitución, 19 del Decreto 111 de 1996, 45 de la Ley 1551 de 2012 y 594 del CGP. Agregó que la fuente de la obligación insatisfecha por el municipio demandado no corresponde al rubro de los dineros encargados, que son de destinación específica para el gasto social del municipio.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03952-00 Accionante: Gilberto Calderón Mena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 10.- La parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados, al: (i) Incurrir en defecto sustantivo, pues desconoce el alcance que la Corte Constitucional ha dado a las normas sobre inembargabilidad.
Así, en sentencias C- 1154 de 2008 y C-539 de 2000, ha señalado que los créditos y obligaciones de origen laboral configuran una excepción al principio de inembargabilidad de los bienes y recursos incorporados al presupuesto nacional y al Sistema General de Participaciones. Agregó que el Tribunal desconoció el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012, en la medida que el auto que ordenó seguir adelante con la ejecución estaba ejecutoriado desde 2017, por ello, se podía decretar el embargo sobre cualquier cuenta del municipio.
(ii) Incurrir en defecto por desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en cuanto a las excepciones al principio de inembargabilidad. 11.- El accionante agregó que tiene 79 años y que su probabilidad de vida es inferior a la de cualquier otra persona, por ello, solicitó una actuación diligente y preferente que le permita disfrutar en vida de su mesada pensional.
Adujo que es sujeto de especial protección constitucional y que la falta de efectividad de sus derechos configura un perjuicio irremediable. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 12.- Mediante auto del 26 de julio de 2023, se dispuso admitir la acción de tutela, notificar de su presentación a las autoridades accionadas, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y vincular al Municipio de Istmina como tercero interesado. 13.- Además, requirió al Tribunal Administrativo del Chocó para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente ejecutivo identificado con el radicado número 27001-33-33-001-2015-00476-01.
(i) Tribunal Administrativo del Chocó3 14.- La autoridad judicial adujo que la acción de tutela es improcedente, pues no satisface el requisito de subsidiariedad, ya que el proceso ejecutivo se encuentra en trámite. Sostuvo que “el asunto fue tratado con la rigurosidad y apegado del precedente emanado de nuestras altas cortes”. (iii) Juzgado Primero Administrativo de Quibdó 3 Intervención digital contenida en 2 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03952-00 Accionante: Gilberto Calderón Mena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 15.- La secretaria del Juzgado aportó copia digital del expediente ordinario. 16.- El Municipio de Istmina, tercero con interés, guardó silencio a pesar de haber sido notificado en debida forma.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Consideraciones generales 17.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 18.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 864 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 19.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 20.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.
Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia 4 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.
(se destaca). 5 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03952-00 Accionante: Gilberto Calderón Mena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 de un perjuicio irremediable6, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio7. E. Análisis del caso concreto 21.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente por no cumplir el presupuesto de subsidiariedad, pues el trámite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no ha concluido.
En efecto, en este escenario, el hecho de que se encuentre en desarrollo el proceso judicial respectivo refuerza la obligación del juez constitucional de respetar y garantizar el uso de los mecanismos diseñados por el Legislador para la solución de las controversias entre los asociados. 22.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la autoridad demandada al decretar el levantamiento de la medida cautelar de embargo de una cuenta. 23.- Al respecto, cabe recordar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos circunstancias.
La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso. En el último caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desavenencias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado8: «En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso9. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la 6 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente;
(iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela 7 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018. 8 Sentencia T-113 de 2013. 9 Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso.
En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”». Radicación: 11001-03-15-000-2023-03952-00 Accionante: Gilberto Calderón Mena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales» (Se resalta). 24.- En ese orden de ideas, por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial en el que se han expedido las providencias acusadas aún está en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados. 25.- No obstante, la Corte ha precisado que puede acudirse a la acción de amparo, de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales, así como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención del juez de tutela. 26.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la providencia cuestionada se profirió dentro de un proceso que aún se encuentra en curso, por lo que el trámite de ese proceso es el escenario en el que el accionante puede hacer valer sus derechos.
En efecto, nada impide al accionante solicitar, en el transcurso del proceso ejecutivo, medidas cautelares sobre los bienes de la entidad demandada. 27.- Igualmente, se advierte que la decisión cuestionada se fundó en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de la medida cautelar, los supuestos de hecho y la aplicación e interpretación legal y jurisprudencial, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora.
Por demás, ese estudio no se puede realizar en sede de tutela, pues se estarían suplantando las competencias del juez natural, menos aun cuando no se evidencia que la autoridad judicial haya incurrido en un yerro ostensible y arbitrario, al proferir la decisión que busca controvertirse. 28.- Aunado a lo anterior, si bien el auto del 30 de agosto de 2022 levantó la medida cautelar de embargo sobre una cuenta bancaria del Municipio de Istmina, el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó también dispuso: “ORDENAR EL EMBARGO de la cuenta bancaria No. (…), que posee el Municipio de Istmina en el Banco de Bogotá, tal como lo solicitó la misma entidad demandada” y “la entrega a la parte ejecutante de los títulos judiciales que se encuentren en este proceso, lo anterior para hacer efectivos los derechos contenidos en la sentencia objeto de recaudo”. 29.- Esas medidas no fueron recurridas por las partes ni fueron modificadas por el Tribunal Administrativo del Chocó en el auto objeto de tutela.
Por ese motivo, no se Radicación: 11001-03-15-000-2023-03952-00 Accionante: Gilberto Calderón Mena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, por lo que no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. 30.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito general de subsidiariedad, la Sala habrá de declarar improcedente el amparo impetrado por el señor Gilberto Calderón Mena. 31.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 10 VF