Radicado: 25000-23-37-000-2019-00555-01 (27127) Demandante: RTS SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00555-01 (27127) Demandante: RTS SAS Demandada: Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá Temas: ICA. 2008 a 2017.

Devolución. Pago por retenciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (índice 2)1: Primero: Declárase la nulidad de las Resoluciones nros.

DDI006619 del 15 de marzo de 2018 y DDI008141 del 28 de marzo de 2019, emanadas del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda Distrital de conformidad con las razones de esta providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho ordénese al Distrito Capital – Secretaría de Hacienda Distrital devolver a la sociedad RTS SAS las sumas de dinero correspondientes a retenciones en la fuente practicadas por el Hospital Militar Central desde el 2 de enero de 2009 a 2017 por concepto del impuesto de industria y comercio, previa verificación de que correspondan a ingresos percibidos por la demandante pagados con fondos provenientes del régimen contributivo o subsidiado y que por tal razón remuneraron servicios de salud prestados en cumplimiento del POS o del plan de beneficios en salud.

Las sumas a devolver generan intereses corrientes y de mora en los términos explicados en la motiva de la presente providencia. Tercero: Niéganse las demás súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa solicitud de devolución ante la Secretaría de Hacienda Distrital -en la que RTS SAS2 adujo como fundamento jurídico la prohibición de gravar con ICA a las entidades que prestan servicios de salud3, mediante la Resolución nro. DDI006619, del 15 de marzo de 2018 (ff. 88 a 90), la demandada negó la «solicitud de devolución por pago de lo no debido», respecto de las sumas que le habrían retenido indebidamente a la demandante por concepto del ICA para los años de 2008 a 2017.

Tras la interposición del recurso de reconsideración4 -en el que se insistió sobre la desgravación de los servicios de salud y, por ende, en que la autoridad tributaria distrital le devuelva el valor retenido por el agente retenedor (Hospital Militar Central), quien transfirió esos valores al distrito y se ha negado a la devolución- la decisión fue confirmada mediante la Resolución nro.

DDI008141, del 28 de marzo de 2019, en la que se destacó la carga de la prueba para demostrar la desgravación y la solicitud al agente retenedor (ff. 109 a 116). 1 Del repositorio informático Samai. Sin pronunciamiento sobre costas en la parte resolutiva. 2 IPS inscrita el 02/01/2009 en el registro de prestadores de servicios de salud del Distrito Capital (fl. 19 caa).

Según el certificado de existencia y representación legal el objeto social comprende la prestación de servicios médicos asistenciales en salud, en cualquier tipo de especialidad, entre otras, la nefrología, servicios de laboratorio, banco de sangre, lo que incluye, entre otros, terapias, tratamientos, hospitalización, cirugía, rehabilitación, suministro de medicamentos, etc.

(fls. 13 ss. caa) 3 Artículos 48 de la CP, 39-2 literal d) de la Ley 14 de 1983 y 39 literal c) del Decreto Distrital 352 de 2002, así como jurisprudencia del Consejo de Estado. Fls. 5-6 caa. Solicitud presentada el 17 de enero de 2018. 4 Fls. 91 ss. caa. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00555-01 (27127) Demandante: RTS SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2): Previo el análisis de los hechos, los argumentos de derecho y las pruebas que pido que sean decretadas y practicadas, respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución nro.

DDI006619 del 15 de marzo de 2018 y (ii) la Resolución nro. DDI008141 del 28 de marzo de 2019. Como consecuencia de lo anterior, a modo de restablecimiento del derecho solicito que se hagan las siguientes o similares declaraciones: a. Que la demandada debe devolver a mi representada la suma de $589.528.066 debidamente indexada y junto con los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario (E.T.), en concordancia con el artículo 635 ib., aplicables a este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 788 de 2002. b. Que se condene a Bogotá D.C. al pago de la totalidad de las costas en las cuales ha incurrido o incurrirá la compañía con relación a este proceso.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29, 48 y 95.9 de la Constitución; 39.2 de la Ley 14 de 1983; 259 del Decreto Ley 1333 de 1986; 683, 742 y 850 del ET (Estatuto Tributario); 59 de la Ley 788 de 2002; 3.º de la Ley 1437 de 2011; y 39 del Decreto Distrital 352 de 2002, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 7 a 14): Sostuvo que su contraparte motivó indebidamente los actos censurados, violó el debido proceso e infringió las normas en las que debía fundarse, así como el principio de justicia, al negar la devolución del ICA retenido «indebidamente o en exceso» durante los años en discusión pese a existir las pruebas para la procedencia de su petición (ser una IPS que solicitó devolución de retenciones de ICA sobre pagos por la prestación de servicios de salud desgravados de ICA).

