Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Accionado: Tribunal Administrativo de Caldas Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Se niega el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues no se encuentra configurado un defecto sustantivo.

SENTENCTIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales (en adelante, Infimanizales) contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 17001-33-39-008-2016- 00425-00, en el cual obró como demandante y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) obró como demandada.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 16 de septiembre de 2022 el Instituto de Financiamiento interpuso –por intermedio de apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas en el marco del proceso de radicado No. 17001-33-39-008-2016-00425-00.

Mediante esa providencia, la autoridad judicial accionada revocó la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado Octavo Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 2 Administrativo del Circuito de Manizales y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor presentó contra la DIAN. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad ante la ley y al acceso efectivo a la administración de justicia, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO: Consecuencia de la primera petición, que se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso identificado con radicado No. 17001-33-39-008-2016-00425-00>>. B. Hechos 3.- El 25 de marzo de 2015 la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales profirió el Pliego de Cargos No. 102382015000009, por medio del cual propuso a Infimanizales la sanción consagrada en el artículo 652 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, debido a que no expidió facturas de venta en las operaciones que realizó en 2012 con la Central de Sacrificio de Manizales S.A. (en adelante, Frigocentro) y con People Contact S.A.S. En particular, determinó que el instituto accionante estaba obligado a expedir facturas por (i) los intereses generados en el marco del contrato de empréstito con pignoración de rentas celebrado con People Contact S.A.S, y (ii) los ingresos obtenidos en el marco del contrato de concesión celebrado con Frigocentro para la prestación del servicio de matadero. 3.1.- Dentro del plazo previsto para ello, Infimanizales respondió al pliego de cargos de la siguiente forma: (i) advirtió que no está obligado a expedir facturas, toda vez que no cumple con las calidades descritas en el artículo 615 del Estatuto Tributario1;

(ii) aseguró que, en atención a la naturaleza de la operación desarrollada con Frigocentro, esto es, un contrato de concesión pública, los pagos no deben estar soportados en facturas; (iii) manifestó que, si bien no es una corporación financiera, realiza operaciones similares, por lo que –en virtud del artículo 616-2 del Estatuto Tributario– no tiene el deber de facturar. 1 En dicho artículo dice: <<Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 3 3.2.- A pesar de lo anterior, mediante la Resolución de Sanción No. 102412015000026 del 30 de septiembre de 2015 la DIAN le impuso una sanción de $26´865.000 de pesos a Infimanizales por no haber facturado las operaciones realizadas durante el año gravable 2012 con las sociedades Frigocentro y People Contact S.A. Esa decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 1102362016900004 del 25 de julio de 2016. 3.3.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor presentó una demanda contra la Resolución de Sanción No. 102412015000026 del 30 de septiembre de 2015 y la Resolución No. 1102362016900004 del 25 de julio de 2016.

En términos generales, argumentó que no tiene la obligación de emitir facturas, como quiera que no un es comerciante en los términos del artículo 10 del Código de Comercio. 3.4.- En sentencia del 16 de septiembre de 2019 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que Infimanizales no debía cancelar concepto alguno a título de sanción. En términos generales, estableció que Infimanizales no tiene la calidad de comerciante, pues es un establecimiento estatal cuyo fin es prestar un servicio público.

Además, entre otros argumentos encaminados a mostrar que el actor no tiene el deber de facturar sostuvo que (i) el deber de expedir facturas no se puede predicar de transacciones como el pago de unas regalías por la explotación de un servicio público, (ii) el hecho de que Infimanizales esté inscrito en el régimen común de IVA no implica que deba expedir factura por todas las operaciones que realice, (iii) la exportación del servicio concesionado no constituye una prestación de servicios, por lo que su pago no requiere factura. 3.5.- La DIAN apeló la decisión de primer grado, y en sentencia del 27 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Caldas decidió revocarla.

En su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues encontró que, para el desarrollo de su objeto social, Infimanizales debe efectuar operaciones profesionales que, según el Código de Comercio, pueden catalogarse como mercantiles y, en esa medida, es posible afirmar que la entidad detenta la calidad de <<comerciante>>. Así las cosas, determinó que Infimanizales sí se encuentra entre los supuestos contenidos en el artículo 615 del Estatuto Tributario y, por consiguiente, tiene la obligación de expedir facturas por todas las operaciones realizadas.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El apoderado judicial del accionante argumenta que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo (i) por indebida interpretación de los artículos 10 y 20 del Código de Comercio y (ii) por violación del principio de in dubio pro tributario. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 4 4.1.- Por un lado, argumenta que Infimanizales no puede ser incluido dentro de la definición de comerciante contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, toda vez que desde su génesis ha sido claro que se trata de una entidad de orden público municipal.

Para sustentar este punto, advierte (i) que los contratos de concesión solo pueden ser celebrados por las autoridades estales, e Infimanizales suscribió un contrato de concesión con Frigocentro; (ii) que la utilidad económica perseguida con el contrato de concesión no surge del precio pactado, sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual (esto es, la prestación del servicio público);

(iii) que, por ser una entidad pública, carece de ánimo de lucro; (iv) que no está inscrito en el registro mercantil; y (v) que las operaciones desarrolladas con Frigocentro y People Contact S.A. no generan IVA. 4.2.- Así mismo, manifiesta que Infimanizales no puede ser catalogado como comerciante en virtud del artículo 20 del Código del Comercio, como quiera que su accionar no encaja dentro de ninguna de las actividades enumeradas en dicha norma. 4.3.- Por otro lado, indica que la autoridad judicial accionada trasgredió el principio de in dubio pro tributario, el cual determina que, en caso de duda en los asuntos tributarios, las decisiones deben resolverse a favor del contribuyente.

Asegura que, en el caso que ocupa a la Sala, <<no es solo que no se ha aplicado la norma menos favorable, sino una norma inadecuada, toda vez que (…) mi poderdante no es comerciante, y es allí donde se fundamenta el ente nacional y el judicial para determinad [su] responsabilidad (…)>>. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Caldas (accionado) pide que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que, a su juicio, <<la consideración de las razones y argumentos expuestos por la parte accionante constituiría una instancia adicional o un nuevo debate respecto de lo que ya se decidió por el juez natural respetando el debido proceso, la doble instancia y demás garantías superiores>>.

Adicionalmente, aduce que, para sustentar su decisión, cabe remitirse a los razonamientos debidamente expuestos en la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de mayo de 2022. 6.- La DIAN (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, pues considera que esta carece de relevancia constitucional.

En efecto, afirma lo siguiente <<los cargos formulados en esta acción de tutela son los mismos que se formularon en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que permite concluir que existe una inconformidad caprichosa por parte del accionante con la argumentación y Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 5 valoración efectuada por la autoridad judicial accionada, teniendo como única intención utilizar esta acción como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas que ya fueron resueltas>>.

Así mismo, asegura que no se configuró un defecto sustantivo, lo cual sustenta reiterando los argumentos expuestos en la sentencia objeto de controversia. 7.- El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales (tercero con interés) allegó el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 17001- 33-39-008-2016-00425-00, pero no se pronunció con respecto a los hechos, los argumentos y las pretensiones que motivaron la interposición de la acción de tutela. 8.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala negará el amparo solicitado por Infimanizales, pues considera que el Tribunal Administrativo de Caldas no incurrió en ningún yerro o defecto. Particularmente, estima que en la sentencia objeto de controversia se plasmó una interpretación adecuada de los artículos 10 y 20 del Código de Comercio y, por lo tanto, no se encuentra acreditada una vulneración a los derechos fundamentales invocados o al principio de in dubio pro tributario.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- La Sala constata que el recurso de amparo cumple con los requisitos generales: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión se profirió el 27 de mayo de 2022, fue notificada el 2 de junio de 2022 y la tutela se presentó el 16 de septiembre de 2022, es Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 6 decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación2 como por la Corte Constitucional3; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. La autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación normativa al establecer que el actor tiene la calidad de comerciante 11.- La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Caldas llegó a la conclusión de que Infimanizales tiene la calidad de comerciante –y, por consiguiente, tiene el deber de expedir facturas por cada una de sus operaciones– debido a que (i) el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que <<todas las entidades que tengan la calidad de comerciantes (…) deberán expedir factura>> y (ii) las funciones asignadas por la ley a Infimanizales coinciden con aquellas que el artículo 20 del Código de Comercio define como mercantiles.

En efecto, el análisis ejercido en la sentencia objeto de controversia fue el siguiente: <<[Por un lado], Infimanizales tiene inscritas en el RUT como actividades económicas principal y segundaria las (…) correspondientes a <actividades reguladoras y facilitadoras de la actividad económica> (…) y <actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados (…). [Así mismo], del artículo 4 del Acuerdo 292 de 1997, que establece las funciones asignadas a Infimanizales para el desarrollo de su objeto social se destacan: 2.

Realizar operaciones de préstamos de mediano y largo plazo, en calidad de acreedora, colocando sus recursos a través de préstamos, descuentos u otras operaciones similares activas de crédito. Dichas operaciones de crédito deberán tener como fin el financiamiento de gastos de inversión, refinanciación de deuda vigente o pago de indemnizaciones en los procesos de reestructuración empresarial. 6.

Realizar operaciones de crédito como deudora, otorgando las garantías a que hubiere lugar, con el fin de cumplir su objeto social, previo trámite legal. 8. Realizar operaciones de compra y venta de títulos valores. 11. Celebrar contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario en los términos de Ley. 12. Prestar servicios de asesoría administrativa, financiera y técnica en desarrollo de su objeto. 13.

Promover o formar parte de otras sociedades o empresas, o asumir cualquier forma asociativa o de colaboración empresarial con personas naturales o jurídicas para adelantar actividades relacionadas con su objeto social. La Junta Directiva tendrá dos (2) 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 7 meses a partir de su constitución para presentar al Concejo de Manizales las políticas a seguir en esta clase de inversiones. 16.Ejercer control y seguimiento a las inversiones y bienes afectos al Instituto. [Por otro lado], el artículo 10 del Código de Comercio establece que son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera como mercantiles.

Es decir que la calidad de comerciante, ya sea persona natural o jurídica, se adquiere por el ejercicio habitual y profesional de actividades consideradas como mercantiles por la ley comercial. El artículo 20 del Código de Comercio prevé los actos y operaciones que se consideran mercantiles para todos los efectos legales, y de los cuales se resaltan los que se indican a continuación: 3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

De conformidad con lo expuesto, este tribunal considera que Infimanizales efectúa actos u operaciones de manera profesional que, según el Código de Comercio pueden catalogarse como mercantiles y, en esa medida, encajaría en el concepto de comerciante. Lo anterior implica que la entidad demandante se encuentra en los supuestos del artículo 615 del E.T., con base en el cual tiene la obligación de expedir facturas (…)>> 11.1.- Tras analizar lo anterior, es posible constatar que la autoridad judicial accionada no incurrió en un yerro por indebida interpretación de los artículos 10 y 20 del Código de Comercio y que, por el contrario, ejerció una labor hermenéutica razonable.

Lo anterior, en tanto que basta con cotejar las actividades ejercidas por el instituto accionante con aquellas que la ley entiende como mercantiles para percatarse de que este puede ser catalogado como <<comerciante>> y que, por lo tanto, está obligado a expedir facturas, de conformidad con el artículo 615 del Estatuto Tributario. 11.2.- Por lo demás, la Sala advierte que el anterior hilo argumentativo está en línea con lo que ha establecido en la materia la Sección Cuarta del Consejo de Estado: el órgano de cierre en materia tributaria para las entidades de carácter público.

En efecto, tal como lo Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 8 advirtió el Tribunal Administrativo de Caldas, en una sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por la Sección Cuarta de esta Corporación se determinó que Infimanizales está obligada a expedir facturas por cada una de sus operaciones.

En dicha sentencia reza: <<Dado que todos esos actos mercantiles, ubican a INFIMANIZALES en el marco de aplicación del artículo 615 del Estatuto Tributario y/o artículo 2° del Decreto 1001 de 1997 y no concurre respecto de la misma una norma exceptiva en materia de facturación, la entidad estaba obligada a expedir el correspondiente documento soporte, por sus operaciones conforme lo determinaban las disposiciones en comento>>4. 11.3.- En este orden de ideas, la Sala observa que, debido a que dentro de las funciones legales de Infimanizales están comprendidos actos de carácter mercantil, dicho instituto tiene la calidad de comerciante y, por ende, está obligado a facturar todas sus operaciones.

Es decir, independientemente de si las operaciones realizadas en 2012 por las cuales no se expidieron facturas son o no actos mercantiles, lo cierto es que el instituto accionante es comerciante –en la medida en que esa calidad se adquiere en virtud de los actos que ejerce habitualmente– y, por ello, debió expedir facturas por las mencionadas operaciones. 11.4.- No obstante lo anterior, cabe indicar que las operaciones realizadas por Infimanizales con Frigocentro y People Contact S.A.S. en 2012 sí encajan con aquellas que el Código de Comercio considera como <<actos mercantiles>>, pues dichas operaciones se surtieron en el marco (i) de un contrato de empréstito con pignoración de rentas –esto es, un negocio jurídico de mutuo– y (ii) de un contrato de concesión mercantil.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. 4 Radicación No. 17001-23-33-000-2016-00129-01 (24970). C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04978-00 Accionante: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Se niega el amparo 9 TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado