________________________________________________- Radicado: 25000-23-36-000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado Número: 25000-23-36-000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas Demandados: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y otros.
Referencia: Medio de control reparación directa Tema: Daño causado a unos predios por vertimiento de aguas residuales sobre predio amparado con licencia para exploración técnica. Subtema 1: Legitimación en la causa por activa de quien acude en condición de beneficiario de la licencia. Subtema 2: Demostración del daño y sus elementos estructurales – no acreditado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 11 de mayo de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Henry Orjuela Rojas, beneficiario de la Licencia No. 22.511 y registrada en el -RMN-HGIO-08, otorgada para exploración técnica de un yacimiento de materiales de construcción, a partir del día 20 de enero de 2013, se percató de que el área del predio amparado con la mencionada licencia se vio afectada por contaminación, producto de los vertimientos de aguas residuales de la cárcel La Pola de la municipalidad de Guaduas, que eran arrojados al Rio Seco, fuente hídrica que irriga el área del predio y, en consecuencia, el material de arrastre -piedra, gravas y arena-, que se proponía explotar se malogró. Considera el demandante que ese hecho le produjo daños y perjuicios materiales imputables al Instituto Nacional Penitenciario (INPEC) y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), por lo que ahora demanda su reparación. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda En escrito radicado ante esta Corporación el 27 de abril de 20151, el señor Henry Orjuela Rojas, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del 1 Folios 70 a 84 del Cuaderno Principal -Demanda introductoria- 2 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas medio de control reparación directa contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y/o la Unidad de Servicios Carcelarios y Penitenciarios (USPEC), con la pretensión de que se le indemnice la pérdida de los áridos explotables, ya que los efectos de la contaminación tornó el área del título minero inexplotable. 2.2.
El trámite procesal relevante 2.2.1. Esta Colegiatura, mediante proveído fechado el 15 de junio de 2015, declaró la falta de competencia para conocer en única instancia de la demanda de reparación directa interpuesta por Henry Orjuela Rojas. Por tanto, dispuso enviar el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (R), para lo de su cargo2; tribunal que, mediante auto del 5 de octubre de 2015, avocó el conocimiento del proceso e inadmitió la demanda por vicios de forma3.
Subsanada y adicionada la demanda en tiempo4, fue admitida por auto del 26 de octubre de 2015, en que se dispuso notificar por estados a la parte demandante y personalmente a los demandados5. 2.2.2. La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho dio respuesta oportuna a la demanda, para oponerse a todas y cada una de las pretensiones bajo los mecanismos de defensa que rotuló: “excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva” e “imposibilidad de imputación jurídica eficiente en cabeza del Ministerio de Justicia y del Derecho”6. 2.2.3.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) trabó la litis con la contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones y propuso como excepción previa la que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, y, de fondo, las llamadas “inexistencia de daño”, “falta de aptitud probatoria” y la “genérica o innominada” que resulte probada7. 2.2.4.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) dio respuesta extemporánea a la demanda8. 2.2.5. El órgano judicial de primer grado fijo audiencia inicial para el 14 de junio de 2016 -3 p.m.-9. En esta actuación, entre otros actos procesales, el a quo se pronunció sobre las excepciones propuestas por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y por INPEC; dio por probada la falta legitimación por pasiva de la Nación-Ministerio de Justicia y de Derecho, y expresó que la legitimación en la causa por pasiva del INPEC y USPEC, como cuestión de fondo, sería definida en la sentencia que ponga fin al proceso; además declaró no probada la caducidad de la acción de la cual se ocupó oficiosamente. 2 Folios 87 a 88 del Cuaderno Principal -Auto que declara falta de competencia y ordena remisión del expediente- 3 Folios 92 a 93 Vto.
Ibídem -Auto que avoca conocimiento e inadmite demanda- 4 Folios 95 a 98 Ibídem -Saneamiento de demanda y allegamiento de dictamen pericial- 5 Folios 112 a 112 Vto. -Auto admisorio de demanda- 6 Folios 130 a 139 Ibídem -Litis contestatio de la Nación-Ministerio de Justicia- 7 Folios 149 a 173 Ibídem -Contestación demanda del INPEC- 8 Folios 175 a 197 del Cuaderno Principal -Respuesta de demanda USPEC- 9 Folios 268 a 269 y 278 a 283 Vto. y 285 Ibídem -Auto que señala fecha de audiencia inicial y acta y CD que contiene su desarrollo. 3 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas En torno de la fijación del litigio, el Tribunal señaló que éste se circunscribe a: (i) determinar si el vertimiento de aguas negras y desechos del Establecimiento de Reclusión La Pola, ubicado en el municipio de Guaduas (Cund.), a cargo del INPEC, efectuado sobre el Río Seco de esa localidad, ha producido la contaminación del material de construcción (material de arrastre) constituido por piedra, grava y arena, en el área que se había entregado en virtud del título minero 22511 otorgado el 22 de noviembre de 2007 y que se encontraba en estado no explorado en ese momento; y (ii) establecer si es responsabilidad del INPEC o del USPEC controlar el vertimiento de esas aguas sobre la fuente hídrica y, en caso afirmativo, establecer si han causado un daño antijurídico al demandante, que se materializa en la reclamación de los daños y perjuicios que hace, según el cual se han afectado cerca de 1.200.000 m3 de material extraíble y explotable.
Finalmente, el a quo procedió a decretar las pruebas del proceso y, entre otras, dispuso tener como prueba el dictamen acompañado con la demanda por el actor. En sede de reposición, dispuso la hora para que el perito sustentara su dictamen. 2.2.6. El 23 de agosto de 2016, tuvo lugar la audiencia de pruebas10, en la que, entre otros, se escuchó la intervención del perito Juan José Cárdenas Restrepo quien reconoció y sustentó la experticia allegada con la demanda -folios 99 a 108 del Cuaderno 1-.
Al término de la audiencia se dio traslado a las partes para alegaciones conclusivas, por escrito. 2.2.7. Descorrieron el traslado para alegaciones conclusivas la parte actora11, los demandados Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC12, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC13, y, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado14.
Las partes reiteraron sus posiciones expuestas en la demanda, como en las contestaciones de demanda. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado restó todo mérito suasorio al peritaje, argumentó que la falta de explotación del material de construcción no es atribuible a la supuesta contaminación del predio objeto del título minero No. 2251115. 2.2.8.
El 11 de mayo de 2017, Tribunal dictó sentencia de primera instancia16, en la que denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora. En sustento, el a quo consideró que estaba acreditada la existencia del título minero otorgado al demandante, dado que el 22 de noviembre de 2007, en el Registro Minero Nacional se dio apertura al folio RMN:HGIO-08, en cuya anotación No. 1 quedó inscrita la Resolución No. DMS-741 de 1° de octubre de 2007, por medio de la cual el instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS, otorgó a CAROLIPO ANGULO AMADO y HENRY ORJUELA ROJAS la Licencia No. 22511.
Así mismo, que dicho título tenía por objeto la exploración técnica de un yacimiento de materiales de construcción (material de arrastre) localizado en jurisdicción del municipio de Guaduas, Cundinamarca, con un área de 46 hectáreas y 2825 metros cuadrados y, 10 Folios 307 a 309 y 310 del Cuaderno Principal -Acta y CD que contienen desarrollo de la audiencia de pruebas- 11 Folios 409 a 411 Ibídem -Alegaciones conclusivas parte actora- 12 Folios 412 a 427 Ibídem -Alegaciones conclusivas USPEC- 13 Folios 461 a 478 Ibídem -Alegaciones conclusivas INPEC- 14 Folios 479 a 481 Ibídem -Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado- 15 Folios 507 a 517 Vto. del Cuaderno Principal -Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado- 16 Folios 526 a 538 Vto. del Cuaderno Principal -Sentencia de primera instancia- 4 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas que, “en la anotación No. 2 del título minero 22551/2007 (sic), de fecha 14 de abril de 2014 se inscribió la Resolución No. 001219 de 1° de abril de 2014 proferida por la Agencia Nacional de Minería, por la cual se dispuso excluir en el Registro Minero Nacional a CAROLIPO ANGULO AMADO dentro del título minero (sic) 22551, y en consecuencia, tener como único titular de este, en un 100% a HENRY ORJUELA ROJAS.
Así mismo, indicó que, mediante concepto Técnico GET-131 DE 25 DE JUNIO DE 2013, la Agencia Nacional de Minería determinó, respecto de la mencionada licencia que una vez aprobado el PTO continuar con el trámite de suscripción de la minuta del Contrato de Explotación. Hasta tanto tenga suscrito e inscrito el Título Minero en el Registro Minero Nacional -RMN y tener aprobada la Viabilidad Ambiental, los Titulares no podrán realizar actividades mineras de explotación. Si las vienen realizando suspender esta actividad”, condicionamiento reiterado por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera Grupo Evaluación de Estudios Técnicos de la Agencia Nacional de Minería profirió en auto GET-118 del 26 de junio de 2013, en el cual decidió aprobar el Programa de Trabajos y Obras (PTO) para la explotación de materiales de construcción (material de arrastre), a efectos de lo cual indicó: “Se le recuerda al titular del Contrato de Concesión No. 22304, que solo puede adelantar labores de explotación, hasta haya obtenido el Contrato de Concesión para la explotación y la Licencia Ambiental (Viabilidad Ambiental) ejecutoriada y en firme que declare la viabilidad ambiental del proyecto minero, expedida por la autoridad ambiental competente para la región; y que de dicho acto debe allegar a la Autoridad Minera copia, tal como lo estipula el Artículo 85 de la Ley 685 de 200.
So pena de encontrarse incurso en la conducta punible descrita por el legislador en el Art. 338 del Código Penal”. De igual modo, destacó que los procesos sancionatorios ambientales seguidos contra el actor e iniciados por la CAR a partir del auto OPBM No. 000330 de abril 1° de 2011, por la explotación de material de arrastre en la vereda Rio Seco del municipio de Guaduas; como el proceso iniciado por auto OPBM de octubre 19 de 2012, promovido por la CAR contra del INPEC por vertimientos con descarga a la fuente de uso público denominada Rio Seco, después que venció el permiso que por cinco años se le había concedido, quedaron acreditados.
En la misma línea quedó acreditado que el INPEC era el titular inscrito del predio matriculado bajo enseña No. 1622408 denominado la Esperanza y ubicado en la vereda la Unión del municipio de Guaduas que tenía por sede la Penitenciaria La Pola de la misma municipalidad. Del mismo modo, destacó que, el Vicepresidente de Seguimiento y Control de Minería, de la Agencia Nacional de Minería, a través de exhorto responsivo de Oficio 2016-ASC-266, aclaró que: “EL EXPEDIENTE NO. 22511 NO ES CONTRATO DE CONCESION SINO UNA LICENCIA DE EXPLORACION IDENTIFICADA CON EL NO. 22511, COMO SE VIDENCIA EN EL CERTIFICADO DE REGISTRO MINERO QUE SE APORTA EN EL OFICIO NO. 2016-ASC-264… POR LO TANTO NO PRESENTAN FORMULARIOS DE DECLARACION DE PRODUCCION Y LIQUIDACION DE REGALIAS, DEBIDO A QUE SE ENCUENTRAN REALIZANDO LOS TRABAJOS DE EXPLORACION, PARA ESTABLECER LA EXISTENCIA DE 5 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas DEPOSITOS Y YACIMIENTOS DE MINERALES.
ACTUALMENTE SE ENCUENTRA CURSANDO TRAMITE DE SOLICITUD DE CONTRATO DE CONCESION ANTE LA AGENCIA NACIONAL DE MINERIA”. Y que, en tal virtud, “La ANM, SOLO PUBLICA EN EL RUCOM A LOS EXPLOTADORES MINEROS QUE CUMPLAN CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS A SABER: QUE SE ENCUENTREN EN ETAPA DE EXPLOTACION Y CUENTEN CON PTO/PTI APROBADO Y CON LAS AUTORIZACIONES O LICENCIAS AMBIENTALES RESPECTIVAS, POR LO TANTO EL TITULO MINERO 22511 NO CUMPLE CON LOS REQUISTOS (…) PARA ESTAR PUBLICADO EN LOS LISTADOS DEL REGISTRPO UNICO DE COMERCIALIZADORES DE MINERALES -RUCOM, BAJO EL ROL DE TITULAR MINERO EN ETAPA DE EXPLOTACION.
LO ANTERIOR TENIENDO EN CUENTA QUE ACTUAMENTE SE ENCUENTRA INSCRITO EN EL REGISTRO MINERO NACIONAL COMO LICENCIA DE EXPLORACION””. Por todo ello, al centrarse en el carácter cierto y personal del daño invocado en la demanda, señaló que no era posible dar por demostrada la existencia del daño en cuanto el titular no está habilitado por la autoridad ambiental y minera correspondiente para la extracción de este material, pues se encuentra en la etapa previa de la exploración”.
Por tanto, remarcó que, “si bien el actor planteó la existencia de un gravísimo daño, no sólo al suelo y subsuelo, sino también al medio ambiente, la parte actora en este caso no está reclamando perjuicios por la afectación a su derecho a un ambiente sano -derecho de naturaleza colectiva- por el vertimiento de aguas negras y desechos del Establecimiento de Reclusión “La Pola” en el “Rio Seco”, sino una afectación a su patrimonio por la contaminación del material de arrastre, extraíble y explotable en virtud del título minero No. 22511 de 2007, lo que significa que el daño reclamado en este caso, es de carácter individual”.
De vuelta al análisis del daño, indicó que: “acorde con lo acreditado en el plenario, el título minero No. 22511 de 22 de noviembre de 2007 otorgado a Henry Orjuela Rojas, cuenta con aprobación del Programa de Trabajos y Obras (PTO) para la explotación de materiales de construcción (material de arrastre), en el área de la Licencia de Exploración No. 22511, impartida en el auto GET No. 118 del 26 de junio de 2013 proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera Grupo Evaluación de Estudios Técnicos de la Agencia Nacional de Minería (fls. 383 a 386 c2).
No obstante, lo anterior, el título no cuenta con licencia ambiental (Viabilidad Ambiental) por parte de la autoridad competente, según lo consignado en el Concepto Técnico GET NO. 131 de fecha 25 de junio de 2013 emitido por la Agencia Nacional de Minería (fls. 378-382 c2), razón por la cual, en el referido auto GET No. 118 de 26 de junio de 2013, esta entidad advirtió al titular que no podía adelantar actividades de explotación hasta tanto no obtuviera el contrato de concesión para tal efecto y la licencia ambiental ejecutoriada y en firme, so pena de encontrarse incurso en la conducta punible descrita por el artículo 338 del Código Penal”.
De todo lo anterior, el tribunal coligió que el daño planteado por Henry Orjuela Rojas se funda en un hecho futuro -extracción y explotación de material de construcción-, que para que sea indemnizable debe examinarse desde la óptica de la probabilidad y reflejarse en la posibilidad cierta del demandante de obtener la licencia de explotación, para realizar la captación de estos minerales; posibilidad remota, por cierto, si el 6 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas proceso disciplinario por la extracción de material de arrastre concluye con sanción en su contra.
Destacó que, desde el 22 de noviembre de 2007, fecha en que fue concedido el título minero No 22511, habían transcurrido más de nueve años, y en este lapso Orjuela Rojas solo había logrado la aprobación del PTO para la exploración de materiales de construcción, pero no había obtenido la licencia ambiental del proyecto minero de la autoridad competente.
Así mismo, consideró que, si se aceptara en gracia de discusión que la contaminación del material de arrastre explotable que se encuentra en el área objeto del título minero otorgado al demandante, hubiera sido causada por el vertimiento de aguas negras y desechos del Establecimiento de Reclusión La Pola, y que este constituye un daño futuro cierto, se estaría convalidando una situación no protegida por el derecho, cual es la explotación ilegal o no permitida por las normas mineras y ambientales, demostrada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) en visita realizada al área del título el 12 de abril de 2011; circunstancia que va en contravía del concepto de daño antijurídico, definido como lesión de un interés legítimo no justificada por la ley o el Derecho.
En definitiva, el tribunal concluyó que la reparación pretendida por el actor se funda en un daño futuro incierto, o un daño eventual no indemnizable en el marco de la responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que se declaró probada la excepción de “inexistencia del daño” planteada por el INPEC. 2.2.9. El accionante interpuso recurso de apelación17 en contra de la decisión antedicha, cuya revocación deprecó, con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: 2.2.9.1.
Que no comparte la sentencia, en cuanto “como el mismo Artículo 24 de la norma citada por la sala, el otorgamiento de un título minero confiere los siguientes derechos exclusivos a la persona que se le ha conferido: a- Realizar dentro de una zona determinada trabajos dirigidos a establecer la existencia de depósitos y yacimientos de minerales y sus reservas. b- Que sean de calidad y cantidad comercialmente explotables”. 2.9.2.
El artículo 45 de la misma normatividad, establece “que la licencia de explotación, es el título otorgado a una persona con la facultad exclusiva de explotar los depósitos y yacimientos de minerales en un área determinada”. Si bien es cierto el demandante no cuenta con la licencia de explotación, ello no implica que se le desconozca el derecho a reclamar los posibles daños que se le estuvieran o se le están causando con el vertimiento de aguas negras residuales por parte del INPEC, como usuario de la Cárcel Nacional La Pola, ubicada en la zona aledaña al título minero. 2.9.3.
El otorgamiento de un título minero “da derechos absolutos de propiedad sobre los yacimientos de minerales o materiales explotables como en el presente caso, material de arrastre de piedra, gravas y arena, radicado en cabeza del señor HENRY ORJUELA ROJAS, de lo cual quedó plenamente probado es su titular, pero 17 Folios 547 a 548 del Cuaderno Principal Ibidem -Recurso de apelación de Ia parte actora- 7 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas adicionalmente al título conferido legítimamente por el Estado, también le fue concedido el contrato de CONCESION, el cual fue allegado al proceso previamente al fallo proferido en esta instancia, acto administrativo legal que le ratifica el derecho al propietario del título Minero para ejercer sobre su legítima propiedad y posibilidad de explotación”. 2.2.9.4.
El hecho de no tener licencia de explotación expedida por la CAR, “lo que significa un simple formalismo, no significa que cualquier tercero pueda entrarse a disponer del área concedida y causar daño que se le provoque realizar sobre el área protegida por el TITULO válida y legalmente otorgado por el Estado, así como que cualquier entidad del Estado por el hecho de no estar explotando o extrayendo sus materiales, pueda entrarse por ejemplo a explotarla, o a causarle cualquier otro tipo de afectación y que por ello, no pueda reclamar de la justicia los daños que se le puedan estar ocasionando”. 2.2.9.5.
Aquí lo importante “era determinar como en efecto, se probó en el curso del proceso que efectivamente existía un área afectada por la contaminación de las aguas negras vertidas por el INPEC, a través de la indebida e inadecuada administración de la planta de tratamiento de las aguas residuales de la Cárcel La POLA, de Guaduas, Cundinamarca, con la que se afectó una gran cantidad de metros cúbicos de material explotable, el cual tiene un valor real según las tablas d de precios sobre metro cúbico según las directrices del mismo Ingeominas hoy Agencia Nacional Minera y del Invías o Ministerio de Transporte”. 2.2.9.6.
Finalmente, “si bien la explotación es un hecho futuro, porque aún no se ha expedido la Licencia, también lo es, que el otorgamiento del título es un derecho cierto concedido por el Estado, el cual le da derecho a su titular para defenderlo y aboga por que (Sic) no le vea afectado ni por el mismo Estado como en el presente caso, ni por particular alguno, de modo que demostrado el hecho dañoso y la cantidad de material dañado, aunque todavía no tenga la licencia de explotación, si tiene concedido los principales títulos que le dan plenos derechos sobre el área concedida, que no son otros, que el título mismo y el contrato de concesión que ya obra al plenario y que no fue visto por la Sala encargada de definir la instancia en la sentencia impugnada”. 2.2.9.5.
Que, si bien la explotación es un hecho futuro porque aún no se ha expedido la licencia ambiental, también lo es que el título constituye un derecho cierto concedido por el Estado, todo con lo cual está demostrado el hecho dañoso, el daño causado y quién lo está causando. 2.2.10. Mediante auto del 20 de junio de 2017, el a quo concedió el recurso de apelación18 y dispuso el envío del proceso a esta Corporación. 2.2.11.
Con proveído del 2 de agosto de 2017, se admitió la apelación19 y se dispuso su notificación a las partes. Mediante auto del 6 de septiembre de 2017, se dio traslado a las partes para alegaciones conclusivas20; facultad de la que hicieron 18 Folio 550 a 550 Vto. del Cuaderno Principal -Concesión recurso de alzada- 19 Folios 555 y 55 Vto.
Ibídem -Admisión recurso de apelación- 20 Folio 559 Ibídem -Traslado para alegaciones conclusivas- 8 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas ejercicio el INPEC21, USPEC22 y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado23. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC reiteró su oposición a las pretensiones y deprecó la confirmación del fallo impugnado, como quiera que el actor incumplió la carga que le asistía de probar el daño cuya reparación pretende, por lo que la sentencia de primer grado debe mantenerse incólume, probada y declarada como quedó la excepción “Inexistencia del daño” propuesta.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC replicó en esta instancia su alegación conclusiva de primera instancia. La Agencia para la Defensa Jurídica del Estado, iteró que no hay prueba de la contaminación del material de construcción, ni se acreditó que ésta incidiera en la posibilidad de adelantar labores de explotación del predio; atacó el peritaje acompañado con la demanda, a su juicio falto de claridad y precisión en torno de los métodos científicos usados, para concluir irresponsablemente que se había contaminado material de construcción -piedras, arena y grava-, en proporción de 1.587.300 metros cúbicos, en abierta contradicción con el objeto de la prueba - establecer si el río estaba contaminado y en cuántos kilómetros-, sin que asome certeza alguna acerca de si los muestreos se realizaron efectivamente sobre el predio amparado por el título minero, o versaron sobre el río; tampoco cuenta con soportes sobre los métodos, ni experimentos ejecutados para concluir que efectivamente las muestras tomadas estaban contaminadas, ni se allegó sustento científico que acredite que el método “apiques” es el idóneo para determinar la contaminación o no de la fuente hídrica, como tampoco los análisis y resultados de laboratorio que permitieron inferir que las muestras estaban contaminadas, circunstancias que conllevan a su no valoración; de otro lado el proceso sancionatorio seguido contra el INPEC no prueba la contaminación del material de arrastre, dado que en dicho trámite no se ha determinado con claridad la existencia de los vertimientos y mucho menos que éstos causen afectación alguna al material de construcción; tampoco quedó establecido en el plenario que la falta de explotación del material de construcción fuera atribuible a la supuesta contaminación del predio objeto del título minero No 22511, el cual solo cuenta en esta fase con licencia de exploración que no faculta al señor Orjuela Rojas a extraer materiales del predio objeto del título.
III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para conocer el presente asunto, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en consideración a que la naturaleza y cuantía del proceso, determinada por la suma la pretensión única planteada en la demanda, supera el monto de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales exigido por el artículo 152-6 del CPCA24, por lo que el asunto es de conocimiento de los 21 Folios 562 a 565 Ibídem -Alegaciones conclusivas del INPEC- 22 Folios 572 a 579 Vto.
Ibídem -Alegaciones de mérito de USPEC- 23 Folios 580 a 583 Ibídem -alegaciones Agencia de Defensa Jurídica del Estado- 24.ARTÍCULO 152 No. 5. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda25, como lo impone el artículo 150 del CPACA, modificado por el 615 del Código General del Proceso. 3.2.
Vigencia de la acción 3.2.1. Conforme al artículo 164-2 literal i del CPACA, el computo del término de caducidad inicia a partir del día siguiente a aquel en que tuvo ocurrencia la acción u omisión causante del daño, o aquel en el que el demandante debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior, siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su advenimiento. 3.2.2.
En el caso sub examine, se observa que de los hechos alegados por el accionante como fuente del daño, estuvieron constituidos por los vertimientos de aguas residuales hechos por el INPEC en la cárcel La Pola del municipio de Guaduas, sobre el Río Seco, habiendo vencido el permiso respectivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca; vertimientos que trajeron como consecuencia la contaminación de 1.200.000 metros cúbicos de arena, piedra y grava -material de arrastre- del dominio del actor, amparados por el título minero número 22.511-RMN- HGIO-08 otorgado desde noviembre 22 de 2007 por INGEOMINAS.
Comoquiera que dentro del plenario no obra una prueba a partir de la cual pueda establecerse la fecha concreta en que comenzaron los vertimientos que afectaron el material de arrastre y construcción al que alude el demandante, ni del momento exacto en que el demandante se percató de esa situación, la Sala se atiene al dicho del actor, quien en la demanda manifestó que se enteró del daño por visita que realizó al predio amparado con el título minero el día 20 de enero de 201326.
Por ende, el término de caducidad habrá de computarse a partir del día 21 de enero de 2013 y se extendía hasta el 21 de enero de 2015, con lo cual la demanda presentada el 9 de abril de 2015 fue oportuna, contando con la suspensión del término de caducidad, por solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos 137, el día 18 de diciembre de 201427, cuando restaban 1 mes y 3 días, término que se reanudó a partir del 17 a marzo de 2015 día en que se surtió la audiencia de conciliación fallida.
Para el año 2015, antes de la reforma introducida al CPACA por la Ley 2080 de 2021, el tope de la cuantía era de 500 S.M.L.M.V., equivalentes a $ 322.125.000 a razón de $644.250 mes. Así, la cuantía exigible para la fecha de interposición de la demanda (2015), para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia ascendía a $ 322.125.000.
En la demanda esa cifra se supera, si se tiene en cuenta que la pretensión única por daños materiales asciende a $22.300.000.000. 25 Artículo 150 del CPACA, modificado por el art. 615 del C.G.P. “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…).” 26 Cfr. Hecho 9 de la demanda.
Folio 72, Cuaderno Principal 27 Folio 2 Ibídem -Constancia de Conciliación fallida- 10 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas 3.3. Legitimación en la causa 3.3.1. La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”28.
Como tal, consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, o las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. 3.3.2. La parte actora adjuntó a la demanda copia de la Resolución No. 001219 fechada a 1° de abril de 2014 de la Agencia Nacional de Minería, a través de la cual se declara al actor -Henry Orjuela Rojas-, como titular único del 100% de la Licencia para exploración técnica No. 22.511-RMN-HGIO-08 otorgado desde noviembre 22 de 2007 por INGEOMINAS; y, copia de Certificado de Registro Minero RMN HGIO-08, modalidad licencia de exploración, en el punto Desembocadura de la Quebrada La cimarrona en el Rio Seco, con un área de 46 has. y 2825 mts.2, en comprensión territorial del municipio de Guaduas, expedido por el Coordinador de Catastro y Registro Minero Nacional29; documentos estos con los que se acredita la legitimación en la causa por activa del señor Henry Orjuela Rojas. 3.3.3.
La Sala advierte que como quiera que los daños por los que se reclama fueron atribuidos al Instituto Nacional Penitenciario INPEC, como administrador de la cárcel La Pola del municipio de Guaduas, dicha entidad, que por demás goza de autonomía patrimonial y administrativa ─Decreto 2160 de 1992, artículo 2°30─ está legitimada en la causa por pasiva.
No lo están, atendiendo a sus funciones y competencias, el Ministerio de Justicia y el Derecho, ni la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), según se desprende, en su orden, en los Decretos 2897 y 4150 de 2011, en cuanto ninguna relación guarda dichas funciones con los hechos por los que se demanda, por lo que habrá de ser declarada su falta de legitimidad por pasiva.
IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó fallo de primera instancia, el 29 de noviembre de 2016, en el que negó las súplicas de la demanda31, por cuanto consideró que como el demandante tenía únicamente un título de exploración y no de explotación y no contaba con licencia ambiental, el daño reclamado devenía incierto.
La parte accionante recurrió en apelación32, consideró que el Tribunal erró en cuanto el título minero defiere derechos absolutos de propiedad sobre los yacimientos de minerales o materiales explotables -piedra, grava y arena-, en favor del señor Henry Orjuela Rojas, quien probó su titularidad, acompañada de contrato de concesión allegado al plenario antes del fallo de primera instancia, el cual ratifica y legitima su propiedad y la posibilidad de explotación, y la licencia de ambiental expedida por la CAR que echa de menos el a quo, constituye un mero formalismo, pues no hablita a terceros, así pertenezcan al Estado, para causar afectaciones, ni 28 Corte Constitucional.
Sentencia C- 965 del 21 de octubre de 2003. 29 Folios 51 a 56 del Cuaderno Principal -Copias de Titulo y Registro Minero del Actor- 30 ARTÍCULO 2. NATURALEZA. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. 31 Folios 526 a 538 Vto. del Cuaderno Principal -Sentencia de primera instancia- 32 Folios 547 a 548 Ibídem -Recurso de apelación de la parte actora- 11 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas imposibilita que se pueda reclamar en caso que se den ellas; el daño es cierto, pues se pudo verificar que existió un área afectada por la contaminación de las aguas negras vertidas por el INCPEC, por la indebida o inadecuada administración de la planta de tratamiento de las aguas residuales de la cárcel La Pola, con la cual se afectó una gran cantidad de metros cúbicos de material explotable 4.4.
Problemas jurídicos En atención a las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia, los argumentos exhibidos en el recurso de alzada y las exigencias derivadas de la estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala ordenará los problemas jurídicos, de modo tal que, abordará, primero, los que atañen al daño y su antijuridicidad; para luego resolver, solo si a ello hay lugar, los concernientes a la imputación. Tales problemas son los siguientes: 4.4.1.
¿Acreditó la parte actora, la configuración de un daño cierto y personal, presente o futuro, por un menoscabo al derecho a la explotación de áridos concedido con la Licencia para la exploración técnica No. 22.511, con RMN- HGIO-08 que, habría sido afectado con vertimientos a un cauce fluvial próximo al área que este comprende? Si la respuesta a este problema se revela afirmativa, se abordará el estudio del siguiente asunto: 4.4.2.
¿Cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el daño antijurídico ocasionado al accionante, traducido en afectación de las fuentes hídricas y material de arrastre que irrigaban el área protegida por la Licencia para exploración técnica, otorgado al accionante en fase de exploración, por el vertimiento de aguas residuales? 4.5.
Consideraciones sobre el primer problema El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Es así como, para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio33.
Igualmente, la Corporación tiene establecido que el daño antijurídico, independientemente de la conducta del agente oficial, debe ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se refiera a una situación jurídicamente protegida34. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de julio de 2019, expediente 48643. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, expediente (32570). [la certeza del daño guarda relación con que este] “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas, por lo que, la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso”. 12 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas En el sub examine, el accionante hizo consistir el daño en la afectación de 1.200.0000 metros cúbicos de material de arrastre -piedra, grava, arena-, derivada del vertimiento de aguas residuales, sin tratamiento alguno, por parte de la Cárcel La Pola del municipio de Guaduas, sobre fuente hídrica Rio Seco en área protegida con título minero (sic) RMN HGIO-08 y Licencia de Exploración No. 22511 de los que se dice titular el demandante, quien tuvo conocimiento del hecho en visita realizada al predio en día 20 de enero de 2013, por cuanto, al haberse afectado el material, se le frustró la posibilidad de explotarlo a futuro.
Comoquiera que la acreditación del daño que se reclama depende del derecho que el demandante hubiera adquirido sobre el área aprobada por la autoridad minera y, a su vez, este último depende del alcance que tiene la Licencia de Exploración No. 22511, aunado a que tanto la primera instancia, como el apelante e, inclusive, la propia autoridad minera utilizaron de forma indistinta la denominación “título minero”, “concesión” y, además, la equipararon con la mencionada licencia, la Sala encuentra oportuno esclarecer, antes que nada, el régimen aplicable al caso y, en sintonía con este, el carácter que tiene la mencionada Licencia 22511.
Es decir, se considera que lo primero que debe establecerse es si los documentos que reposan en el plenario demuestran que el señor Henry Orjuela Rojas posee un título minero de explotación sobre el área que dice fue afectada por los vertimientos, y, en razón de ello ocupa lugar hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza y alcance de los títulos mineros.
Al respecto, debe indicarse que, por la fecha de expedición de la Licencia para la exploración técnica de un yacimiento de materiales de construcción en favor del demandante ─22 de noviembre de 2007─, al caso le resulta aplicable la Ley 685 del 2001, no así, el Decreto 2655 de 1998. Bajo ese entendido, es menester aclarar que, sobre lo que constituye un “título minero” la “legislación vigente no trae una definición, como sí lo hacía el artículo 17 del decreto 2655 de 1988: “Acto administrativo escrito que otorga el derecho a explorar y explotar minerales de propiedad nacional”.
Esta definición no concuerda hoy con el título minero único al que se refiere el artículo 14 de la Ley 685 de 2001, que no es un acto administrativo sino un contrato estatal, el contrato único de concesión de minas para la exploración y explotación. Adicionalmente, la definición deja por fuera los reconocimientos de propiedad privada (RPP o RCM) que también son títulos, o mejor son declaraciones, que reconocen el otorgamiento de un derecho minero de propiedad sobre un yacimiento mineral”35.
Luego entonces, bajo el panorama normativo aplicable al caso, resulta equivocado equiparar la Licencia 22511 otorgada de manera específica para fines de exploración técnica, con un “título minero” el cual, como acaba de verse, para que así lo fuera, debería estar plasmado en un contrato de concesión, del cual no hay prueba en el presente asunto, dado que, hasta donde el conocimiento de los medios de convicción lo permite, se avanzó hasta la aprobación del PTO, pero no se celebró el contrato en razón a que el señor Orjuela no ha obtenido la licencia ambiental requerida.
Conviene, además, en aras de la claridad que el asunto reclama, traer a colación el 35 RICAURTE DE BEJARANO, Margarita. Manual de Derecho Minero. Editorial Temis – Obras Jurídicas, 3021, p. 89. 13 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas itinerario que conlleva la expedición de un título minero, que al tenor del artículo 14 de la Ley 685 de 2001, está constituido por el contrato de concesión. A ese propósito, la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, al resolver un caso de contornos semejantes, describió prolijamente las etapas para la obtención del contrato de concesión que, por su pertinencia para el caso se cita in extenso, así: Resulta relevante poner de presente que el contrato de concesión comporta un acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular a quien se le transfiere el derecho para realizar una actividad económica de exploración y explotación mineral, sin que se traslade la propiedad, pues ésta se encuentra en cabeza del Estado; por tanto, genera únicamente el aprovechamiento de la actividad, maximizando el mayor beneficio económico posible.
La característica principal de este contrato es la solemnidad, pues, se formaliza por escrito y se requiere la inscripción en el Registro Minero Nacional, generador de derechos ciertos por lo que se necesita, entre otros efectuar, dentro de las áreas concedidas, los estudios, trabajos y obras para establecer la existencia de los minerales objeto del contrato, así como explotarlos conforme a los principios y reglas propias de la actividad minera.
Ahora, la presentación de la propuesta de contrato de concesión minera, con el lleno de sus requisitos formales, da inicio a la etapa precontractual del contrato de concesión minera, la cual se encuentra gobernada por las normas especiales de la materia -Ley 685 de 2001-, de modo que tal modalidad no se rige por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
A través de dicha propuesta se solicita permiso al Estado para explorar y explotar recursos mineros, cuyo trámite se inicia con la presentación a la autoridad minera, y que, a la luz del artículo 16 de la Ley 685 de 2001, genera un derecho de prelación para el solicitante “prior un tempore, potior un iure”, consistente en la preferencia para obtener la concesión minera, siempre que reúna los requisitos legales, sin que por sí solo comporte un derecho para acceder al título o a la celebración del contrato de concesión con el Estado.
Indica la ley que al tiempo en que se presente la propuesta, el interesado deberá manifestar su compromiso de realizar los trabajos de exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales que para esa actividad expida la autoridad competente. En este punto se hace necesario precisar que el contrato de concesión minera consta de tres etapas, a saber: i) exploración, ii) construcción y iii) montaje y explotación. Para el caso de la primera etapa -actividad de exploración- se exige la aceptación del cumplimiento de las guías minero ambientales, incluso cuando se haga necesario usar o aprovechar recursos naturales renovables -como el aprovechamiento forestal- de que trata el artículo 8327 del Código de Minas.
En ese orden, presentado el Estudio de Impacto Ambiental, el ente competente decidirá sobre la viabilidad ambiental del proyecto o actividad, para lo cual cuenta con un plazo de sesenta (60) días para negar u otorgar la licencia ambiental. Con todo, es importante señalar que en la primera etapa contractual -de exploración- el titular minero no está autorizado para extraer minerales, razón por la cual, de acuerdo con el artículo 198 ejusdem, se permite que el guía minero ambiental sirva como parámetro para la verificación del cumplimiento de las normas ambientales en esa primera fase.
Cosa distinta ocurre con las etapas posteriores de construcción y montaje y explotación, en las cuales necesariamente el titular minero debe contar con la respectiva licencia ambiental, tal como lo prevén los artículos 85, 205 y 207 del Estatuto Minero. Siguiendo en el orden, una vez radicada la propuesta el interesado tiene la posibilidad de corregirla o adicionarla, por una sola vez, si a 14 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas ello hay lugar, luego “Zonas de exploración adicional.
El concesionario, para los efectos de la devolución de zonas, podrá pedir que por un plazo prudencial que no puede pasar de dos (2) años, se lo autorice para retener, con base en el contrato, zonas continuas del área contratada con el objeto de proseguir en ellas labores de exploración técnica las cuales deberán estar incluidas en la Licencia Ambiental.
Estas zonas, en caso de resolver el concesionario posteriormente ponerlas en explotación, deberá incorporarlas al Programa de Trabajos y Obras y pedir la modificación de la respectiva Licencia Ambiental si a ello hubiere lugar”. Artículos 272 y 282 del Código de Minas. de lo cual se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigentes. 17.9.
De acuerdo con el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, la autoridad competente rechazará la propuesta cuando: i) el área objeto de la petición en su totalidad se encuentra ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 del Código de Minas, ii) si no se obtienen las autorizaciones y conceptos que la norma exige, iii) si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, iv) si no cumple los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento.
(…)”36 Vale la pena destacar entonces, que el trámite gubernativo o administrativo culmina con la celebración del contrato de concesión, caracterizado como se dijo en precedencia, por la solemnidad, en cuanto debe reducirse a escrito e inscribirse en el Registro Minero Nacional. Así las cosas, todo indica que la autoridad ambiental, al expedir la plurimentada Licencia para la exploración técnica y, permitir su registro, lo hizo como si el asunto se rigiera por el Decreto 2655 de 1988, cuando claramente la norma aplicable era la Ley 685 de 2001.
Con todo, la aludida licencia, en sus efectos, se equivale a la etapa de exploración, lo que no la convierte, de ningún modo en título minero y, su ámbito quedó circunscrito, conforme su nombre lo indica, a labores de exploración técnica. De vuelta al daño, la parte actora debía, en primer término, demostrar, con prueba legal y oportunamente aportada al proceso, el daño alegado y los elementos estructurales previamente enunciados.
Para ello aportó los siguientes medios cognoscitivos: 4.5.2.1. Declaraciones extra proceso de los señores John Efrén Ávila Infante, Raúl Fernando Fonseca Espinosa, Oscar Castaño Arévalo, quienes depusieron acerca del problema y afectación de material de arrastre que padeció el señor Henry Orjuela Rojas en el área objeto de título minero37. 4.5.2.2.
Copia del auto OPBM No. 467 adiado a 19 de octubre de 2012, por el cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca dio apertura a trámite administrativo sancionatorio ambiental, en contra del INPEC, como propietario del predio denominado La Esperanza de la vereda La Unión del municipio de Guaduas, por el vertimiento que hace el establecimiento de reclusión La Pola, a la fuente hídrica nominada Rio Seco38. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 3 de 2023.
Exp. 250002336000- 2013-01822-02 (56364). 37 Folios 3 a 6 vto. del C. Principal -Testimonios anticipados acompañados con la demanda- 38 Folios 9 a 12 Ibídem -Copia de auto de la CAR Cundinamarca que da inicio a trámite sancionatorio- 15 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas 4.5.2.3.
Copia de Concepto Técnico No. 089 Informe de Resultados No.966 de 2012-10-09-, derivado de visita al punto de vertimiento PTAR del establecimiento penitenciario y carcelario La Pola, con toma de muestras y análisis físico químicos y microbiológicos para caracterización de aguas superficiales del Rio Seco y residuales del vertimiento, con fines de control y seguimiento de posible afectación sobre la dicha fuente hídrica39. 4.5.2.4.
Copia de Informe de Comisión No. 151 de 2012-09-06 elaborado por la CAR con idéntico propósito, con asiento en el plan de muestreo No. 185 de 2012 de la Oficina de Laboratorio Ambiental40. 4.5.2.5. Copia del auto OPBM No.100 de mayo 14 de 2013, por el que la CAR de Cundinamarca formula cargos por posible infracción a las normas ambientales, al INPEC41. 4.5.2.6.
Copia del auto OPBM No.016 calendado por la CAR Cundinamarca el 17 de enero de 2014, por el que se abre a prueba el proceso sancionatorio radicado bajo número 41666 y en contra del INPEC42. 4.5.2.7. Copia de Resolución 001219 del 1° de abril de 2014, por la que la Agencia Nacional de Minería, con la cual se modifica la Resolución No. 741 del 1° de octubre de 2007 dada por el Instituto Colombiano de Geología y Minería INGEOMINAS en favor de los señores Carolipo Angulo Amado y, Henry Orjuela Rojas para la Exploración técnica de un yacimiento de materiales de construcción (material de arrastre), ubicado en el municipio de Guaduas con un área de 46 hectáreas y 285 metros cuadrados.
La modificación consistió en excluir del Registro Minero Nacional y del título minero 22511 al señor Carolipo Angulo Amado, y, dejó como beneficiario o titular del mismo en un 100%, únicamente al señor Henry Orjuela Rojas43. 4.5.2.8. Copia de Certificado de Registro Minero HGIO 08 dado por la Gerencia de Catastro y Registro Minero de la Agencia Nacional de Minería, el 14 de abril de 2014, en el que se hace referencia a la modalidad de licencia de exploración en favor del titular Henry Orjuela Rojas y determina por coordenadas el área total objeto de la misma44. 4.5.2.9.
Estructura General de un Estudio de Impacto Ambiental -peritaje-, rendido a pedimento de la parte actora, por el topógrafo Juan José Cárdenas Restrepo, en orden a establecer la cantidad de contaminación de mina de arrastre de título minero 22511 RMN. HGIO-08, ubicada en el municipio de Guaduas (Cund.), vereda Rio Seco, sustentado en audiencia de pruebas a los 23 días de agosto de 201645. 39 Folios 14 a 16 del Cuaderno Principal -Concepto técnico No. 089 la oficina de laboratorio de la CAR Cundinamarca- 40 Folios 17 a 20 Ibídem -Informe de Comisión No. 151 de 2012 de la CAR Cundinamarca- 41 Folios 32 a 34 Vto.
Ibídem -Copia del auto de cargos contra INPEC proferido por la CAR Cundinamarca- 42 Folios 44 a 45 Vto. Ibídem -Copia de auto de apertura a prueba del proceso No. 41666 dado por la CAR- 43 Folios 51 a 52 Ibídem -COPIA DE Resolución 001219 de abril 1 de 2014 dada por la Agencia Nal. Minería- 44 Folios 53 a 55 Ibídem -Copia de Certificado de Registro Minero en favor del actor- 45 Folios 99 a 110 Ibídem -Peritaje allegado en saneamiento demanda por el actor- 16 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas En relación con el valor probatorio de estos documentos, la Sala advierte que las piezas procesales relativas a la apertura de trámite sancionatorio ambiental en contra del INPEC, como las que aluden a la formulación de cargos y apertura a pruebas del proceso radicado bajo número 41666; las referidas a la licencia de exploración No. 22511 y su registro RMN.
HGIO-08, como a sus modificaciones, en favor del señor Henry Orjuela Rojas, y, el Concepto Técnico No. 089 Informe de Resultados No.966 de 2012-10-09, derivado de visita al punto de vertimiento PTAR establecimiento penitenciario y carcelario La Pola, con toma de muestras y análisis físico químicos y microbiológicos para caracterización de aguas superficiales del Rio Seco y residuales del vertimiento, con fines de control y seguimiento de posible afectación sobre la dicha fuente hídrica; en cuanto constituyen documentos públicos expedidos por funcionarios en ejercicio de sus atribuciones, sobre los que se tiene certeza de su autor, como de sus contenidos, y fueron allegados en soporte físico, legal y oportunamente a este plenario, analizados conforme a la preceptivas de los artículos 244 y 246 del C.G.P., debidamente concordados con los 211, 215 y 216 del CPACA, siendo declarativos de ciencia o representativos de situaciones no declarativas, no redargüidos ni tachados de falsos, tienen el mérito suficiente para probar los hechos que referencian, vistos al tamiz de la sana crítica como lo imponen los artículos 176 y 257 del C.G.P. A partir de estos documentos, quedó asimismo probado con el certificado de Registro Minero allegado con la demanda que, la licencia No. 25511 fue otorgada exclusivamente para trabajos de exploración técnica, de forma tal que el titular no podía extraer materiales del área que amparaba aquel, hasta tanto no suscribiera el contrato de concesión de explotación y se proveyera, antes de eso, de la licencia ambiental al efecto, tal como se explicó al momento de colacionar el itinerario que, conforme a la Ley 685 de 2001 ─aplicable al caso─ debe agotar el solicitante, hasta, finalmente concretar el proceso con la suscripción del respectivo contrato de concesión que es el que, se constituye en título minero y concede derechos plenos de explotación. Por tanto, observa la Sala que el daño que pretende traer el actor para que le sea reparado, es, como advirtió la primera instancia, futuro e incierto, circunstancia que le hace no resarcible.
En efecto, las afectaciones económicas deducidas de la frustración de una mera expectativa que tenía el demandante, no constituyen un daño presente y cierto, pues, conforme a las pruebas allegadas, claro quedó, que sin contrato de concesión de explotación y sin licencia ambiental, no podía superarse por el beneficiario de la licencia de exploración técnica 22511 RMN.
HGIO- 08, pues, desde entonces, han pasado más de 10 años sin que el señor Orjuela Rojas pueda proseguir y avanzar en la concreción y obtención del contrato de concesión con el cual pueda adquirir el derecho a explotar, por lo que los derechos absolutos que dice derivar de la referida licencia, devienen en meras expectativas, que no en derechos ciertos e indiscutibles, cuya naturaleza -futura e incierta- se transmite al daño por el que demanda, habida cuenta que viene a reclamar por lo dejado de percibir por la labor de explotación del material de construcción, sin haber acreditado que obtuvo el respectivo título minero ─contrato de concesión─ que lo habilitaría, a la luz de los preceptos de la Ley de 685 de 2001, para realizar actividades de extracción del material. 17 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas Queda sentado, conforme a las pruebas, que la mentada licencia 22.511-RMN- HGIO-08 otorgada desde noviembre 22 de 2007 por INGEOMINAS, no defería a su titular aquí demandante, otra prerrogativa que la de explorar en orden a establecer la cantidad de minerales explotables comercialmente que hallara en la zona determinada por el Ingeominas, de manera tal que no es cierto que el mismo documento concediese a su titular derecho de dominio o propiedad sobre tales.
Esto es así, si se tiene en cuenta que, con la Resolución 741 del 1 de octubre de 200746, se le otorgó al señor Henry Orjuela Rojas la licencia de exploración No. 2251147, debidamente inscrita en el certificado de registro, expedido por la Gerencia de Catastro y Registro Minero48. Obtenido dicho documento, la Agencia Nacional de Minería requirió al señor Orjuela para que presentara el PTO, requerimiento que no fue atendido de manera diligente, a tal punto que, en varias oportunidades, se le conminó bajo el apremio de multa49 y, tan solo hasta el 2 de marzo de 2012 allegó lo requerido; por tanto, mediante el auto GET No. 118 del 26 de junio de 2013 se aprobó el PTO y se le requirió para que aportara la licencia ambiental y con ello se daría inicio al trámite de minuta de contrato de concesión para la explotación, advirtiéndole que mientras esto no ocurriera no podía explotar el área concedida.
Es decir, que el señor Orjuela Rojas, al menos de lo que las pruebas allegadas a este contencioso se advierte, no había obtenido el denominado contrato de concesión que es el que, a la luz de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 685 de 2001, le otorgaba derechos para explorar y, por lo mismo, el daño que reclama deviene incierto. Tan era consciente el señor Orjuela que no tenía derechos de explorar que, según se dice en el precitado auto, mediante radicado 2011-412-028760-2 solicitó permiso para extraer material de arrastre, con el fin de construir la planta de beneficio del material.
Y, es que no podría ser de otra manera, pues, en su caso específico solamente se le otorgó licencia de exploración y se condicionó la suscripción del contrato de concesión al cumplimiento de los requisitos que, todo indica no reunió. Entonces, de la licencia de exploración concedida no se desprendía el derecho sobre el que cimienta su reclamo el demandante, es decir, el derecho a obtener beneficios económicos de la actividad de exploración que nunca se concretó, daño que, por demás, resulta incompatible con los artículos 5° y 15 de la Ley 68550 de 2001 que, sobre el dominio de los recursos mineros, se prevé que aquellos son de “exclusiva propiedad del Estado” y, por tanto, los derechos del beneficiario son 46 La mentada resolución no reposa en el plenario, no obstante, en el AUTO GET No. 118 del 26 de junio de 2013 proferido por la Agencia Nacional de Minería, se hace un recuento de actuaciones en el trámite del título minero expedido al señor Henry Orjuela Rojas.
Folios 383, c. 2. 47 Dicha licencia tampoco fue allegada al plenario, pero, de ella se conoce por los otros documentos expedidos por la Agencia Nacional de Minería. 48 Obrante a folios 375-378, c. 1. 49 De esto da cuenta el Auto GET No. 118. Folio 383, c. 2. 50 ARTÍCULO
15. NATURALEZA DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO. El contrato de concesión y los demás títulos emanados del Estado de que trata el artículo anterior, no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales "in situ" sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades. 18 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas limitados.
Todo esto, en consonancia con el artículo 332 de la Constitución Política que así lo prescribe51. Por ser así, no le asiste razón al apelante cuando indicó que era propietario del material que, valga decir, para ese momento no contaba con licencia de explotación. Ahora bien, después del requerimiento que se le hizo al señor Orjuela Rojas para que allegara la licencia ambiental con el fin de suscribir el contrato de concesión, no hay prueba alguna que indique que tal instrumento fue firmado y, si bien, mediante auto de 000132 del 15 de septiembre de 201652 la Agencia Nacional de Minería, en virtud del derecho de preferencia que le otorgaba el artículo 46 del Decreto 2655 de 1998, que indicaba que, por haber obtenido licencia de exploración, podía ─ previo cumplimiento de los requisitos exigidos, entre ellos la licencia ambiental─, ser beneficiario de la explotación, no quiere decir que ya lo fuera.
Antes, por el contrario, allí se le conminaba nuevamente para que se acercara a firmar el respectivo contrato, so pena de entenderse desistido por falta de interés53. Esto permite concluir que el demandado se presenta a reclamar por un daño proveniente de un derecho de explotación que, al parecer, declinó, lo que ubica al daño en un plano que ya ni siquiera podría tenerse como incierto, sino como inexistente.
Huelga decir que la mencionada licencia para exploración que obtuvo el señor Orjuela Rojas no obra en el plenario, de esta se sabe por los referidos autos expedidos por la Agencia Nacional de Minería y, el contrato de concesión menos podría obrar por las razones ya dadas. Tan siquiera se arrimó al expediente el polígono con las coordenadas del área a explorar.
Igualmente, valga indicar que la licencia ambiental, como requisito previo para la suscripción del contrato de concesión no es un mero formalismo como se lo supuso el apelante, pues, al tenor del artículo 85 de la Ley 685 de 2001, “[s]in la aprobación expresa de este estudio y la expedición de la Licencia Ambiental correspondiente no habrá lugar a la iniciación de los trabajos y obras de explotación minera”.
Ahora, es pertinente advertir que el demandante allegó, con posterioridad al cierre de la etapa probatoria e, inclusive al periodo de alegaciones54, unos documentos que asume equivalentes a contrato de concesión de explotación, tales como, el Auto 000132 del 15 de septiembre de 2016, a través del cual se le solicita al señor Orjuela comparecer a suscribir el contrato de concesión y, se allega una certificación del Grupo Información y Atención al Minero de la Agencia Nacional de Minería, en la que se hace constar que el señor Henry Orjuela Rojas compareció a suscribir el contrato de concesión correspondiente al expediente 22511, así como el correspondiente certificado de registro minero, por lo que estas probanzas llegadas al expediente de forma tardía, no pueden ser valoradas porque con ello se 51 Sobre este aspecto, tempranamente la Corte Constitucional indicó: “ La propiedad inmueble se desmembra en propiedad superficiaria y en subsuelo; al Estado pertenece éste último, así como los recursos no renovables, se encuentren en la superficie o en el subsuelo.
Se consagra en favor del Estado una reserva expresa sobre los recursos no renovables, dominio público éste que se configura sin perjuicio de la propiedad privada minera constituida en virtud de derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a leyes preexistentes”. Corte Constitucional. Sentencia C- 006 del 18 de enero de 1993. 52 Folios 492-494, c. 2. 53 Folios 492-494, c. 1. 54 Folios 491-505 del C. 1. 19 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas avasallaría el derecho de defensa de la demandante que siempre rondó sobre la existencia de una licencia de exploración y, en todo caso, si se tuvieran como tal, lo cierto es que, por un lado, no se allegó el contrato de concesión y, por otro lado, tampoco tendrían vocación de probar el daño que se reclama, por tres potísimas razones: (i) si, como dice el demandante la contaminación por los vertimientos malogró el material extraíble, para cuando obtuvo el título minero ya no existía material por extraer;
(ii) antes de obtener el título minero estuvo cobijado por una licencia de exploración que tenía vigencia, según se dice en la Resolución No. 001219 de 2014, por el término de un año, de tal suerte que la afectación al material que hubiera podido verse afectado entre la vigencia de la licencia, e inclusive hasta la obtención del título minero ─contrato de concesión─, no recaía sobre ningún derecho a extraer del que fuera titular el señor Orjuela, porque para entonces no lo había adquirido y;
(iii) no existe prueba alguna que demuestre que, para cuando suscribió el título minero, la contaminación continuaba o, como se dijo al inicio, para ese momento todavía existiera material aprovechable. Sobre esto último, si bien las pruebas dan cuenta que el INPEC supuestamente estaba desconociendo normas ambientales, vertiendo aguas residuales a nivel de la penitenciaria La Pola del municipio de Guaduas, habiéndose vencido el permiso de la CAR Cundinamarca con que contaba -Resolución 318 de marzo de 2007-, cuya prórroga no pidió; además, que aguas abajo de la PTAR del establecimiento carcelario La Pola del municipio de Guaduas, según arrojó la muestra 3340 tomada por la CAR Cundinamarca sobre el Rio Seco, el recurso hídrico presentó concentraciones por encima de los límites permisibles dados por el Decreto 1594 de 1984, en el parámetro Coliformes Totales, los demás parámetros analizados presentaron concentraciones por debajo de los límites permisibles por el decreto citado; lo cierto es que no quedó demostrado que ese tipo de vertimientos se hubieran seguido presentando en el año 2016 cuando nació para el demandante el derecho a explorar.
Por todo ello, dable es concluir que el demandante no demostró la existencia del daño reclamado. En línea con esto, se advierte que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ahí que constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las afirmaciones sobre las que sustentó la existencia del daño, así como el carácter cierto y personal del mismo; sin embargo, esta no cumplió con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones formuladas. 4.5.3.
En tales condiciones, al no encontrarse demostrado el daño alegado, la Sala se abstendrá de analizar los elementos restantes de la responsabilidad patrimonial estatal (imputación). Por lo que se mantendrá incólume la decisión de negar las pretensiones de la demanda, por las razones acá expuestas y, adicionalmente, se declarará la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC. 20 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas 5.
Condena en costas La Sala procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA55, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, por expensas y gastos procesales, horarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser “tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”56.
En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”57. Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, debido a que no se encuentra demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, la Sala condenará al pago de costas por concepto de agencias en derecho a favor de los organismos demandados, en cuantía equivalente a un porcentaje de 0,01% del valor de las pretensiones, en atención a las tarifas sobre agencias en derecho dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura -Acuerdo 1887 de junio 26 de 2003--, modificado por el Acuerdo 2222 del 10 de diciembre de 200358, en atención a la naturaleza del proceso y a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por los apoderados de la parte vencedora59, a cargo de la parte actora y en favor de del Instituto Nacional Penitenciario INPEC, como de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios 55 CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil – Hoy Código General del Proceso. 56 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366- 4 (agencias en derecho). 57 CGP, artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”.
Al respecto ver: Acuerdo No. PSAAA16 del 5 de agosto de 2016, artículo 5. (…) “En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. 58 Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
PARAGRAFO. En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.” 59. Artículo 366 del CGP: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 21 Radicado: 25000-23-36000-2015-02088-01 (59651) Demandante: Henry Orjuela Rojas USPEC, en proporciones iguales.
Las agencias fijadas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del CGP60. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, subsección A, el 11 de mayo de 2017, que denegó las súplicas de la demanda y, en su lugar: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC.
CONFÍRMASE la denegación de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: IMPONER condena en costas por el rubro de agencias en derecho conforme a lo dicho en precedencia, las cuales serán liquidadas por Secretaría.
TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase NICOLAS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF FAO