Relató que su actividad económica como entidad perteneciente al SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud), consistía en la prestación de servicios de salud y que, en desarrollo de esta, un cliente le había practicado retención en la fuente sin tener en cuenta la prohibición de gravar con el ICA los servicios de salud prestados por las entidades del SGSSS.

Restricción que, a su juicio, se deriva de los artículos 48 de la Constitución, 39 de la Ley 14 de 1983 y 39 del Decreto 352 de 2002, así como de la interpretación que de aquellas disposiciones realizó esta corporación en las sentencias del 10 de febrero y 13 de octubre de 2005 (exps. 15175 y 15265, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié). Explicó que pidió al agente retenedor el reintegro de esas sumas retenidas indebidamente, pero que esa petición se negó porque los recursos ya habían sido consignados a favor de la entidad territorial.

Por ende, le correspondía a la demandada, en su calidad de sujeto activo del tributo, devolver los montos retenidos indebidamente por concepto del ICA de los años en cuestión, como ya lo ha reconocido esta corporación5. Solicitó condenar en costas a su contraparte por la conducta asumida. 5 Sentencia del 25 de febrero de 2016 (exp. 21115, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) y del 03 de agosto de 2017 (rad. 76001233300020170068901, CP: Carlos Enrique Moreno Rubio).

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00555-01 (27127) Demandante: RTS SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2). Luego de señalar que el problema jurídico se concreta en determinar si la prestación de servicios de salud está sujeta a retención del ICA y si corresponde al distrito como sujeto activo del impuesto la devolución, adujo que en el proceso de devoluciones de pagos en exceso o de lo no debido es esencial la comprobación de la existencia de los mismos y que, conforme al artículo 6.º del Decreto Distrital 271 de 2002, la potestad para reintegrar los montos retenidos en exceso era de los agentes retenedores.

Por ello, aseguró que aún si el agente retenedor le practicó retenciones en exceso, la devolución era improcedente, porque no adelantó el procedimiento adecuado para el efecto. Alegó que no eran aplicables los precedentes traídos por su contraparte, pues los hechos analizados en ellos diferían con los del sub examine. Negó haber incurrido en falsa motivación y omitir argumentos o hechos que estuvieran probados.

Finalmente, se opuso al reconocimiento de intereses moratorios, habida cuenta de la improcedencia de la solicitud de devolución. Sentencia apelada El tribunal anuló los actos enjuiciados y ordenó la devolución de las retenciones en la fuente, reconociendo intereses corrientes y moratorios (conforme a los artículos 863 y 864 del ET, aplicables por remisión del artículo 154 del Decreto Distrital 807 de 1993), pero sin ordenar la actualización (índice 2).

Estimó que era procedente que la actora iniciara ante la Administración el procedimiento para el reintegro de las citadas retenciones en la fuente, dado que el agente retenedor había entregado los recursos a la autoridad tributaria6. Precisó que, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 y la sentencia del 04 de abril de 2019 (exp. 20204, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), la desgravación de los ingresos derivados de la prestación de servicios de salud únicamente era para las entidades que integran el SGSSS, siempre y cuando dichas actividades sean remuneradas a favor de aquellas entidades con recursos del SGSSS.

Y que la IPS tiene la carga de demostrar que los ingresos percibidos corresponden a fondos provenientes del régimen contributivo o subsidiado, ya que «no basta simplemente con que se compruebe por la IPS su calidad de prestadora de servicios de salud, sino que debe demostrar el origen de los recursos que pretende no sean gravados con ICA».

Así, consideró procedente que la demandada devolviera las retenciones de ICA practicadas a RTS7 desde el 02 de enero de 2009 (inscripción en registro de prestadores de salud), siempre que la actora acreditara ante la Administración que sus ingresos provenían del predicho sistema, pues «no aportó ningún documento que acreditara que los ingresos percibidos correspondieron a fondos provenientes del régimen contributivo o subsidiado y que por tal razón remuneraron servicios de salud prestados en cumplimiento del plan obligatorio de salud o del plan de beneficios en salud, carga de la prueba que le correspondía acarrear a la IPS para obtener la devolución de las retenciones …».

Ello, puesto que la demandante acreditó que desde tal fecha tiene la calidad de IPS del SGSSS y, en los actos enjuiciados, la demandada no aludió a la prueba del origen de los recursos, que tampoco obra en el plenario. Anotó que la solicitud de devolución fue presentada de manera oportuna, esto es, dentro del término de cinco años del artículo 2536 del CC.

Y que no había lugar a condenar en costas por no encontrarse demostradas8. 6 Citó la sentencia del 25 de febrero de 2016, exp. 21115, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que con fundamento en los artículos 375, 376 y 382 del ET, aplicables por virtud del artículo 59 de la ley 788de 2002, se concluyó que consignadas las retenciones y en poder del sujeto activo del tributo, es este el obligado a devolver. 7 Por el agente retenedor Hospital Militar Central, que no fueron imputadas en las declaraciones privadas de ICA, conforme a la certificación del revisor fiscal de RTS «De acuerdo con las declaraciones bimestrales de Industria y Comercio de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 30 de junio de 2017, presentadas en la ciudad de Bogotá, la Compañía no se descontó las retenciones practicadas por el Hospital Militar Central, por valor de $589.528.066» (fl. 20 caa.) 8 A las costas solo aludió en la parte considerativa.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00555-01 (27127) Demandante: RTS SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primer grado (índice 2) y solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Adujo que la devolución de las sumas solicitadas era improcedente, puesto que el mismo tribunal reconoció que el acervo probatorio suministrado por la demandante no acreditaba que los ingresos percibidos por la actora provinieron de fondos del SGSSS, del FOSYGA, del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos laborales (SGSSRL) o de un régimen exceptuado, conforme a la normativa aplicable, en los términos precisados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 04 de abril de 2019, exp. 20204, en especial, frente al origen de los recursos y la carga de la prueba de la IPS, sin que bastara la mera demostración de estar inscrita en el registro de prestadores de salud.

Aseguró que, contrario a lo expresado por el tribunal, la actora presentó las solicitudes de devolución de manera extemporánea9. Pronunciamientos finales10 Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la parte demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

Así, corresponde a la Sala determinar si la demandada debía devolver las retenciones en la fuente presuntamente practicadas en forma indebida, pese a que la actora no acreditó que los ingresos que percibió provenían de recursos de la seguridad social destinados a la finalidad del SGSSS. Si la decisión de esa cuestión fuera favorable a la demandante, la Sala se pronunciará respecto al otro cargo de apelación11. 2- Acerca de la primera cuestión debatida, en síntesis, la actora reclama la devolución de las retenciones en la fuente que un cliente le practicó indebidamente al desconocer la prohibición de gravar con ICA los servicios de salud prestados por las entidades del SGSSS.

Sobre el particular, el tribunal concluyó que la prohibición de gravar los ingresos derivados de la prestación de servicios de salud únicamente aplicaba para las entidades que integraban el SGSSS, respecto de los ingresos que perciban y correspondan a recursos de la seguridad social destinados a la finalidad de dicho sistema. Por ello, concluyó que, pese a que en el plenario no se encontraba probado el origen de los ingresos de la actora en su calidad de IPS, resultaba procedente acceder a la solicitud de devolución, puesto que la Administración no había exigido aquella prueba para acceder a la petición bajo análisis.

Por su parte, la demandada apeló el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, a cuyo efecto adujo que su contraparte no probó que los ingresos que percibió provenían de recursos de la seguridad social destinados a la finalidad del SGSSS, por lo que era improcedente acceder a las pretensiones y ordenar la devolución de los rubros solicitados. 9 Aspecto no planteado en los actos ni en la contestación de la demanda. 10 El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue presentado con posterioridad a la reforma introducida al CPACA por la Ley 2080 de 2021, es decir, después del 25 de enero de 2021. 11 Oportunidad de la solicitud de devolución. Como se anotó, ese aspecto no fue planteado en los actos ni en la contestación de la demanda.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00555-01 (27127) Demandante: RTS SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En esas condiciones, advierte la Sala que es un hecho no sujeto a discusión que la actora es una IPS. De igual forma, se constata que el tribunal concluyó que el sustento jurídico aplicable al caso concreto consiste en que la procedencia de la desgravación de los ingresos derivados de la prestación de servicios de salud únicamente aplica para las entidades que integran el SGSSS, siempre y cuando dichas actividades sean remuneradas con recursos de dicho sistema, decisión que no fue objeto de apelación. Así, pues el reproche de la Administración se centra en discutir la decisión del tribunal de ordenar la devolución de las retenciones en la fuente que un cliente presuntamente le practicó en forma indebida a la actora por concepto de ICA por la prestación de servicios de salud, pese a que en el plenario no existe prueba de que los ingresos que percibió provenían de recursos de la seguridad social destinados a la finalidad del sistema de salud.

Dado que ese asunto fue resuelto por esta corporación en la providencia del 04 de abril de 2019 (exp. 20204, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez)12, la Sala fallará la presente controversia atendiendo a la posición ahí fijada por esta Sala. 2.1- Acorde con el precedente, para aplicar la desgravación contemplada en el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, la respectiva IPS tiene la carga de demostrar que los ingresos percibidos corresponden a fondos provenientes del SGSSS y, por tal razón, remuneran servicios de salud prestados en cumplimiento del POS o del plan de beneficios en salud.

Esa carga probatoria es asignada de conformidad con la regla de comprobación en el procedimiento de gestión administrativa tributaria fijada, con carácter general, en el artículo 788 del ET (y reproducida en los ordenamientos de las entidades territoriales con fundamento en el mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y en la jurisdicción de la demandante por el artículo 3.º del Decreto 807 de 1993), que establece que los contribuyentes están obligados a demostrar los hechos o circunstancias que los hacen acreedores o beneficiarios de una exención, cuando para acreditar el derecho a la exención no sea suficiente conocer la naturaleza del ingreso (naturaleza que de igual forma debe estar demostrada).

Carga de la prueba, que también es destacada por la Administración en los actos enjuiciados al señalar que «la ley les crea a las partes una autorresponsabilidad de acreditar los hechos que afirman o fundamentan sus pretensiones», debiendo demostrarse que los ingresos fueron generados por la realización de actividades no gravadas. (ff. 111). 2.2- Tal criterio de decisión judicial basta, para reconocer que, si la IPS incumplió con la carga de demostrar los hechos que configuran el supuesto de aplicación de la desgravación del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, es improcedente su reconocimiento y, en consecuencia, la devolución de las sumas que se sustentan en dicha desgravación. Por consiguiente, si bien se comparte lo señalado por el a quo en cuanto a que, en el caso, era procedente que RTS iniciara ante la Administración el procedimiento para el reintegro de las retenciones en la fuente discutidas, dado que el agente retenedor había entregado los recursos a la autoridad tributaria, no lo es menos que, así como lo expresó el mismo tribunal, se verificó que la actora no allegó prueba para demostrar que las prestaciones de servicios de salud en cuestión fueran remuneradas con cargo a los recursos de la seguridad social, decisión que no fue objeto de reproche.

Así, se constata la ausencia de dichas pruebas y se concluye que la demandante incumplió con la carga que le asiste de acreditar el derecho a la desgravación del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, motivo por el cual, atendiendo a la regla de juicio que le está impuesta a esta judicatura desde el mencionado artículo 788 del ET, en concordancia con el artículo 167 del CGP, deviene improcedente la solicitud de devolución. 12 Entre otras, sentencias del 27 de junio de 2019, exp. 22250; del 13 de agosto de 2020, exp. 20798; y del 25 de marzo de 2021, exp. 24884, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00555-01 (27127) Demandante: RTS SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Como tal criterio de decisión basta para negar la solicitud de devolución por pago de lo no debido sub examine, la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del otro cargo de apelación. En suma, prospera el recurso de apelación de la entidad demandada, sin que haya aspectos pendientes por resolver de la demanda no estudiados por el a quo.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y se negarán las pretensiones de la demanda. 3- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar la sentencia apelada.

En su lugar, se dispone: Negar las pretensiones de la demanda. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Aclara voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN